開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇判決書格式，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：判決書；指示詞；語(yǔ)用探究

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2017）01-0073-03

判詞，即判決書，是司法機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)經(jīng)過分析與評(píng)價(jià)后，根據(jù)法律進(jìn)行裁判的文字表現(xiàn)，是法律界一種常見的應(yīng)用文體形式。判決書的制作在本質(zhì)上應(yīng)該滿足邏輯性與公正性的特點(diǎn)。邏輯性：司法裁判要明辨是非，解決爭(zhēng)議，對(duì)案件進(jìn)行公正的揭示就必須要運(yùn)用相關(guān)的邏輯形式。在司法過程中必然會(huì)主動(dòng)或被動(dòng)運(yùn)用邏輯來(lái)進(jìn)行判斷推理，可以說(shuō)邏輯是司法實(shí)踐的基本工具。公正性：公正是司法判決的核心，判決書的功能就是為解決糾紛提供證明。判決書要做到陳述清楚，理?yè)?jù)充分，準(zhǔn)確無(wú)誤。判決書的公正性是最為關(guān)鍵的。判詞是案例的精髓，一份判詞往往體現(xiàn)著法官的法學(xué)素養(yǎng)，蘊(yùn)含著嚴(yán)密的邏輯思維，反映著法律的綜合運(yùn)用。當(dāng)前國(guó)內(nèi)對(duì)于判詞的研究主要集中在文體學(xué)角度、法理角度、修辭學(xué)角度以及批判性語(yǔ)篇分析等方面，從語(yǔ)用視角出發(fā)的判詞研究尚屬空白。

指示性是自然語(yǔ)言固有的、不可避免的的特性。我們所講的90%以上的陳述句都包括涉及說(shuō)話人、聽話人、說(shuō)話時(shí)間或地點(diǎn)的隱形指稱信息，只有獲知這些指稱信息的具體內(nèi)容，才能理解整個(gè)話語(yǔ)的意義。指示語(yǔ)是理解語(yǔ)言表達(dá)意思的關(guān)鍵，判決書作為一個(gè)案件的精髓，其語(yǔ)言表達(dá)的準(zhǔn)確性和和嚴(yán)肅性不容忽視，這就要求法律判決書除了在法理上正確無(wú)誤，同時(shí)也要在語(yǔ)言上語(yǔ)義明確。

本文從語(yǔ)用視角出發(fā)，結(jié)合語(yǔ)料庫(kù)方法，對(duì)法律近兩年生效法律判決書中的指示詞進(jìn)行研究，以期將語(yǔ)用指示詞的功能推廣到法律文本之中，拓展指示詞的研究范疇；同時(shí)為更好地撰寫判決書提供語(yǔ)用角度的借鑒。

一、研究設(shè)計(jì)

本文選取中國(guó)裁判文書網(wǎng)上近兩年生效的判決文書各20篇，涉及民事案件、刑事案件、行政案件、賠償案件及執(zhí)行案件五大類，共100篇，語(yǔ)料容量130288字。

根據(jù)何自然對(duì)各類指示詞的定義及劃分，分別對(duì)各類型判決文書中包含的指示詞進(jìn)行標(biāo)記，標(biāo)記采用檢索與人工校對(duì)相結(jié)合的方法，結(jié)果如下：

二、結(jié)果討論

結(jié)果顯示，社交指示的數(shù)量最多，共2422個(gè)；而人稱、時(shí)間、地點(diǎn)和話語(yǔ)指示的數(shù)量則相對(duì)較少，其中最多的時(shí)間指示只有社交指示數(shù)量的約13%，這四類指示詞的數(shù)量總和只占社交指示數(shù)量的三分之一。在數(shù)量較少的四類指示詞中，時(shí)間指示詞的數(shù)量最多，占總量10.4%，話語(yǔ)指示次之，約占8.2%，地點(diǎn)和人稱指示最少，分別占總量的2.1%和1.8%。另外，不同的案件類型指示詞數(shù)量也存在明顯特點(diǎn)：依據(jù)實(shí)體法定性的三類案件（民事、刑事和行政案件）中，指示詞的數(shù)量與其案件的性質(zhì)密切相關(guān)，如刑事案件中的時(shí)間指示語(yǔ)明顯高于其他類型案件，體現(xiàn)刑事案件必備的精確性；依據(jù)程序法定性的賠償案件和執(zhí)行案件則綜合前三類案件的指示詞特點(diǎn)，并且二者之間也存在高度的相似性。

（一）人稱指示

人稱指示語(yǔ)指談話雙方傳達(dá)信息時(shí)的相互稱呼。結(jié)果顯示人稱指示詞數(shù)量最少，并且在民事和行政案件中的數(shù)量較其他類型案件多。

首先，民事案件和行政案件的性質(zhì)以及人稱指示語(yǔ)的語(yǔ)言功能共同決定了在判決書中人稱指示語(yǔ)的使用數(shù)量。司法判決書的嚴(yán)肅性要求在判決書的撰寫過程中需要明確各方責(zé)任和義務(wù)，而人稱指示語(yǔ)具有拉近交談雙方距離的作用（如“移情”），過多使用會(huì)影響司法判決書的權(quán)威性和意義的明確性。因此，從結(jié)果來(lái)看，我國(guó)司法判決書正是遵循了這一點(diǎn)，降低人稱指示詞的使用。此外，由于民事案件和行政案件中存在大量民事糾紛，需要在判決書中予以陳述，故民事和行政案件中的人稱指示詞略多于其他類型的案件。例如：

（1）“…原告訴稱：我于2013年6月至2013年8月期間受雇于…完工后田雪一直拖欠我工資…”

按照《人民法院五年改革綱要》對(duì)判決書的樣式要求，事實(shí)的敘述要客觀、全面地反映控辯雙方或者訴辯雙方的意見和支持其意見的證據(jù)，還要寫明證據(jù)的具體內(nèi)容。例（1）中人稱指示詞的使用不僅詳細(xì)描述了案件的起因和經(jīng)過，同時(shí)也可以幫助法官明確責(zé)任方和義務(wù)方，其他類型判決書中的人稱指示詞也與例中的使用方法一致。

（二）r間指示和地點(diǎn)指示

時(shí)間指示指談話雙方用話語(yǔ)傳達(dá)信息時(shí)提到的時(shí)間，常以說(shuō)話人的說(shuō)話時(shí)刻為依據(jù)。語(yǔ)境不同，說(shuō)話人使用時(shí)間指示表達(dá)的指示信息也不一樣。地點(diǎn)指示信息來(lái)自話語(yǔ)中有關(guān)物體的方位或說(shuō)話時(shí)刻說(shuō)話人和聽話人雙方所處的位置。

統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，時(shí)間指示總體數(shù)量相對(duì)于其他類型指示詞較多，占總量的10.4%，這說(shuō)明其在各類案件中的重要性。無(wú)論是哪一類案件，在判決書中明確案發(fā)時(shí)間和當(dāng)事人描述案件涉及到的具體時(shí)間都很有必要。橫向比較不難發(fā)現(xiàn)，時(shí)間指示在刑事案件中的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他類型的案件，這與刑事案件的特殊性質(zhì)密切相關(guān)。現(xiàn)有的關(guān)于刑事案件構(gòu)成要素的理論中，都包含“時(shí)”和“空”兩大要素。西南政法大學(xué)偵查系任惠華教授提出：每一起刑事案件都有一定的構(gòu)成要素，主要包括犯罪時(shí)間、犯罪空間、犯罪主體、犯罪對(duì)象、犯罪行為五個(gè)方面。刑事案件的判決結(jié)果與案件中的時(shí)間、空間要素關(guān)系密切，甚至?xí)绊懽罱K的審判結(jié)果。因此在刑事案件中，時(shí)間和地點(diǎn)指示的信息遠(yuǎn)高于其他類型案件，以確保案件審判結(jié)果的公正性和合理性。這一結(jié)果在地點(diǎn)指示詞的統(tǒng)計(jì)結(jié)果中可以得到印證。在刑事案件中，地點(diǎn)同時(shí)間一樣，是構(gòu)成刑事案件的重要要素之一，因此在刑事案件判決書中的地點(diǎn)指示詞相對(duì)于其他類型判決書的指示詞較多正說(shuō)明了刑事案件的特殊性質(zhì)。例如：

（2）“…案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)位于濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)文昌街道辦事處燕莊村東、長(zhǎng)孝路西側(cè)排水溝。排水溝內(nèi)距溝底東側(cè)邊緣1.32米處有一具老年女性尸體，頭朝西南、腳朝東北…距溝底東邊緣處1.16米處有一打火機(jī)…排水溝西側(cè)玉米地內(nèi)，尸體頭部向西1.83米處有…”

例（2）中斜體下劃線部分詳細(xì)、明確描述了案發(fā)的詳細(xì)信息，為辦案人員以及法庭審理人員處理案件提供了有效的線索。

（三）話語(yǔ)指示

話語(yǔ)指示指在說(shuō)話或行文過程中選擇恰當(dāng)?shù)脑~匯或語(yǔ)法手段來(lái)傳達(dá)話語(yǔ)中某部分或某方面的指示信息。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，話語(yǔ)指示在各類型判決書中的數(shù)量分布均勻，無(wú)明顯差異。主要原因有兩點(diǎn)，一是突出判決書的結(jié)構(gòu)要素，體現(xiàn)法律判決書嚴(yán)格的格式要求；二是實(shí)現(xiàn)篇章組織功能，使判決書各個(gè)部分之間的銜接更加緊密、連貫。這兩點(diǎn)是各類型判決書都需要具備的特點(diǎn)，因而在統(tǒng)計(jì)結(jié)果方面無(wú)明顯差異。首先，判詞是實(shí)施法律、處理各類訴訟事務(wù)的工具和憑證，專用于審判領(lǐng)域，形成其獨(dú)特的交際領(lǐng)域、交際對(duì)象和交際職能，內(nèi)容涉及各類實(shí)體法和程序法，具有強(qiáng)烈的法律專業(yè)特點(diǎn)，因而判詞的制作在形式上有統(tǒng)一的格式，嚴(yán)格限制制作者的主觀隨意性，這一點(diǎn)與保持法律的嚴(yán)肅性密不可分。在判決書中不斷出現(xiàn)的話語(yǔ)指示詞有利于凸顯判決書的構(gòu)成要素，例如：

（3）“…綜上所述，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定…”

（4）“…依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定，裁定如下：駁回案外人…”

例（3）（4）斜體部分分別是回指和后指，廣義的回指是指起到一種具有往回指的功能的任何語(yǔ)法形式；后指指的是指代成分的所指在指代成分之后出現(xiàn)。通過回指和后指能夠在篇章中的話語(yǔ)單位之間或在篇章內(nèi)話語(yǔ)單位和篇章外話語(yǔ)單位之間穿針引線，使它們銜接成一個(gè)完整的獨(dú)立篇章，從而實(shí)現(xiàn)篇章組織功能。

（四）社交指示

社交指示體現(xiàn)在談話雙方所使用的種種言語(yǔ)手段之中，意在適應(yīng)社交現(xiàn)場(chǎng)的不同需要，在話語(yǔ)中恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)各自的言語(yǔ)行為。社交指示有兩大基本語(yǔ)用功能：一是傳遞社交指示信息，即傳遞雙方權(quán)勢(shì)地位、親疏關(guān)系、交際意圖和情感等信息；二是作為語(yǔ)用策略的手段，拉近或推h雙方的社會(huì)距離。在判決書中，社交指示語(yǔ)的主要功能集中在第一點(diǎn)。例如：

（5）“…2014年8月14日15時(shí)…見被害人董某（女，歿年69歲）正在路西側(cè)…

證人證言：

1.…用繩子勒一個(gè)老太太，聽老太太說(shuō)：“憑良心，我在這里種地”……

2.郝某甲（被害人的丈夫）證明，2014年8月14日下午…其跟呂某甲到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)后，發(fā)現(xiàn)妻子趴在地上……”

例（5）中，法官陳述案件用“被害人”指代董某，體現(xiàn)法官與嫌疑人和被害人之間的權(quán)勢(shì)關(guān)系；在證人的證詞中，證人稱董某“老太太”，而沒有稱其“老農(nóng)民”、“被害人”，聽話者能立刻明白證人與董某之間的社會(huì)關(guān)系和相對(duì)權(quán)勢(shì)；被害人丈夫的證詞中則稱董某“妻子”，反映雙方的親疏關(guān)系。

另外，結(jié)果顯示任何一類案件的判決書中社交指示詞的數(shù)量都最多，并且大多屬于等級(jí)型稱呼語(yǔ)。{2}社交指示最基本的語(yǔ)用功能就是通過語(yǔ)言手段反映交談雙方不同的社會(huì)地位和社會(huì)關(guān)系。判決書中高頻率的使用社交稱呼指示本身就是對(duì)法庭審判參與者社會(huì)地位和社會(huì)關(guān)系的體現(xiàn)。

三、結(jié)語(yǔ)

與其他法律書面語(yǔ)不同，判詞一般要求在法庭上當(dāng)眾宣讀，直接作用于訴求對(duì)象。研究發(fā)現(xiàn)：司法判決書的嚴(yán)肅性決定了在判決書的撰寫過程中要明確各方的責(zé)任和義務(wù)，因而不能過多使用人稱指示詞；時(shí)間和地點(diǎn)指示詞在刑事案件判決書中有非常重要的作用，對(duì)案件的性質(zhì)判定、被告人量刑具有重大參考意義；話語(yǔ)指示對(duì)判決書的整體結(jié)構(gòu)起到把握和銜接的作用，對(duì)判決書保持其固有格式有很好的補(bǔ)充促進(jìn)作用；社交指示詞通過語(yǔ)言手段反映交談雙方的社會(huì)地位和社會(huì)關(guān)系，在法律判決書中維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

指示詞語(yǔ)并非“替代詞”，它們不是可有可無(wú)，指示詞對(duì)于構(gòu)建和維護(hù)言語(yǔ)行為有著十分重要的意義。上述結(jié)論或許可以為完善司法判決書的撰寫以及對(duì)法律語(yǔ)言的進(jìn)一步研究提供參考。

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注 釋：

{1}人稱指示中，考慮到所有判決書中都有大量的人物姓名，差異性較小，故判決書中涉及到的所有姓名都沒有算入其中。

{2}廣義的社交指示語(yǔ)包括所有的稱呼語(yǔ)，而狹義的社交指示語(yǔ)只包括不對(duì)等的稱呼語(yǔ)，即那些能傳遞交談雙方有差別的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)地位等信息的稱呼語(yǔ)。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕何自然.語(yǔ)用學(xué)概論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

〔2〕劉曉露.漢語(yǔ)社交指示語(yǔ)的語(yǔ)用研究[D].廣州：暨南大學(xué)，2006.

〔3〕馬忠紅論刑事案件的構(gòu)成要素[J].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012.

〔4〕田荔枝.我國(guó)判詞語(yǔ)體流變研究[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2010.

第2篇

2008年暑假，我來(lái)到了甘肅省寧縣人民法院實(shí)習(xí)。經(jīng)過了一個(gè)月的實(shí)習(xí)生活，不僅鞏固了我所學(xué)的專業(yè)知識(shí)，還鍛煉了我的法律實(shí)踐能力，而且還與法院的各位老師建立起了良好的關(guān)系，大大增強(qiáng)了我的人際交往能力，豐富了社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，開闊了眼界，受益匪淺。

一，感謝指導(dǎo)老師們教誨

史庭長(zhǎng)的認(rèn)真和細(xì)致是法院出名的，他從來(lái)都是一絲不茍地對(duì)待工作，大到高院的規(guī)定小到一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)。他對(duì)我們十分嚴(yán)格，不允許出一點(diǎn)差錯(cuò)。不過盡管這樣，史庭長(zhǎng)對(duì)待我們卻十分和氣，平易近人，我們都十分敬佩他。張老師和我一個(gè)辦公室，教給了我很多東西，比如執(zhí)行通知書的簽發(fā)，出庭通知書的書寫等等，還給我講他以前辦案的事情，教給了我很多學(xué)校里學(xué)不到的社會(huì)知識(shí)。還有其他幾位老師，他們的勤奮，嚴(yán)謹(jǐn)，飽滿的法學(xué)知識(shí)，豐富的人生閱歷，分析問題切入要害的能力給我留下了深刻的印象，也對(duì)我產(chǎn)生了很大的影響。我向所有指導(dǎo)我和給我提供幫助的法官們，史吉太老師，還有其他工作人員鞠躬，致謝，感謝你們?yōu)槲业膶?shí)習(xí)順利結(jié)業(yè)付出的辛勞。

法官的工作并不是像很多人想象的那樣輕松，除了要有扎實(shí)的法律基礎(chǔ)，豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)之外，還要面對(duì)形形的當(dāng)事人。我在法院的時(shí)候，經(jīng)常能看到情緒激動(dòng)的當(dāng)事人，有的蠻橫無(wú)理，有的大吵大鬧，有的號(hào)啕大哭，老師們都很耐心地為他們解釋相關(guān)的法律知識(shí)，盡最大的努力保障他們的合法權(quán)益，經(jīng)常一講就是大半天。老師們告訴我，作為一名法律工，就是要伸張正義，保護(hù)老百姓的合法權(quán)益，對(duì)每個(gè)來(lái)訪者都應(yīng)該以禮對(duì)待，平等對(duì)待。而且身為法官，會(huì)經(jīng)常遇見一些很難纏的當(dāng)事人，甚至?xí)形ｋU(xiǎn)，這些問題都是要考慮到的。老師們討論案情，對(duì)判決結(jié)果及判決書的內(nèi)容反復(fù)推敲反復(fù)修改，認(rèn)真工作的態(tài)度令我十分敬佩。

二、初到法院滿腔激情

2008年7月21日我們來(lái)到寧縣人民法院，雖然天下著傾盆大雨，但絲毫沒有影響我們的熱情。當(dāng)天，法院的領(lǐng)導(dǎo)及各庭的庭長(zhǎng)給我們開了座談會(huì)，對(duì)我們表示了熱烈的，并提出了一些希望和要求，實(shí)習(xí)生們認(rèn)真聽取了領(lǐng)導(dǎo)們的講話，個(gè)個(gè)充滿干勁。最主要的就是為我們分配不同的工作及安排住宿問題。我被分配到了法院的刑庭。

會(huì)議結(jié)束后，同學(xué)們都跟著各自庭的庭長(zhǎng)去熟悉了工作環(huán)境。我隨著史吉太庭長(zhǎng)來(lái)到辦公室，與辦公室的張老師等見了面，他們熱情的了我。我在法院的工作，主要就是在史老師，張志軒、等幾位老師的指導(dǎo)和帶領(lǐng)下完成的，他們都是法院資深的審判員，擁有十分扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)基礎(chǔ)和豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我也非常照顧，我十分敬佩他們。

由于刑庭只有我一個(gè)實(shí)習(xí)生，難免有些緊張和擔(dān)心，害怕自己做不好工作，為別人添麻煩。不過，這也是個(gè)鍛煉自己的好機(jī)會(huì)，正因?yàn)槭且粋€(gè)人，更是需要我獨(dú)立迎接挑戰(zhàn)。就這樣，我滿懷激情，正式開始了在寧縣人民法院的實(shí)習(xí)生活。

三、充滿辛勞的書記員工作

我以前從沒在法院實(shí)習(xí)過，對(duì)書記員的工作更是一竅不通。面對(duì)自己即將獨(dú)立工作，信心很不足，怕出問題，給老師們和當(dāng)事人帶來(lái)不必要的麻煩。還好史老師他們不停鼓勵(lì)我，給我增添信心。我認(rèn)真了解了書記員工作的主要內(nèi)容及要注意的事項(xiàng)。

書記員主要負(fù)責(zé)案件的記錄工作，包括庭審筆錄、送達(dá)筆錄、詢問（訊問）筆錄、調(diào)解筆錄等等，還要負(fù)責(zé)一些案卷的整理裝訂工作及一些文件的打印送達(dá)工作。說(shuō)起這記錄工作，也許有人會(huì)認(rèn)為書記員的記錄毫無(wú)技術(shù)和難度可言，只是簡(jiǎn)單的記錄罷了，但作筆錄其實(shí)是大有學(xué)問的。本來(lái)我就對(duì)記錄這個(gè)工作完全不了解，寫字速度又不快，再加上沒有經(jīng)驗(yàn)，不知道各種記錄應(yīng)有的格式，一開始完全摸不著門道，鬧了不少笑話。各種記錄都有一定的規(guī)律和格式，只要掌握了這些基本的規(guī)律和格式，記錄就會(huì)簡(jiǎn)單很多。比如庭審筆錄、起訴書副本送達(dá)筆錄，都有“頭紙”，就是將常規(guī)的、必須要問的問題都事先打印好的紙。以庭審筆錄為例，“頭紙”的內(nèi)容通常有開庭時(shí)間、地點(diǎn)、案由、被告人的基本情況、是適用簡(jiǎn)易程序還是普通程序、公開還是非公開審理、合議庭成員名單、被告****利告知等內(nèi)容，這些都是打印好的，開庭前一天，老師就會(huì)把起訴書副本給書記員，以上內(nèi)容只要照著起訴書副本抄寫就好了，能省下不少時(shí)間和精力。也就是說(shuō)，真正的紀(jì)錄是從法庭調(diào)查開始的。另外，在法庭調(diào)查的部分，記錄也是有規(guī)律可循的。有些程序是反復(fù)循環(huán)的，將其他固定的話反復(fù)寫，就能省去很多功夫了。

筆錄工作的困難還有很多，比較典型的就是語(yǔ)言問題。就是不知道該記什么，不知道哪些是重要的，哪些是不用記的。庭審還好一些，詢問筆錄和調(diào)解筆錄就比較麻煩了。因?yàn)樵儐柟P錄的對(duì)象通常是被害人或其家屬，而調(diào)解筆錄更是在矛盾雙方間展開，往往正式發(fā)問開始后，法官會(huì)一邊給他們解釋、調(diào)解，一邊發(fā)問，對(duì)方也由于情緒激動(dòng)常常詞不達(dá)意或口齒不清，有的因?yàn)槲幕潭炔桓撸瑫?huì)說(shuō)一些與問題無(wú)關(guān)的話，并且邏輯也很混亂。如果書記員經(jīng)驗(yàn)不足的話，要么會(huì)把法官和當(dāng)事人的每一句話全都記下來(lái)而被累死，要么會(huì)一句都記不下來(lái)而被罵死。所以一定要有較強(qiáng)的歸納能力，明白提問者和答問者要表達(dá)的主要意思，迅速地分析出哪些是重要的內(nèi)容，刪掉不必要的內(nèi)容，并將口語(yǔ)化的語(yǔ)言盡量轉(zhuǎn)化成書面語(yǔ)言記下來(lái)。而要做到這一切，還有一個(gè)重要的前提，就是聽得懂。

另外，值得一提的是我在實(shí)習(xí)期間嘗試了自己寫刑事判決書的稿紙。史庭長(zhǎng)將兩件案子交給我讓我寫一份判決書稿紙。這對(duì)我來(lái)說(shuō)是非常大的考驗(yàn)，要知道，這兩件案子都是普通程序，寫判決書要求將每個(gè)證據(jù)的主要內(nèi)容都寫出來(lái)，并指明該證據(jù)都證明了什么，通常要寫十幾頁(yè)。要寫出判決書，就必須對(duì)整件案子十分熟悉，將厚厚的偵察卷看透。經(jīng)過這兩次寫判決書稿紙，我深切地感受到寫判決書的不易和各位老師的辛苦，讓我學(xué)到了很多，鍛煉了我克服困難的意志。

四，實(shí)習(xí)結(jié)束后的心得

在這短短一個(gè)月的實(shí)習(xí)生涯中，我深切感受到了法院工作的不易。雖然，法院代表國(guó)家行使審判權(quán)，但法院和法官也有那么多的難處。取證工作困難重重，知情人不愿吐漏實(shí)情；有關(guān)人員漠視法律，恃權(quán)凌法不配合；弱勢(shì)群體忍氣吞聲，維權(quán)意識(shí)淡薄；當(dāng)事人法律觀念匱乏，因小失大。這一切都促使我堅(jiān)定了將來(lái)從事法律職業(yè)的夢(mèng)想。

第3篇

法律專業(yè)的大學(xué)生在十年前還是非常有前途的，那時(shí)候開設(shè)法律專業(yè)的大學(xué)并不多，可是現(xiàn)在看來(lái)，幾乎百分百的大學(xué)，不論是本科、專科還是中專，都開設(shè)了法律專業(yè)，這造成了法律人才的大量涌現(xiàn)，不過也給法律專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)造成了極大的困難。現(xiàn)在法院檢察院工作人員都滿編了，大學(xué)生想直接進(jìn)入法院工作，簡(jiǎn)直似乎是不可能的事情。

正是在這種情形下，我有了更多的危機(jī)意識(shí)，我應(yīng)該在大學(xué)的時(shí)候就鍛煉好自己的能力，我相信自己可以做的更好的，我相信自己可以的，我會(huì)在今后的工作中做到最好，就必須要參加社會(huì)實(shí)踐。

在武漢工程大學(xué)郵電與信息工程學(xué)院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和武漢市武昌區(qū)人民法院的共同安排下，我們于今年8月2日起到8月26日止，進(jìn)行了為期25天的系統(tǒng)的業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)。去法院實(shí)習(xí)對(duì)我們來(lái)說(shuō)是一件很新奇的事，也是一次難得的機(jī)會(huì)！在實(shí)習(xí)中我想很重要的一點(diǎn)就是要學(xué)會(huì)處理人際關(guān)系，因?yàn)閷?duì)我們來(lái)說(shuō)畢竟是一個(gè)陌生的環(huán)境，要學(xué)會(huì)處理好同事之間的關(guān)系，學(xué)會(huì)處理好上下級(jí)之間的關(guān)系。在實(shí)習(xí)中，我們要盡量把所學(xué)的知識(shí)運(yùn)用到實(shí)際當(dāng)中去，在實(shí)際中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，這也是我們實(shí)習(xí)最主要的目的。

自從開始實(shí)習(xí)，每天早上6點(diǎn)半便起床去追逐公交，擠在公交里被一堆人推來(lái)搡去，久而久之也學(xué)會(huì)了如何在公交里搶占有利位子，怎樣才能更快的坐上座位。在實(shí)習(xí)期間，我學(xué)會(huì)了評(píng)查文書、寫判決書、送達(dá)文件、做詢問筆錄、裝訂卷宗等等。這些使我對(duì)人民法院的工作有了一個(gè)全面的，具體的，深刻的認(rèn)識(shí)。

我來(lái)到審監(jiān)庭做的第一件事情也是做得最多的一件事就是評(píng)查文書，主要是評(píng)查判決書。有的案子開完庭了，判決書下來(lái)了，要送到我們這來(lái)校對(duì)判決書，根據(jù)卷宗里的證據(jù)和開庭筆錄等材料，找出判決書里面有沒有錯(cuò)誤，有錯(cuò)誤的糾正，沒錯(cuò)誤的送去給人家好宣讀。主要是當(dāng)事人身份資料、錯(cuò)別字等錯(cuò)誤。這些錯(cuò)誤只是工作中的一些疏忽，所占比例不過百分之幾，但對(duì)當(dāng)事人而言，他拿到的就是一份百分之百有問題的裁判文書，對(duì)其合法權(quán)益的影響就可能是百分之百。裁判文書的差錯(cuò)比例主要表現(xiàn)為文書不符合技術(shù)格式要求，錯(cuò)字、別字、漏字、贅字、病句、錯(cuò)句現(xiàn)象突出，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)明顯錯(cuò)誤，當(dāng)事人名稱不統(tǒng)一，法律引用明顯不當(dāng)，文書結(jié)構(gòu)缺項(xiàng)，事實(shí)敘述混亂，主文模糊或有歧義，遺漏訴訟費(fèi)用，裁判事項(xiàng)缺乏基本說(shuō)理，漏判多判等。即使是評(píng)查文書這樣的工作，法官們也是分工有序的，我所在的辦公室有兩個(gè)法官，分別是涂法官和鄭法官，涂法官負(fù)責(zé)評(píng)查民一庭送過來(lái)的，而鄭法官負(fù)責(zé)派出法庭的，諸如水果湖人民法庭、中華路人民法庭、楊園人民法庭、中南路人民法院、白沙洲人民法庭等，在我們辦公室對(duì)面的李老師則是負(fù)責(zé)評(píng)查刑庭的，而隔壁的萬(wàn)庭長(zhǎng)負(fù)責(zé)民二庭的。由于法官們辦案比較忙，所以這些評(píng)查工作基本上都是由我們來(lái)經(jīng)手，評(píng)查完了再打電話讓人家取走。通過將近一個(gè)月的校對(duì)判決書工作，不僅培養(yǎng)了我耐心、細(xì)心的工作態(tài)度，更使我對(duì)于法律法規(guī)有了更深刻的認(rèn)識(shí)，哪個(gè)民事案件需要用哪個(gè)法條來(lái)判都有了更深層次的理解。

第4篇

司法案件訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和分配,是判決書對(duì)案件實(shí)體處理后的一項(xiàng)必備內(nèi)容,它是案件訴訟風(fēng)險(xiǎn)“成本”的轉(zhuǎn)嫁,是當(dāng)事人對(duì)矛盾糾紛形成所承擔(dān)法律責(zé)任的一種具體形式。其本身不僅具有訴訟官司輸贏的標(biāo)志特點(diǎn),還具有對(duì)案件責(zé)任承擔(dān)的制裁屬性。從訴訟費(fèi)用承擔(dān)上,可以領(lǐng)悟、判斷當(dāng)事人爭(zhēng)議糾紛責(zé)任的大小,因而是司法公正在判決中的一個(gè)重要節(jié)點(diǎn)。

調(diào)查發(fā)現(xiàn),我們的司法判決論理多是只對(duì)案件實(shí)體處理的法理分析、法律適用以及對(duì)當(dāng)事人是非責(zé)任的劃分評(píng)判,而對(duì)一些特殊案件在訴訟費(fèi)用的承擔(dān)上,則沒有對(duì)具體數(shù)額的分配與確定加以說(shuō)理。的確,有些案件從判決說(shuō)理中,可以比較容易地推斷訴訟費(fèi)用的承擔(dān)及各自數(shù)額的大小,數(shù)額的確定與之責(zé)任的劃分也基本對(duì)應(yīng)和一致。但也有一些案件,單從裁判說(shuō)理并不能預(yù)測(cè)、判斷和顯示一方當(dāng)事人對(duì)訴訟費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任,卻在判決書訴訟費(fèi)用上承擔(dān)了責(zé)任。當(dāng)事人不解,質(zhì)疑裁判的公正性,有的甚至因此引發(fā),給司法聲譽(yù)帶來(lái)負(fù)面影響。

裁判論理是司法判決傳輸和彰顯公正公平的核心與基礎(chǔ),其透徹與否,直接關(guān)乎案件審判質(zhì)量,決定當(dāng)事人和人民群眾對(duì)判決結(jié)果的確信、評(píng)價(jià)與認(rèn)同,影響社會(huì)公眾對(duì)法律的認(rèn)知和敬仰。一份說(shuō)理透徹、精辟、深刻的判決書,就是一本教化、普法的活教材。其對(duì)社會(huì)公眾的啟發(fā)、教育、引領(lǐng)、示范與潛移默化的作用是巨大的,其釋放的正能量非同小可。而一份說(shuō)理模糊不清,瑕疵多多,質(zhì)量不高的判決書面世后,只能為群眾多生質(zhì)疑之心,多有司法不公之惑,如此多矣,司法公信必受損害。裁判論理強(qiáng)弱,完全取決于管理,取決于法官自身素質(zhì)和辦案責(zé)任。提升司法公信力,強(qiáng)化裁判說(shuō)理是其內(nèi)在硬功,也是審判工作關(guān)鍵中的關(guān)鍵。如何把理說(shuō)清,說(shuō)透,說(shuō)深,是對(duì)辦案法官司法能力的考驗(yàn)和檢驗(yàn),可謂審判工作的重點(diǎn),亦是難點(diǎn)。

在司法實(shí)踐中,常常聽到個(gè)別審判人員有這樣的感嘆和議論:“高發(fā),判決書宜粗不宜細(xì),越細(xì)惹麻煩越多…”這種思想和觀點(diǎn)顯然唐突、片面,令人費(fèi)解。事實(shí)上,有些案件質(zhì)量不高,不是判決書“細(xì)”了,恰恰相反,倒是因?yàn)樵S多該“細(xì)”之處沒有“細(xì)”,裁判說(shuō)理措辭用語(yǔ)格式化且簡(jiǎn)單、籠統(tǒng),一語(yǔ)帶過,過于概括,感覺如騰云駕霧,不明就里,群眾看不懂判決之“所以然”,因而對(duì)判決的公平公正產(chǎn)生了懷疑。正是這種說(shuō)理的不清不楚,直接導(dǎo)致群眾對(duì)判決的不認(rèn)同。“宜粗不宜細(xì)”意識(shí)的存在,與現(xiàn)代司法應(yīng)對(duì)群眾關(guān)切要求格格不入,此為裁判說(shuō)理性不強(qiáng)狀況長(zhǎng)期存在的癥結(jié)。深究其因,這種司法理念的錯(cuò)誤,與其說(shuō)個(gè)別法官素質(zhì)不高,倒不如說(shuō)辦案責(zé)任心不強(qiáng),對(duì)裁判文書的地位、價(jià)值、作用的極端重要性認(rèn)識(shí)不足,更切實(shí)際。思想上缺乏精益求精的慣性思維,行動(dòng)上也就沒有了爭(zhēng)先創(chuàng)優(yōu)的自覺和舉動(dòng),只求過得去,不求過得硬便成為一些法官不求有功,但求無(wú)過的消極自然執(zhí)法心理狀態(tài)。

加強(qiáng)裁判文書說(shuō)理,是提升裁判文書質(zhì)量的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重點(diǎn)所在。這里的“理”,既包括案件審判所涉及的法理,也包括案件形成這一事物發(fā)展的時(shí)間、空間過程與社會(huì)公眾普遍認(rèn)可的事理,還包括參與主體間相互關(guān)系所凝結(jié)的情理。三者彼此關(guān)聯(lián),相輔相成。法理要清,事理要通,情理要明,此三要素共同構(gòu)成懲惡揚(yáng)善、彰顯正義和司法公正的基礎(chǔ)支撐,也是對(duì)法官?gòu)氖卢F(xiàn)代司法和進(jìn)行高標(biāo)準(zhǔn)裁判文書制作的基本要求。人們?cè)u(píng)價(jià)司法,往往通過對(duì)裁判說(shuō)理的論述來(lái)思考、分析、評(píng)判案件實(shí)體處理的公正公平與否。實(shí)體處理是裁判說(shuō)理的自然延伸,二者相互對(duì)應(yīng)。倘若評(píng)價(jià)結(jié)果不具有這種“自然性”,那么,其公正公平可能大打折扣或?qū)⒉粡?fù)存在。說(shuō)理性越強(qiáng),裁判結(jié)果的公平公正就越無(wú)懈可擊,對(duì)這一道理,每位法官不僅要懂,而且要千方百計(jì)去實(shí)踐、去追求,使說(shuō)理與判決處于完美結(jié)合狀態(tài)。

立法確立民、行案件訴訟費(fèi)的目的,旨在對(duì)當(dāng)事人濫使訴權(quán)的限制和彌補(bǔ)辦案經(jīng)費(fèi)的不足,對(duì)當(dāng)事人過錯(cuò)行為的制裁。就某一具體案件訴訟費(fèi)又?jǐn)≡V方承擔(dān)的實(shí)質(zhì)看,更多的是體現(xiàn)對(duì)過錯(cuò)行為的制裁屬性。就判決案件而言,訴訟費(fèi)用的承擔(dān)由敗訴方負(fù)責(zé),雙方多有責(zé)任的,按期責(zé)任大小分別承擔(dān)。一般情況下,對(duì)于當(dāng)事人的訴求與抗辯,雙方確認(rèn)與否定,將直接決定其利益的分配與得失,既關(guān)乎實(shí)體利益的支持與否定,也包括訴訟費(fèi)用的承擔(dān)及分配,說(shuō)理盡在其中。特殊情況有時(shí)案件實(shí)體利益分配說(shuō)理,與訴訟費(fèi)用承擔(dān)說(shuō)理不盡相同,后者說(shuō)理往往被忽略和遺漏,令群眾茫然。尤其對(duì)于離婚案件,更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)裁判說(shuō)理的全面性,突出訴訟費(fèi)承擔(dān)的制裁性。對(duì)于混合過錯(cuò),絕不能不管責(zé)任大小,一律各打“四十大板”,要通過實(shí)體利益平衡和訴訟費(fèi)用承擔(dān),彰顯法律的威懾力和社會(huì)的公平正義。

司法審判是一門藝術(shù),而裁判中的說(shuō)理則是藝術(shù)中的藝術(shù),是司法裁判的精華,其重要性可見一斑。如何掌握這門藝術(shù),需要法官長(zhǎng)期地學(xué)習(xí)、研究和實(shí)踐歷練,勤于總結(jié),勇于探索,學(xué)以致用。最高法院公布的《訴訟費(fèi)用的承擔(dān)應(yīng)體現(xiàn)一定的制裁功能》指導(dǎo)案例,借鑒性極強(qiáng),應(yīng)很好的學(xué)習(xí)理解和把握。時(shí)下,司法實(shí)務(wù)界呈現(xiàn)裁判文書“瘦身”、當(dāng)庭宣判并當(dāng)庭送達(dá)判決書的發(fā)展動(dòng)態(tài),這是審判機(jī)制創(chuàng)新與辦案提速的具體反映。但應(yīng)當(dāng)指出,不論裁判文書如何“瘦身”,案件事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)和裁判說(shuō)理是不能“瘦”的。相信,隨著司法體制機(jī)制改革的不斷深化,法官的綜合素質(zhì)在逐步提升,司法實(shí)戰(zhàn)能力在日益增強(qiáng),裁判文書質(zhì)量將迎來(lái)一個(gè)前所未有的嶄新時(shí)代。

第5篇

一、論文裝訂

1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2．論文一律在左側(cè)裝訂。

論文裝訂順序如下：

（1）論文封面：使用網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復(fù)印件，并將封面上的有關(guān)信息填寫準(zhǔn)確、完整、清晰；

（2）論文評(píng)定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評(píng)定紙；

（3）論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；

（4）內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁(yè)的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3－5個(gè)；（內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號(hào)宋體字，具體格式參見附件2）

（5）論文目錄：要求使用三級(jí)目錄；

（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；

（7）參考文獻(xiàn)參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。

3．頁(yè)面設(shè)置：

（1）頁(yè)邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm；

（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設(shè)置值20磅）；

（3）字間距：加寬1磅（操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅）；

（4）頁(yè)碼居頁(yè)面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1．論文題目：用小二號(hào)黑體字居中打印；

2．正文以及標(biāo)題采用小四號(hào)宋體字，注釋采取小五號(hào)字；

3．標(biāo)題序號(hào)：一級(jí)標(biāo)題為“一”、“二”、“三”；二級(jí)標(biāo)題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級(jí)標(biāo)題為“1”、“2”、“3”；四級(jí)標(biāo)題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級(jí)標(biāo)題和三級(jí)標(biāo)題后必須加頓號(hào)，二級(jí)標(biāo)題和四級(jí)標(biāo)題之后不許加頓號(hào)，即帶括號(hào)的標(biāo)題不許加頓號(hào)。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

（一）特殊的過錯(cuò)原則

1、醫(yī)療事故采取無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則

（1）我國(guó)現(xiàn)行立法概況

4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動(dòng)添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁(yè)底端，采取連續(xù)編號(hào)方式。（操作：插入引用 腳注尾注）

腳注格式（腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁(yè)。略有改動(dòng)。）：

（1）論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁(yè)碼。

例：

蘇號(hào)朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁(yè)。

尹田：“論動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁(yè)。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報(bào)》2005年7月13日，第5版。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁(yè)號(hào)。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁(yè)。

李雙元、徐國(guó)建主編：《國(guó)際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁(yè)。

（3）網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯?dāng)?shù)字表示）

例：

《中華人民共和國(guó)合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）

（5）法律文書類：

法律文書號(hào)。

例：

浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號(hào)民事判決書。

三、參考文獻(xiàn)格式

1．參考文獻(xiàn)為小四號(hào)宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2．具體格式：

（1）期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號(hào)或期數(shù)。

例：

蘇號(hào)朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

（2）著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。

（3）法律文書類：

法律文書號(hào)。

例：

浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號(hào)民事判決書。

四、其它事項(xiàng)

1．認(rèn)真進(jìn)行文字校對(duì)，論文錯(cuò)別字將直接影響論文得分。

2．正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格（即空出兩個(gè)中文字符的位置），格式錯(cuò)誤將直接影響論文得分。

3．論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)（除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn)）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和數(shù)字將直接影響論文得分。

4．注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明： 所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對(duì)本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。

論文作者簽名：

日期： 年 月 日

附件2：

第6篇

在大四的最后一個(gè)學(xué)期，我迎來(lái)了畢業(yè)實(shí)習(xí)。本次實(shí)習(xí)安排在開學(xué)后的六周，其主要目的是讓我們把在學(xué)校所學(xué)知識(shí)與實(shí)踐相結(jié)合，通過對(duì)司法實(shí)踐的了解進(jìn)一步深化對(duì)所學(xué)法律知識(shí)的理解和掌握。

我此次在邢臺(tái)縣人民法院實(shí)習(xí)。邢臺(tái)縣人民法院是基層法院，共有四個(gè)民事審判庭、兩個(gè)刑事審判庭、一個(gè)行政審判庭以及六個(gè)派出法庭(分別是西黃村鎮(zhèn)派出法庭、南石門鎮(zhèn)派出法庭、將軍墓鎮(zhèn)派出法庭、路羅鎮(zhèn)派出法庭、東旺鎮(zhèn)派出法庭及黃寺鎮(zhèn)派出法庭)，還有立案庭、高審?fù)ァ彵O(jiān)庭、執(zhí)行局等。我被分到民一審判庭，民一審判庭主要負(fù)責(zé)審理合同糾紛案件，后我又到執(zhí)行局呆了一段時(shí)間。我在這里的工作主要是整理卷宗、旁聽庭審、練習(xí)撰寫判決書，還有幾次與其他工作人員到當(dāng)事人住所地調(diào)查。

二、實(shí)習(xí)過程概述

去實(shí)習(xí)時(shí)老師對(duì)我們說(shuō)實(shí)習(xí)能否學(xué)到東西，關(guān)鍵不在于老師和法官，而在于自己，只有你帶著一雙求知的眼睛去觀察、探求，才能學(xué)有所獲。而且老師反復(fù)強(qiáng)調(diào)實(shí)習(xí)的重要性，特別要求我們認(rèn)真對(duì)待實(shí)習(xí)。

實(shí)習(xí)的第一天，確定實(shí)習(xí)崗位后我到民一審判庭去報(bào)到。民一庭內(nèi)正在開庭，我便坐在旁聽席上旁聽。這是一起比較簡(jiǎn)單的合同糾紛案件，庭審程序進(jìn)行得很快，在雙方當(dāng)事人拒絕調(diào)解后，法庭聽取了當(dāng)事人的最后陳述，法官宣布合議庭和議后擇日宣判，庭審結(jié)束。下午我被安排在庭內(nèi)整理卷宗。

從第二天開始，我每天8點(diǎn)15左右趕到法院，先把庭內(nèi)的衛(wèi)生打掃一下。我們庭基本上每天上午開庭，不開庭又沒什么具體工作時(shí)我就到其他庭里旁聽。中午11點(diǎn)40分結(jié)束工作去吃飯。下午很少開庭，只有一次因上午沒有審理完畢，下午繼續(xù)開庭。除此之外大部分工作是整理卷宗(主要是排序、裝訂、登記)。庭長(zhǎng)還給我安排了練習(xí)撰寫判決書的工作，把經(jīng)過開庭審理的案卷讓我每三天寫一個(gè)判決書，寫完后再交庭長(zhǎng)修改。在執(zhí)行局呆的幾天除了和執(zhí)行人員外出調(diào)查取證或送達(dá)傳票、執(zhí)行令外，也同樣是整理卷宗。

三、實(shí)習(xí)主要情況及體會(huì)

在實(shí)習(xí)期間，我主要做了以下工作：

1、整理卷宗。在實(shí)習(xí)期間幫助法官和書記員整理卷宗多份。在這些已經(jīng)審結(jié)的案件中有不少的典型案例，涉及到事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的采信、責(zé)任的劃分等。在此過程中，通過對(duì)卷宗的翻閱和向書記員咨詢，我對(duì)合同糾紛案件從立案到審結(jié)的程序以及各種歸檔文書的分類有了詳細(xì)了解。

2、旁聽案件。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí)，人們法律權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)，再加上仲裁等非訴程序糾紛解決機(jī)構(gòu)較少，導(dǎo)致民一庭的案件相對(duì)較多，且呈逐年遞增趨勢(shì)。這對(duì)我來(lái)說(shuō)是一件好事，有充足的案件旁聽。以前在學(xué)校我參加過刑事案件的模擬法庭，刑事案件很注重程序，法庭審理嚴(yán)肅。但在這里，旁聽民事審判后感覺庭審比較隨便，氣氛比較緩和，有些程序性問題也省略了。通過旁聽案件，我對(duì)民事審判的特點(diǎn)和程序有了詳細(xì)的了解，認(rèn)識(shí)到民事案件的審理關(guān)鍵在于化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。與刑事案件著重體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力懲罰犯罪不同，民事案件的理想結(jié)果應(yīng)該是讓雙方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)共贏而又不失法律的尊嚴(yán)，這一點(diǎn)對(duì)法官的個(gè)人素質(zhì)要求很高，這個(gè)素質(zhì)不僅僅是法律方面知識(shí)要淵博，更要求法官有很高的人格魅力。

3、書寫法律文書。在實(shí)習(xí)的6周中，幫助庭長(zhǎng)草擬了7份民事判決書，在撰寫的過程中出現(xiàn)了不少的錯(cuò)誤。判決書的基本格式是首部、事實(shí)、理由、判決結(jié)果、尾部。首部寫當(dāng)事人的基本情況，然后是原告訴稱，寫原告的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由，再寫“被告辨稱”，其內(nèi)容是被告的抗辯理由和事實(shí)。然后是“經(jīng)審理查明”部分，寫法院對(duì)證據(jù)的采納和不予采納的理由及認(rèn)定的事實(shí)。此后是本院認(rèn)為，寫明判決的理由和所依據(jù)的法律，最后寫判決結(jié)果。我寫完第一個(gè)判決后交給庭長(zhǎng)，他對(duì)我寫的判決書做了很多修改。

他說(shuō)：“你前邊寫的還可以，但在‘經(jīng)審理查明’一部分存在問題較多，措辭不夠嚴(yán)謹(jǐn)，用語(yǔ)欠規(guī)范，陳述過于簡(jiǎn)單，邏輯有失嚴(yán)密，說(shuō)服力不足。”的確，我在寫“經(jīng)審理查明”部分時(shí)，寫得過于概括，庭長(zhǎng)說(shuō)這部分要把案件所有的相關(guān)事實(shí)都加以分析，寫出對(duì)證據(jù)采納和不采納的理由，因?yàn)榕袥Q要讓原告、被告雙方看，他們可能都不懂法律，作為一個(gè)法律文書撰寫者，你要讓訴訟雙方看了以后，通過對(duì)判決書中認(rèn)定事實(shí)的邏輯分析得出與判決書相同的判決，這樣才能讓判決具有說(shuō)服力，才會(huì)是一個(gè)成功的判決。

而我的判決只是對(duì)原告、被告存在爭(zhēng)議的部分事實(shí)作了分析，并不能讓人從我的“經(jīng)審理查明”和“本院認(rèn)為”部分想當(dāng)然的得出我做的判決。法律文書寫作這門課我在大二時(shí)學(xué)過，可惜當(dāng)時(shí)認(rèn)為只是考查課，沒有認(rèn)真學(xué)習(xí)。現(xiàn)在很后悔在學(xué)校是沒能好好學(xué)習(xí)這門課，以至現(xiàn)在不能完成實(shí)習(xí)中法官交給給我的工作。回學(xué)校后我會(huì)努力補(bǔ)充文書寫作方面的知識(shí)，希望下次遇到類似情況時(shí)可以出色完成。

4、跟隨執(zhí)行人員到被執(zhí)行標(biāo)的物所在地去執(zhí)行。一般到了強(qiáng)制執(zhí)行階段的案件都是很難執(zhí)行的，有一部分是被執(zhí)行人的確沒錢無(wú)力給付賠償款，即無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行;還有一類是有錢但還是不能順利執(zhí)行，這些被執(zhí)行人大多都提前把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，因?yàn)樗麄兺〞苑伞Ｔ?jīng)有一個(gè)案件，申請(qǐng)人知道被執(zhí)行人把錢存進(jìn)了銀行，但執(zhí)行人員去查詢后根本沒有發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人的賬戶，這肯定是把錢存進(jìn)了他人的賬戶。對(duì)于這類案件如果部門之間協(xié)調(diào)合力執(zhí)行，會(huì)大大提高執(zhí)行的效率。

實(shí)習(xí)期間，我利用這次難得的機(jī)會(huì)努力工作，嚴(yán)格要求自己，虛心向法官求教，努力學(xué)習(xí)法律、法規(guī)等知識(shí)，利用空余時(shí)間認(rèn)真學(xué)習(xí)一些課本之外的相關(guān)知識(shí)，掌握了一些基本的法律技能，從而進(jìn)一步鞏固了自己所學(xué)的知識(shí)，為以后真正從事法律實(shí)踐工作打下了基礎(chǔ)。

“紙上得來(lái)終覺淺，絕知此事要躬行”。在短暫的實(shí)習(xí)過程中，我深深地感覺到自己所學(xué)知識(shí)的膚淺和專業(yè)知識(shí)的匱乏，剛開始，對(duì)一些工作無(wú)從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常難過。在學(xué)校時(shí)總以為自己學(xué)的不錯(cuò)，一旦接觸到實(shí)際，才發(fā)現(xiàn)自己知之甚少，需要學(xué)的很多，這時(shí)才真正領(lǐng)悟到“學(xué)無(wú)止境”的真正含義。

以上也許是我一個(gè)人的感覺，不過有一點(diǎn)參加實(shí)習(xí)的同學(xué)都應(yīng)該有所認(rèn)識(shí)：我們的法學(xué)教育和實(shí)踐的要求是有一定距離的。法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，它需要理論的指導(dǎo)，但其發(fā)展和意義要在實(shí)踐中才能實(shí)現(xiàn)，并且它的主要目的是為社會(huì)實(shí)踐服務(wù)。所以，我們的法學(xué)教育應(yīng)該與實(shí)踐更緊密的結(jié)合起來(lái)，在采用理論與實(shí)踐相結(jié)合的辦學(xué)模式時(shí)，對(duì)實(shí)踐加以重視，更多的增加實(shí)踐所占比例。

在實(shí)習(xí)過程中，我發(fā)現(xiàn)法律的普及與公民法律意識(shí)的提高非常重要。我國(guó)為推進(jìn)法治建設(shè)而進(jìn)行了多年的普法教育活動(dòng)，取得了很大的成就，人們的法制觀念和法律意識(shí)都有了很大的提高。在我參加旁聽的好幾起案件中，當(dāng)事人都沒有請(qǐng)律師，而是自行抗辯和辯護(hù)，而且他們所運(yùn)用的法律和抗辯的理由都很到位。

雖然我國(guó)的普法工作取得了以上很大成就，但是我們不能否認(rèn)在普法的深度和廣度上還有些不足。比如有些時(shí)候，人們對(duì)法律條文是知道的，但卻未能正確的理解它，以至于觸犯了法律而不自知;有些當(dāng)事人由于平時(shí)不注重用法律保護(hù)自己的合法權(quán)益，最后導(dǎo)致矛盾加深，對(duì)簿公堂，以至于本來(lái)可以避免通過司法途徑解決的案件占用司法資源。社會(huì)上還存在一些當(dāng)事人對(duì)法律不信任的情況，他們質(zhì)疑發(fā)律的公平和正義。所以我國(guó)應(yīng)當(dāng)而且必須加大法制貫徹、普及的力度，逐步建立人們對(duì)法律的信仰，只有這樣法治建設(shè)才能取得巨大的進(jìn)步。

這一個(gè)多月的實(shí)習(xí)使我深刻的認(rèn)識(shí)到，除了要有很好的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，在工作中與同事保持良好的關(guān)系也是很重要的。做事先做人，只有先處理好人際關(guān)系，才能在工作中作出更大的成績(jī)。對(duì)于我們這樣即將步入社會(huì)的人來(lái)說(shuō)，需要學(xué)的東西很多，周圍的每個(gè)人都可能是我們的老師，只要我們注意觀察和學(xué)習(xí)，工作與生活中周圍的同事和朋友會(huì)教給我們很多知識(shí)和道理。

四、自我評(píng)價(jià)

在實(shí)習(xí)期間，我嚴(yán)格遵守工作紀(jì)律，不遲到、不早退，認(rèn)真完成法官和書記員交給的工作，得到了民一庭全體人員的好評(píng)，同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了自己的許多不足之處，找到了以后努力的方向。

第7篇

民事上訴狀是民事訴訟當(dāng)事人向第二審人民法院提交的請(qǐng)求依法撤銷或變更原審裁判的法律文書。它既是民事訴訟當(dāng)事人不服人民法院作出的一審裁判的“聲明”，也是第二審人民法院開始第二審程序的依據(jù)。

二、格式，內(nèi)容及寫作方法

民事上訴狀是由首部、正文和尾部三部分構(gòu)成。

(一)首部

主要寫清上訴人、被上訴人的基本情況：包括當(dāng)事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負(fù)責(zé)人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號(hào)和案由；上訴請(qǐng)求。

(二)正文

該內(nèi)容是上訴狀的重點(diǎn)部分，內(nèi)容因案情的不同而各異，但一般包括幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1.上訴請(qǐng)求。明確寫明上訴人不服原審裁判的具體內(nèi)容，提出上訴解決何種問題的具體要求 ；

2.上訴理由。依據(jù)《民事訴訟法》第153條之規(guī)定，上訴理由主要針對(duì)一審裁判在認(rèn)定事實(shí)、適用法律或一審法院在程序上的不當(dāng)之處，論證上訴人上訴請(qǐng)求的合理性、合法性；

3.列舉有關(guān)證據(jù)材料，以便二審人民法院查證核實(shí)。

(三)尾部

依次寫明上訴人民法院的全稱、上訴人名稱、上訴日期等，并在附項(xiàng)中列清上訴 狀副本和有關(guān)證據(jù)材料的份數(shù)。

三、注意事項(xiàng)

時(shí)效性。根據(jù)《民事訴訟法》第147條之規(guī)定：當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

針對(duì)性。應(yīng)當(dāng)針對(duì)一審裁判認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律。

闡述的完整性。根據(jù)《民事訴訟法》第151條之規(guī)定：上訴人在一 審中未能完全闡明的事實(shí)進(jìn)行全面論證，避免由于論述不完整而承擔(dān)不利的法律后果。

【 范 式 】

民事上訴狀(一)

(公民提起上訴用)

上訴人(原審原告或被告)：

被上訴人(原審被告或原告)：

上訴人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字××號(hào)民事判決(或判定) ，現(xiàn)提出上訴。

上訴請(qǐng)求：

上訴理由：

此致

×××人民法院

上訴人：×××

年月日

附：

本上訴狀副本份。

注：本訴狀格式亦可適用于經(jīng)濟(jì)案件中的公民提起上訴。

【 范 文 】

民事上訴狀(二)

(法人或其他組織提起上訴用)

上訴人(原審原告或被告)名稱：

所在地址：

法定代表人(或代表人)姓名：職務(wù)：

電話：

企業(yè)性質(zhì)：工商登記核準(zhǔn)號(hào)：

經(jīng)營(yíng)范圍和方式：

開戶銀行：帳號(hào)：

被上訴人(原審被告或原告)名稱：

所在地址：

法定代表人(或代表人)姓名：職務(wù)：

電話：

上訴人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字第××號(hào)民事判決(或裁 定)，現(xiàn)提出上訴。

上訴請(qǐng)求：

上訴理由：

此致

×××人民法院

上訴人：×××

年月日

附：

第8篇

拍RAW格式的重要性

2007年“五一”黃金周期間,我在杜甫草堂共拍攝了近4000張RAW照片。其中有一張是冒著被馬踩踏的危險(xiǎn)臥在地上拍攝騎師著唐裝表演跨欄的照片。2007年9月30日的某媒體上刊登《騎純血馬悠游草堂》一文,在未經(jīng)許可的情況下將我拍攝的“馬跨欄桿照”作為配圖刊出。在要求該媒體公開賠禮道歉和賠償損失失敗后,我依法提訟,并請(qǐng)成都市中級(jí)人民法院支持訴訟請(qǐng)求。

中院開庭后,被告一直稱圖片是從某網(wǎng)站下載的。

因此我列舉了大量證據(jù):出示了當(dāng)天所拍392張全RAW記錄的光盤和連拍6幅(含侵權(quán)照)的照片及機(jī)身號(hào)等RAW數(shù)據(jù)資料。這6幅連續(xù)照片,在同一場(chǎng)地、角度及同一馬匹、騎師, 用同一光圈、 速度、 同一鏡頭、色彩空間、感光度、曝光補(bǔ)償、分辨率、同一型號(hào)、同一機(jī)身號(hào)的相機(jī),短短26秒內(nèi)完成且動(dòng)作連貫,而且前一幅照片與被侵權(quán)的(編號(hào)MG_7853)竟是同1秒鐘(同是43分6秒)拍攝的??攝影人都知道,RAW記錄只要用一個(gè)復(fù)位命令,哪怕你修改調(diào)整100次都可完全還原。這也就是為何美國(guó)《國(guó)家地理》雜志等要求記者稿件必須是RAW原始記錄的原因所在, 因?yàn)檫@樣,才能防止造假行為。如果國(guó)內(nèi)也要求出示RAW原始記錄的話,“周老虎、劉羚羊和張鴿子”則根本無(wú)法得逞!建議紀(jì)實(shí)報(bào)道采用這種方法杜絕造假。

當(dāng)我出示了這些證據(jù)后,被告提出要把這些RAW格式的照片拿去請(qǐng)專家鑒定。可笑的是所謂專家,居然打不開RAW記錄,卻所答非所問地稱光盤上的數(shù)據(jù)可通過轉(zhuǎn)成JPEG格式后人為修改……好在本人從20世紀(jì)90年代就開始用數(shù)碼相機(jī)了,還略通軟件。所以再次呼吁法院認(rèn)可RAW和底片一樣具有法律證明力和可信度。不然影友用數(shù)碼相機(jī)拍的作品被侵權(quán)后很難維權(quán)。

判決之后,波瀾再起

后來(lái),成都中院(2008)第482號(hào)民事判決書判定采取法定賠償方式,賠償經(jīng)濟(jì)損失6000元并刊登致歉聲明等。雖然與我要求的賠償金額差距頗大,但考慮到判決尊重事實(shí)比較公正,而且我也不想再浪費(fèi)時(shí)間精力了,也就同意不再上訴。但萬(wàn)萬(wàn)想不到的是,侵權(quán)者居然又提起上訴。

在二審中,本人據(jù)理答辯:既然上訴人聲稱光盤中的數(shù)據(jù)可以修改,那么請(qǐng)問上訴人,光盤中哪些數(shù)據(jù)是修改過的?在光盤中所拍攝的392幅照片中,又有哪些是修改的?可以明確的是:RAW格式原始記錄與JPEG、TIF格式有本質(zhì)區(qū)別,兩者的概念完全不同,不能混淆。而且,RAW原始記錄就相當(dāng)于數(shù)碼時(shí)代的“膠片”,是不能修改的。既然上訴人連我提供的鐵證――光盤中的392幅RAW記錄都打不開,你又如何能對(duì)它們進(jìn)行判斷呢?所以,上訴人由此得出的所有結(jié)論都是毫無(wú)事實(shí)根據(jù)的。

最終四川省高院于2009年3月5日在2008川民終字735號(hào)判決如下:駁回上訴,維持原判。

從2008年4月18日立案到2009年3月5日勝訴,加上前期準(zhǔn)備,歷時(shí)一年多時(shí)間!很多攝影師遇到此類案件,會(huì)掂量打官司需要的時(shí)間、精力、經(jīng)濟(jì)成本以及話語(yǔ)權(quán)的不平等、請(qǐng)律師的費(fèi)用等等,幾座大山壓在攝影師的頭上,使大家望而卻步,阻止了攝影師維權(quán)。但是時(shí)代變了,社會(huì)在進(jìn)步,雖然路漫漫,但攝影人必將堅(jiān)定不移地維權(quán)下去!

第9篇

一、“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”概念與本質(zhì)特征

執(zhí)行中止是指法院在執(zhí)行過程中，因發(fā)生法定事由或某種特殊的情形，使執(zhí)行程序暫不能進(jìn)行而中斷執(zhí)行，待中斷事由消失后，執(zhí)行程序再繼續(xù)進(jìn)行的一項(xiàng)程序性法律措施。它既是一種程序性法律措施，又是一種體現(xiàn)人文精神的強(qiáng)制措施，也是一種調(diào)節(jié)司法資源的調(diào)節(jié)方式，同時(shí)又體現(xiàn)了實(shí)體的法律意義，既保護(hù)了申請(qǐng)人的執(zhí)行時(shí)效，又保護(hù)了被申請(qǐng)人的最基本權(quán)利，也可以說(shuō)，執(zhí)行中止很直觀體現(xiàn)了上述的本質(zhì)特征。

而“債權(quán)憑證”則不然，從一些報(bào)道上看到的，所謂的“債權(quán)憑證”制度是指在實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)的執(zhí)行中，經(jīng)人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)采取措施，債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，由人民法院發(fā)給債權(quán)人一種書面憑證，證明其債權(quán)存在并明確未執(zhí)行的債權(quán)數(shù)額，待發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，債權(quán)人可依該憑證再次申請(qǐng)人民法院執(zhí)行的制度。“債權(quán)憑證”是指在“債權(quán)憑證”制度中，由人民法院發(fā)給債權(quán)人一種書面憑證。從本質(zhì)特征上看，債權(quán)憑證與判決書雖均由人民法院制作的，但有著重大區(qū)別，從體現(xiàn)內(nèi)容來(lái)看，債權(quán)憑證只是一種債權(quán)的書面證明形式，是執(zhí)行程序終結(jié)的延伸產(chǎn)品，而判決書則是人民法院行使審判權(quán)對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系作出評(píng)價(jià)的法律產(chǎn)品；從效力來(lái)看，債權(quán)憑證與判決書具有同等的國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行力；從執(zhí)行時(shí)效來(lái)看，債權(quán)憑證不受執(zhí)行時(shí)效的限制，而判決書則受執(zhí)行時(shí)效限制；從內(nèi)容來(lái)看，債權(quán)憑證不作任何的說(shuō)明，只對(duì)債權(quán)的數(shù)額進(jìn)行明確，而判決書則是法律的智慧產(chǎn)品，富有邏輯性和論理的縝密性；從形式來(lái)看，債權(quán)憑證沒有統(tǒng)一規(guī)范格式，而判決書則具有統(tǒng)一的行文嚴(yán)格要求。從上述進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)，這樣一種判決書的替代品，直觀上就讓人產(chǎn)生許多深思的問題。

二、“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”的功能性比較

從自身具有的功能上講，執(zhí)行中止是執(zhí)行過程的一種中斷措施，自身具有獨(dú)特的法律意見，首先，從法院職權(quán)來(lái)講，執(zhí)行中止是法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)在窮盡執(zhí)行措施后，它保護(hù)了申請(qǐng)人的執(zhí)行時(shí)效，也保護(hù)了被申請(qǐng)人最基本權(quán)利。

而債權(quán)憑證首先是證明債權(quán)存在，這是債權(quán)憑證的首要功能；其次，終結(jié)執(zhí)行程序。由于債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，在已經(jīng)啟動(dòng)或者即將啟動(dòng)的執(zhí)行程序中，即使執(zhí)行機(jī)構(gòu)繼續(xù)采取執(zhí)行措施，債權(quán)人的債權(quán)也不可能實(shí)現(xiàn)或者不可能完全實(shí)現(xiàn)。于是，執(zhí)行機(jī)構(gòu)在發(fā)給債權(quán)人書面憑證的同時(shí)終結(jié)執(zhí)行程序，防止國(guó)家權(quán)力資源的浪費(fèi)。發(fā)給債權(quán)憑證并及時(shí)終結(jié)執(zhí)行程序，體現(xiàn)了民事執(zhí)行的高效原則。第三，中斷執(zhí)行時(shí)效。執(zhí)行程序因執(zhí)行機(jī)構(gòu)發(fā)給執(zhí)行憑證而終結(jié)，民事執(zhí)行的時(shí)效也因此中斷并重新開始計(jì)算。

從上述功能作用來(lái)看，債權(quán)憑證似乎比執(zhí)行中止具有更大的作用，但從法理上講，債權(quán)憑證這些功能是不能實(shí)現(xiàn)的，是人們根據(jù)自已的愿望給它強(qiáng)加上而已。

三、從字眼功能上分析，“執(zhí)行中止”是法律自然語(yǔ)言，而“債權(quán)憑證”則是人工語(yǔ)言。

由于法學(xué)研究和法律制度的載體都是自然語(yǔ)言而非人工語(yǔ)言，所以法學(xué)研究必然要受到所使用語(yǔ)言載體的限制；自然語(yǔ)言因?yàn)閬?lái)自人類生活的經(jīng)驗(yàn)積累和約定俗成，必然帶有一定的自然性和穩(wěn)定性，從原則上排除不確定性的存在，當(dāng)然這也不是完全排除法律術(shù)語(yǔ)的含義在不同語(yǔ)境中的變化。但是，無(wú)論如何，作為抽象客觀法律現(xiàn)象的語(yǔ)言本身應(yīng)當(dāng)明確其所指代的客觀實(shí)體。在“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”比較中，“債權(quán)憑證”的語(yǔ)義顯得十分模糊，甚至與其它的國(guó)債憑證、股票憑證、企業(yè)用的有價(jià)證卷和憑證等等混淆的語(yǔ)詞共存于一個(gè)債權(quán)屬性的領(lǐng)域，而且日常生活中又廣泛使用這些近似的詞匯，進(jìn)而更加重了“債權(quán)憑證”語(yǔ)義的混亂。正是由于這種語(yǔ)義上的模糊，“債權(quán)憑證”的性質(zhì)和意義原則常常受到干擾，甚至導(dǎo)致許多理解上的根本性差異。近年來(lái)，許多學(xué)者把“債權(quán)憑證”作為單純?cè)~或合成詞加以語(yǔ)義分析，從抽象現(xiàn)實(shí)法律現(xiàn)象的角度出發(fā)給其確定含義，但分歧頗多，概念上的模糊仍然不能避免。因此說(shuō)，在體現(xiàn)相同法律結(jié)果和相同法律意義的情況下，使用原始定義和法律技術(shù)上更為貼切的自然語(yǔ)言或法語(yǔ)則是法律文化的需要。因此，要使這種法律文化混亂狀態(tài)不能再繼續(xù)，不僅僅應(yīng)當(dāng)對(duì)“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”再定位和再思考，而且還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到司法其他改革上，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇，不能隨意造法語(yǔ)造法言。從某種程度上講，許多問題會(huì)混亂都糾纏于這一點(diǎn)，所以，筆者認(rèn)為，“債權(quán)憑證”只能回歸于自然屬性的地方，根植于法律債權(quán)領(lǐng)域，而不能以司法訴訟行為形式存在于的司法的過程中，這也是第一位的問題，是解決其他癥結(jié)的先設(shè)條件。

四、“執(zhí)行中止”是法律規(guī)定的執(zhí)行措施，而“債權(quán)憑證”作為執(zhí)行措施則缺乏法律依據(jù)

司法訴訟行為是法定性的行為，司法程序之所以顯現(xiàn)如此重要，就因其是實(shí)體公正的最直接體現(xiàn)形式，而“執(zhí)行中止”作為程序的措施是依“三大訴訟程序法”規(guī)定和司法活動(dòng)過程之需求而產(chǎn)生和存在，在司法過程中，如果缺了“執(zhí)行中止”，那整個(gè)司法過程體系就會(huì)支離破碎，并無(wú)法進(jìn)行下去。執(zhí)行中止作為司法活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，它所體現(xiàn)的一個(gè)基本原則是執(zhí)行程序與執(zhí)行措施法定性原則，即執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序?qū)嵤﹫?zhí)行，必須從法律規(guī)定的執(zhí)行措施中選擇執(zhí)行方法與手段，不能超越法律規(guī)定的程序?qū)嵤﹫?zhí)行，不能采取法律沒有規(guī)定的措施實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。至于執(zhí)行中止是《民事訴訟法》第二百三十四條直接規(guī)定的，同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》下稱《若干規(guī)定》第102條又對(duì)適用情形作了進(jìn)一步完善和補(bǔ)充，《若干規(guī)定》第104條又對(duì)執(zhí)行中止恢復(fù)執(zhí)行的情形進(jìn)行了明確。因此，可以說(shuō)執(zhí)行中止操作的每個(gè)細(xì)節(jié)，法律都作了明確的規(guī)定，是有理有據(jù)的行為。

而對(duì)于債權(quán)憑證，它原來(lái)的自然屬性只是一種債權(quán)，并不是什么司法行為，要改變其自然屬性必須要有法律論據(jù)，從現(xiàn)行的法律來(lái)看，“債權(quán)憑證”所被賦予的司法內(nèi)涵，是沒有法律依據(jù)。換句話說(shuō)，“債權(quán)憑證”是在一種特殊背景下產(chǎn)生的，是人們想回避一種執(zhí)結(jié)率矛盾需求下而應(yīng)運(yùn)而生，它自身不具有代表任何的法律意義實(shí)質(zhì)，如果人們強(qiáng)制賦予它在執(zhí)行中所需要的法律意義的話，結(jié)果只能造成法理上的矛盾和沖突。我國(guó)民事訴訟法及相關(guān)法律與司法解釋也均沒有規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)或人民法院有權(quán)向債權(quán)人頒發(fā)“債權(quán)憑證”以終結(jié)執(zhí)行程序。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)或人民法院無(wú)權(quán)向債權(quán)人頒發(fā)“債權(quán)憑證”，而且，從民事訴訟法的規(guī)定來(lái)看，債務(wù)人確沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行只能作為中止的法定事由，而不能作為終結(jié)執(zhí)行的法定事由。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第102條規(guī)定“以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)的；被執(zhí)行人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的；執(zhí)行的標(biāo)的物是其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)正在審理的案件爭(zhēng)議標(biāo)的物，需要等待該案件審理完畢確定權(quán)屬的；一方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的；仲裁裁決的被申請(qǐng)執(zhí)行人依據(jù)民事訴訟法第二百一十七條第二款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請(qǐng)求，并提供適當(dāng)擔(dān)保的。”在這種情……

一、“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”概念與本質(zhì)特征

執(zhí)行中止是指法院在執(zhí)行過程中，因發(fā)生法定事由或某種特殊的情形，使執(zhí)行程序暫不能進(jìn)行而中斷執(zhí)行，待中斷事由消失后，執(zhí)行程序再繼續(xù)進(jìn)行的一項(xiàng)程序性法律措施。它既是一種程序性法律措施，又是一種體現(xiàn)人文精神的強(qiáng)制措施，也是一種調(diào)節(jié)司法資源的調(diào)節(jié)方式，同時(shí)又體現(xiàn)了實(shí)體的法律意義，既保護(hù)了申請(qǐng)人的執(zhí)行時(shí)效，又保護(hù)了被申請(qǐng)人的最基本權(quán)利，也可以說(shuō)，執(zhí)行中止很直觀體現(xiàn)了上述的本質(zhì)特征。

而“債權(quán)憑證”則不然，從一些報(bào)道上看到的，所謂的“債權(quán)憑證”制度是指在實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)的執(zhí)行中，經(jīng)人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)采取措施，債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，由人民法院發(fā)給債權(quán)人一種書面憑證，證明其債權(quán)存在并明確未執(zhí)行的債權(quán)數(shù)額，待發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，債權(quán)人可依該憑證再次申請(qǐng)人民法院執(zhí)行的制度。“債權(quán)憑證”是指在“債權(quán)憑證”制度中，由人民法院發(fā)給債權(quán)人一種書面憑證。從本質(zhì)特征上看，債權(quán)憑證與判決書雖均由人民法院制作的，但有著重大區(qū)別，從體現(xiàn)內(nèi)容來(lái)看，債權(quán)憑證只是一種債權(quán)的書面證明形式，是執(zhí)行程序終結(jié)的延伸產(chǎn)品，而判決書則是人民法院行使審判權(quán)對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系作出評(píng)價(jià)的法律產(chǎn)品；從效力來(lái)看，債權(quán)憑證與判決書具有同等的國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行力；從執(zhí)行時(shí)效來(lái)看，債權(quán)憑證不受執(zhí)行時(shí)效的限制，而判決書則受執(zhí)行時(shí)效限制；從內(nèi)容來(lái)看，債權(quán)憑證不作任何的說(shuō)明，只對(duì)債權(quán)的數(shù)額進(jìn)行明確，而判決書則是法律的智慧產(chǎn)品，富有邏輯性和論理的縝密性；從形式來(lái)看，債權(quán)憑證沒有統(tǒng)一規(guī)范格式，而判決書則具有統(tǒng)一的行文嚴(yán)格要求。從上述進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)，這樣一種判決書的替代品，直觀上就讓人產(chǎn)生許多深思的問題。

二、“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”的功能性比較

從自身具有的功能上講，執(zhí)行中止是執(zhí)行過程的一種中斷措施，自身具有獨(dú)特的法律意見，首先，從法院職權(quán)來(lái)講，執(zhí)行中止是法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)在窮盡執(zhí)行措施后，它保護(hù)了申請(qǐng)人的執(zhí)行時(shí)效，也保護(hù)了被申請(qǐng)人最基本權(quán)利。

而債權(quán)憑證首先是證明債權(quán)存在，這是債權(quán)憑證的首要功能；其次，終結(jié)執(zhí)行程序。由于債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，在已經(jīng)啟動(dòng)或者即將啟動(dòng)的執(zhí)行程序中，即使執(zhí)行機(jī)構(gòu)繼續(xù)采取執(zhí)行措施，債權(quán)人的債權(quán)也不可能實(shí)現(xiàn)或者不可能完全實(shí)現(xiàn)。于是，執(zhí)行機(jī)構(gòu)在發(fā)給債權(quán)人書面憑證的同時(shí)終結(jié)執(zhí)行程序，防止國(guó)家權(quán)力資源的浪費(fèi)。發(fā)給債權(quán)憑證并及時(shí)終結(jié)執(zhí)行程序，體現(xiàn)了民事執(zhí)行的高效原則。第三，中斷執(zhí)行時(shí)效。執(zhí)行程序因執(zhí)行機(jī)構(gòu)發(fā)給執(zhí)行憑證而終結(jié)，民事執(zhí)行的時(shí)效也因此中斷并重新開始計(jì)算。

從上述功能作用來(lái)看，債權(quán)憑證似乎比執(zhí)行中止具有更大的作用，但從法理上講，債權(quán)憑證這些功能是不能實(shí)現(xiàn)的，是人們根據(jù)自已的愿望給它強(qiáng)加上而已。

三、從字眼功能上分析，“執(zhí)行中止”是法律自然語(yǔ)言，而“債權(quán)憑證”則是人工語(yǔ)言。

由于法學(xué)研究和法律制度的載體都是自然語(yǔ)言而非人工語(yǔ)言，所以法學(xué)研究必然要受到所使用語(yǔ)言載體的限制；自然語(yǔ)言因?yàn)閬?lái)自人類生活的經(jīng)驗(yàn)積累和約定俗成，必然帶有一定的自然性和穩(wěn)定性，從原則上排除不確定性的存在，當(dāng)然這也不是完全排除法律術(shù)語(yǔ)的含義在不同語(yǔ)境中的變化。但是，無(wú)論如何，作為抽象客觀法律現(xiàn)象的語(yǔ)言本身應(yīng)當(dāng)明確其所指代的客觀實(shí)體。在“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”比較中，“債權(quán)憑證”的語(yǔ)義顯得十分模糊，甚至與其它的國(guó)債憑證、股票憑證、企業(yè)用的有價(jià)證卷和憑證等等混淆的語(yǔ)詞共存于一個(gè)債權(quán)屬性的領(lǐng)域，而且日常生活中又廣泛使用這些近似的詞匯，進(jìn)而更加重了“債權(quán)憑證”語(yǔ)義的混亂。正是由于這種語(yǔ)義上的模糊，“債權(quán)憑證”的性質(zhì)和意義原則常常受到干擾，甚至導(dǎo)致許多理解上的根本性差異。近年來(lái)，許多學(xué)者把“債權(quán)憑證”作為單純?cè)~或合成詞加以語(yǔ)義分析，從抽象現(xiàn)實(shí)法律現(xiàn)象的角度出發(fā)給其確定含義，但分歧頗多，概念上的模糊仍然不能避免。因此說(shuō)，在體現(xiàn)相同法律結(jié)果和相同法律意義的情況下，使用原始定義和法律技術(shù)上更為貼切的自然語(yǔ)言或法語(yǔ)則是法律文化的需要。因此，要使這種法律文化混亂狀態(tài)不能再繼續(xù)，不僅僅應(yīng)當(dāng)對(duì)“執(zhí)行中止”與“債權(quán)憑證”再定位和再思考，而且還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到司法其他改革上，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇，不能隨意造法語(yǔ)造法言。從某種程度上講，許多問題會(huì)混亂都糾纏于這一點(diǎn)，所以，筆者認(rèn)為，“債權(quán)憑證”只能回歸于自然屬性的地方，根植于法律債權(quán)領(lǐng)域，而不能以司法訴訟行為形式存在于的司法的過程中，這也是第一位的問題，是解決其他癥結(jié)的先設(shè)條件。

四、“執(zhí)行中止”是法律規(guī)定的執(zhí)行措施，而“債權(quán)憑證”作為執(zhí)行措施則缺乏法律依據(jù)

司法訴訟行為是法定性的行為，司法程序之所以顯現(xiàn)如此重要，就因其是實(shí)體公正的最直接體現(xiàn)形式，而“執(zhí)行中止”作為程序的措施是依“三大訴訟程序法”規(guī)定和司法活動(dòng)過程之需求而產(chǎn)生和存在，在司法過程中，如果缺了“執(zhí)行中止”，那整個(gè)司法過程體系就會(huì)支離破碎，并無(wú)法進(jìn)行下去。執(zhí)行中止作為司法活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，它所體現(xiàn)的一個(gè)基本原則是執(zhí)行程序與執(zhí)行措施法定性原則，即執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序?qū)嵤﹫?zhí)行，必須從法律規(guī)定的執(zhí)行措施中選擇執(zhí)行方法與手段，不能超越法律規(guī)定的程序?qū)嵤﹫?zhí)行，不能采取法律沒有規(guī)定的措施實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。至于執(zhí)行中止是《民事訴訟法》第二百三十四條直接規(guī)定的，同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》下稱《若干規(guī)定》第102條又對(duì)適用情形作了進(jìn)一步完善和補(bǔ)充，《若干規(guī)定》第104條又對(duì)執(zhí)行中止恢復(fù)執(zhí)行的情形進(jìn)行了明確。因此，可以說(shuō)執(zhí)行中止操作的每個(gè)細(xì)節(jié)，法律都作了明確的規(guī)定，是有理有據(jù)的行為。

而對(duì)于債權(quán)憑證，它原來(lái)的自然屬性只是一種債權(quán)，并不是什么司法行為，要改變其自然屬性必須要有法律論據(jù)，從現(xiàn)行的法律來(lái)看，“債權(quán)憑證”所被賦予的司法內(nèi)涵，是沒有法律依據(jù)。換句話說(shuō)，“債權(quán)憑證”是在一種特殊背景下產(chǎn)生的，是人們想回避一種執(zhí)結(jié)率矛盾需求下而應(yīng)運(yùn)而生，它自身不具有代表任何的法律意義實(shí)質(zhì)，如果人們強(qiáng)制賦予它在執(zhí)行中所需要的法律意義的話，結(jié)果只能造成法理上的矛盾和沖突。我國(guó)民事訴訟法及相關(guān)法律與司法解釋也均沒有規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)或人民法院有權(quán)向債權(quán)人頒發(fā)“債權(quán)憑證”以終結(jié)執(zhí)行程序。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)或人民法院無(wú)權(quán)向債權(quán)人頒發(fā)“債權(quán)憑證”，而且，從民事訴訟法的規(guī)定來(lái)看，債務(wù)人確沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行只能作為中止的法定事由，而不能作為終結(jié)執(zhí)行的法定事由。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》，也已經(jīng)明確“債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行”作為中止執(zhí)行的事由，而不是將其作為終結(jié)執(zhí)行的事由。此外，根據(jù)現(xiàn)行法律與司法解釋的規(guī)定，人民法院一旦裁定終結(jié)執(zhí)行，執(zhí)行程序就永遠(yuǎn)不能恢復(fù)，而“債權(quán)憑證”可以作為執(zhí)行根據(jù)再申請(qǐng)執(zhí)行，顯然與現(xiàn)行法律的規(guī)定相沖突。因此，當(dāng)債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)或人民法院向債權(quán)人頒發(fā)“債權(quán)憑證”并因此終結(jié)執(zhí)行程序的做法是沒有法律依據(jù)的，有違執(zhí)行程序與執(zhí)行措施的法定性原則。

五、“債權(quán)憑證”無(wú)法替代有司法最終權(quán)的“判決書或調(diào)解書”根據(jù)“司法最終解決”的法理原則，法院對(duì)糾紛所作的裁判是對(duì)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系最權(quán)威的裁斷，而且這種裁判具有極大的確定力，非經(jīng)法定程序不得更改或廢棄。

而根據(jù)“債權(quán)憑證”制度，債務(wù)人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或者財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)或人民法院應(yīng)向債權(quán)人頒發(fā)書面憑證，等發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有財(cái)產(chǎn)時(shí)由債權(quán)人再申請(qǐng)執(zhí)行。此時(shí)，債權(quán)人申請(qǐng)以及執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行的依據(jù)只能是“債權(quán)憑證”，而不是原生效的裁判。從這個(gè)規(guī)定來(lái)看，原來(lái)的判決書被執(zhí)行機(jī)構(gòu)以替代形式否定了，并產(chǎn)生一個(gè)延伸產(chǎn)品“債權(quán)憑證”，法律上允許這樣做嗎，顯然執(zhí)行機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)這么決定。因此，原生效裁判的效力并沒有因頒發(fā)“債權(quán)憑證”而消滅，這樣就產(chǎn)生了同一實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在兩個(gè)重疊的執(zhí)行根據(jù)的現(xiàn)象，而且執(zhí)行的并不是法院的裁判，而是后來(lái)頒發(fā)的“債權(quán)憑證”，這顯然是對(duì)法院裁判權(quán)威性的破壞，對(duì)裁判確定力的動(dòng)搖，在法理上是難說(shuō)通的。

六、“債權(quán)憑證”制度與其他民事執(zhí)行制度是重疊，沒有實(shí)際法律意義。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，民事執(zhí)行中的“執(zhí)行依據(jù)”、“執(zhí)行中止”、“執(zhí)行終結(jié)”與“執(zhí)行恢復(fù)”制度已經(jīng)具備“債權(quán)憑證”的三種功能，在民事執(zhí)行程序中再設(shè)立“債權(quán)憑證”制度沒有實(shí)際意義，也沒有法律意義，它的設(shè)立倒有畫蛇添足之嫌。

首先，“債權(quán)憑證”是將來(lái)再次申請(qǐng)執(zhí)行的依據(jù)，實(shí)際上也就是生效判決書或調(diào)解書所具有的最基本的功能，從法律制度設(shè)計(jì)上考慮，根本無(wú)需在生效法律文書之外再專門頒發(fā)“債權(quán)憑證”。生效法律文書的基本內(nèi)容就是記載當(dāng)事人之間的確定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括證明債權(quán)人債權(quán)的存在及其具體數(shù)額，而“債權(quán)憑證”是無(wú)法與生效法律文書相比的，它只能證明債權(quán)的存在，至于債權(quán)人的債權(quán)是否能按既定的執(zhí)行程序來(lái)實(shí)現(xiàn)，債權(quán)憑證本身更無(wú)法直接來(lái)實(shí)現(xiàn)，而只能起著“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則來(lái)判斷。例如，債權(quán)人主張通過執(zhí)行程序來(lái)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)出具生效法律文書，否則其主張不成立；債務(wù)人主張其債務(wù)已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)出具債權(quán)人簽發(fā)的收據(jù)或其他證據(jù)證明，否則其主張不成立。簡(jiǎn)單地認(rèn)為持有“債權(quán)憑證”就可以通過司法執(zhí)行程序來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的觀點(diǎn)，顯然是不正確的。

其次，終結(jié)執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)法律規(guī)定制作書面終結(jié)裁定書來(lái)實(shí)現(xiàn)，無(wú)需“債權(quán)憑證”標(biāo)示。原則上說(shuō)，生效法律文書的內(nèi)容尚未實(shí)現(xiàn)的，執(zhí)行程序就不能終結(jié)，一般只能中止。至于執(zhí)行程序的終結(jié)是屬于執(zhí)行程序中的重大事項(xiàng)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須作出書面裁定，以體現(xiàn)執(zhí)行程序的嚴(yán)肅性，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“債權(quán)憑證”本身并不能也不應(yīng)當(dāng)發(fā)揮終結(jié)執(zhí)行程序的功能。

第10篇

本節(jié)內(nèi)容主要講訴訟文書的制作程序。因?yàn)榉窃V訟類法律文書的制作及使用在形式上往往比較簡(jiǎn)便，即訴訟類文書的制作程序則比較復(fù)雜，這是由于訴訟文書是司法機(jī)關(guān)對(duì)案件做出的處理決定，它的使用直接關(guān)系到法律執(zhí)行的正確與否，關(guān)系到執(zhí)法的準(zhǔn)確性，因而對(duì)其要求十分嚴(yán)格。要寫出高質(zhì)量、高標(biāo)準(zhǔn)的法律文書，除了制作者自身需具備較高的法律、文字素質(zhì)和較強(qiáng)的工作責(zé)任心外，嚴(yán)格按程序制作，把握好法律文書出臺(tái)審核質(zhì)量關(guān)，也是提高法律文書制作水平的重要環(huán)節(jié)。訴訟類文書的制作程序大致有以下幾個(gè)過程：

(一)起草

起草是指文書原件底稿的制作。一般是指非表格類的內(nèi)容復(fù)雜的訴訟文書。如破案報(bào)告、書、裁判文書等。起草原件之前，辦案人應(yīng)在全面把握案情的基礎(chǔ)上，理順案件情節(jié)的線索，審核清所有證據(jù)，確定出案件的著重點(diǎn)。起草中應(yīng)嚴(yán)格遵照格式樣本中規(guī)定的制作程式標(biāo)準(zhǔn)，按首部、正文、尾部、分段、分項(xiàng)依次寫作，將案件事實(shí)、列舉的證據(jù)、認(rèn)定的理由、適用的法律、做出的處理結(jié)論或意見逐項(xiàng)表述清楚。特別是對(duì)于案件中的疑難問題或重要情節(jié)，應(yīng)特別予以關(guān)注，著力突出，不可與一般情節(jié)平均使用筆墨。認(rèn)定的理由應(yīng)有理有據(jù)，以理服人，以法服人。做出的處理結(jié)論或意見應(yīng)態(tài)度明確、語(yǔ)言簡(jiǎn)潔，利于執(zhí)行和履行。原件制作完畢后，還需注意認(rèn)真檢查和修改，在法律條項(xiàng)上應(yīng)重點(diǎn)審查認(rèn)定事實(shí)，列舉證據(jù)，適用法律，確定性質(zhì)是否準(zhǔn)確；在文字上檢查是否用詞準(zhǔn)確，句法通順，言簡(jiǎn)意賅；在格式上檢查是否內(nèi)容完整，項(xiàng)目要素完備，法律手續(xù)完善等。發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤及時(shí)改正。

(二)審核

法律文書的制作成文直接關(guān)系到法律能否正確貫徹實(shí)施，關(guān)系到司法程序是否合法，關(guān)系到當(dāng)事人的聲望、名譽(yù)、政治生命，甚至身家性命，因此其行文出臺(tái)自然要求十分嚴(yán)格。必須履行特定的審批手續(xù)。領(lǐng)導(dǎo)嚴(yán)格把關(guān)，確保質(zhì)量合格，是有效提高辦案效率，準(zhǔn)確執(zhí)法，避免誤差的重要一環(huán)。如公安機(jī)關(guān)偵查階段使用的立案報(bào)告、破案報(bào)告等，案件承辦人制作出該報(bào)告原件后須呈交主管局長(zhǎng)審批，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)從辦案程序上加以嚴(yán)格控制，提出具體的措施意見，并簽字認(rèn)可，方可實(shí)施。人民檢察院的書、不決定書、抗訴書等文書的使用，也需提交所在科室部門的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)審核認(rèn)可，重大的案件或提交檢察委員會(huì)討論決定的案件，還須經(jīng)過主管檢察長(zhǎng)的審核把關(guān)，經(jīng)簽發(fā)后，才能正式制發(fā)。人民法院制發(fā)的裁判文書，對(duì)合議庭審理的案件，一般來(lái)說(shuō)法律文書由庭長(zhǎng)審簽即可；對(duì)審判委員會(huì)討論決定的案件，在庭長(zhǎng)審核的基礎(chǔ)上則還須由分管院長(zhǎng)審簽，以示負(fù)責(zé)。庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)在審簽時(shí)須以案件事實(shí)、適用法律、審判程序、量刑處理、書寫格式、語(yǔ)言文字等諸多方面進(jìn)行審查、把好關(guān)口，以確保案件質(zhì)量。

法律文書經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)后即進(jìn)入校對(duì)打印階段。打印件成文后即形成法律文書的正本與副本。打印件要求規(guī)范、整潔、符合體式。標(biāo)題的擬制需分兩行，第一行應(yīng)打出制作單位的全稱，第二行應(yīng)打出文書種類的全稱，且位置得體、美觀大方，符合公文標(biāo)題行文規(guī)定。案件編號(hào)應(yīng)統(tǒng)一坐落標(biāo)題的右下角，不能前移。尾部致送單位的名稱要位置得當(dāng)，即“此致”應(yīng)在上行之下的第四至第六個(gè)字之下位置打印，“××人民檢察院”或“××人民法院”應(yīng)頂格打印。制作單位落款應(yīng)在文書尾部的右下角，不能隨意前移或后置，這是由法律文書特定的規(guī)范格式所決定的。清樣打出后，原件與打印件清樣的文字校對(duì)工作也非常重要，主要檢查有無(wú)錯(cuò)字、別字、漏字、有無(wú)和原件內(nèi)容不一致的表述，若有差錯(cuò)應(yīng)立即修正、增補(bǔ)，判決書形成的正本與副本中，尾部左上角空白處還需加蓋“本件與原本核對(duì)無(wú)異”校對(duì)戳記，以示校對(duì)的準(zhǔn)確無(wú)誤。打印件形成后，如仍有錯(cuò)字或別字，或需修訂之處，可直接在文書中進(jìn)行修改，但修改處必須加蓋司法機(jī)關(guān)的更正戳記，以示屬司法機(jī)關(guān)確認(rèn)。打印件階段的最后一項(xiàng)工作是加蓋司法機(jī)關(guān)的公章及有關(guān)單位負(fù)責(zé)人的私章。公安機(jī)關(guān)制發(fā)的提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書、意見書；人民檢察院制發(fā)的立案決定書(附卷聯(lián))依照規(guī)定須由公安局局長(zhǎng)及檢察院檢察長(zhǎng)署名，對(duì)此案件承辦人應(yīng)在打印件尾部“局長(zhǎng)”或“檢察長(zhǎng)”欄目中加蓋局長(zhǎng)及檢察長(zhǎng)私人印鑒，之下在制作日期上要加蓋公安局及檢察院公章，法院判決書則只需在日期上加蓋法院公章即可。公章的加蓋，要求清晰規(guī)范。一是位置須蓋在日期上，稱為“齊年壓月”蓋印原則，不得越位加蓋；二是印文要端正，不得傾斜，保持其嚴(yán)肅、美觀；三是印文要清晰，不得模糊，難以辨認(rèn)。

(四)送達(dá)簽收

送達(dá)簽收是法律文書制作使用的最后階段。在司法程序中屬于內(nèi)部使用的法律文書，如提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書、批準(zhǔn)逮捕決定書等，上述文種的送達(dá)與接收應(yīng)按照司法機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定的公文接收規(guī)則辦理；向當(dāng)事人或犯罪嫌疑人及其親屬、所在單位送達(dá)的法律文書則需履行必備的簽收手續(xù)，如民事案件向當(dāng)事人送達(dá)法律文書時(shí)須附有送達(dá)回證，當(dāng)事人及其親屬或委托人接收后須在送達(dá)回證上簽字并寫明接受文書的日期，方可視為送達(dá)。當(dāng)事人拒不簽收的，可留置送達(dá)；當(dāng)事人拒不接受法律文書或下落不明、無(wú)法送達(dá)的可公告送達(dá)。調(diào)解書的生效須是在當(dāng)事人簽收后才發(fā)生法律效力，簽收前的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容當(dāng)事人可以翻悔，允許再行調(diào)解，但一經(jīng)簽收，即發(fā)生法律效力，須按協(xié)議內(nèi)容履行，不能再行翻悔。因此，民事案件法律文書的送達(dá)與簽收工作也較復(fù)雜。應(yīng)謹(jǐn)慎行事。

第11篇

    論文關(guān)鍵詞 小額訴訟 簡(jiǎn)易程序 訴訟程序

    正如臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言,小額紛爭(zhēng)問題占整個(gè)社會(huì)紛爭(zhēng)問題之絕大部分,因?yàn)橐粋€(gè)人一輩子很難得有機(jī)會(huì)打幾百萬(wàn)元之官司,但每個(gè)人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無(wú)瑕疵之問題。對(duì)由此所引發(fā)的糾紛倘未能合理解決,想使法治在一個(gè)社會(huì)生根是相當(dāng)困難的,因?yàn)槿嗣耠y以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當(dāng)成生活之一部分。“無(wú)論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義,如果付出的代價(jià)過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來(lái)實(shí)現(xiàn)正義的希望”。此外,復(fù)雜的程序,往返的奔波,長(zhǎng)期的對(duì)抗,對(duì)當(dāng)事人來(lái)講都是精神折磨。小額訴訟程序的出現(xiàn),在排除接近司法的障礙,體現(xiàn)對(duì)社會(huì)細(xì)節(jié)正義的關(guān)懷,平衡效率與公正之間的矛盾等方面顯示出其特有的優(yōu)越性。通過短暫而不草率,簡(jiǎn)化而不隨意,低廉而不低劣的程序設(shè)計(jì),來(lái)促進(jìn)糾紛的解決。

    一、小額訴訟程序的域外考察

    近年來(lái),隨著案件量的激增和訴訟成本的增加,世界各國(guó)普遍掀起了一系列簡(jiǎn)化訴訟程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非訴爭(zhēng)端解決機(jī)制,來(lái)緩解訴訟爆炸的壓力。雖然每個(gè)國(guó)家和地區(qū)有各自不同的法律文化和社會(huì)背景,引入小額訴訟程序亦呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn),但通過小額程序提高訴訟效率,方便群眾訴訟,對(duì)我國(guó)具有很好的借鑒意義。

    (一)美國(guó)

    英美法系國(guó)家的典型代表美國(guó),在立法上采用簡(jiǎn)易程序與小額訴訟程序分立的原則。雖然《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》并沒有小額訴訟的規(guī)定,但各州基本都有專門的針對(duì)小額法庭使用的訴訟程序。我們以加州為例,其小額訴訟程序有如下特點(diǎn):(1)從起訴的主體看,當(dāng)事人大多為不經(jīng)常涉訟的公民,法院設(shè)立專門機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)當(dāng)事人如何使用小額訴訟程序。(2)對(duì)原告資格進(jìn)行限制,訴訟標(biāo)的必須為5000美元以下的損害賠償、債務(wù)、租賃等案件,同時(shí)對(duì)原告采用小額訴訟程序的次數(shù)進(jìn)行限制,防止小額法庭成為“債權(quán)者的集資工廠”。(3)訴訟關(guān)系確立后,雙方當(dāng)事人必須親自到庭,不能委托人。裁判一般不允許上訴,只有在被告因缺席判決時(shí),才可向初審法院上訴。(4)采用法官獨(dú)任審理,既可由職業(yè)法官審理,也可由臨時(shí)法官審理,但選擇臨時(shí)法官必須要雙方達(dá)成書面的合意。(5)原則上由被告住所地管轄,但為方便當(dāng)事人訴訟,例外情況下也可由原告住所地管轄。(6)可以在晚間或者休息日開庭,把小額訴訟法庭建立在社區(qū)內(nèi),開展免費(fèi)法律咨詢。(7)只收取10至20美元的訴訟費(fèi)用,注重當(dāng)庭解決糾紛。(8)注重調(diào)解,判決書格式簡(jiǎn)單,一般不需要說(shuō)明裁判理由。

    (二)日本

    選取日本作為大陸法系國(guó)家的代表進(jìn)行考察。1996年日本對(duì)其本國(guó)的民事訴訟法進(jìn)行了專門的修訂,修正了簡(jiǎn)易程序,并將小額訴訟程序分離出來(lái)作為獨(dú)立的一編。日本小額訴訟程序有如下特點(diǎn):(1)訴訟標(biāo)的額較小,并且主要是支付金錢方面的請(qǐng)求,不包括物的交付請(qǐng)求。簡(jiǎn)易程序受理標(biāo)的額為90萬(wàn)日元,而小額法庭只受理標(biāo)的額為30萬(wàn)日元以下的糾紛,并且每人一年不得超過10次。(2)程序簡(jiǎn)便迅捷。小額訴訟原則上一次開庭審結(jié),被告不能進(jìn)行反訴,待辨論結(jié)束后,立即進(jìn)行宣判,法官可以用口頭宣判,與判決書具有同等效力。(3)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán),原告可以選擇小額訴訟的程序,同時(shí)保護(hù)被告的權(quán)利允許被告申請(qǐng)轉(zhuǎn)入適用簡(jiǎn)易程序。(4)實(shí)行一審終局,當(dāng)事人對(duì)終局裁判不得提起上訴,但允許在兩周內(nèi)時(shí)間內(nèi)向作出判決的法院提出異議。法院重新以通常程序進(jìn)行審理和裁判。經(jīng)審理,如異議判決與適用小額訴訟程序所作出的判決相符,就認(rèn)可小額訴訟判決。不相符時(shí),取消小額訴訟判決,重新作出新的判決。對(duì)此判決不準(zhǔn)許上訴,若有違反憲法事由可提出特別上告。

    通過對(duì)國(guó)外小額訴訟程序的立法考察,我們可知小額訴訟程序作為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟制度,有其自身的特點(diǎn):其一,從受理案件的范圍來(lái)看,主要適用于小額的錢債糾紛,并且起訴次數(shù)受一定的限制。其二,程序簡(jiǎn)化,靈活易懂。起訴狀、答辯狀可使用表格進(jìn)行,也可以口頭進(jìn)行,賦予法官更多的裁量權(quán)、擴(kuò)大職權(quán)探知的范圍,而且判決也只記載結(jié)果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件審限較短,提高訴訟效率。其四,原告無(wú)上訴權(quán),被告無(wú)反訴權(quán),以防止訴訟的拖延,但允許被告對(duì)不服的裁判上訴,進(jìn)入普通程序重新審理。其五,強(qiáng)調(diào)本人親自訴訟。小額訴訟程序簡(jiǎn)化易懂,無(wú)需委托人,有的國(guó)家明文禁止律師。其六,注重調(diào)解,設(shè)置有專門的調(diào)解程序,法官可以主動(dòng)提出和解方案。

    二、我國(guó)建立小額訴訟程序的現(xiàn)實(shí)需求

    近年來(lái),我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,城市面貌日新月異,在社會(huì)發(fā)展過程中也積累一些深層次的矛盾。隨著公眾法治意識(shí)不斷增強(qiáng),維權(quán)意識(shí)不斷覺醒,訴諸司法的案件越來(lái)越多。全國(guó)法院結(jié)案數(shù)年年攀升,2008年的時(shí)候是983.9萬(wàn)件,到2010年已經(jīng)飆升到近1100萬(wàn)件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官們應(yīng)接不暇,辦案的質(zhì)量難以保證。群眾也抱怨,法院立案難,案件久拖不結(jié)。我國(guó)民事訴訟法雖然設(shè)立了簡(jiǎn)易程序,但對(duì)于那些請(qǐng)求給付金錢數(shù)額較小,且權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的案件,簡(jiǎn)易程序仍顯繁復(fù),并沒有節(jié)省多少司法資源,也沒有為當(dāng)事人省去多少人力物力。

    面對(duì)日益增多的案件和司法資源的緊缺,我國(guó)很多法院借鑒國(guó)外的一些做法,開始對(duì)小額訴訟程序進(jìn)行嘗試和探索。例如:廣東深圳福田法院設(shè)立的小額錢債法庭、北京市朝陽(yáng)區(qū)法院設(shè)立的簡(jiǎn)易法庭、山東省青島市市南區(qū)法院設(shè)立的小額簡(jiǎn)易案件審判庭等等。雖然各地法院在具體操作上有所不同,但這也表明了司法實(shí)務(wù)界對(duì)我國(guó)設(shè)立小額訴訟程序的強(qiáng)烈愿望。由于各地在試行小額訴訟程序過程中,自主性和隨意性較大,有的甚至以犧牲部分公正為代價(jià)而過分強(qiáng)調(diào)效率的提高,以致出現(xiàn)了種種問題。因此,我國(guó)應(yīng)盡快構(gòu)建合理的小額訴訟程序,使其得以規(guī)范化地運(yùn)作。正在審議中的《民事訴訟法》修正案草案中,就有關(guān)于小額訴訟程序的規(guī)定,我國(guó)建立小額訴訟制度指日可待。

    三、我國(guó)建立小額訴訟程序的具體構(gòu)想

    (一)在民事訴訟法中增設(shè)專章規(guī)定小額訴訟程序

    我國(guó)民事訴訟法雖專章設(shè)置簡(jiǎn)易程序,但法律條文規(guī)定的過于簡(jiǎn)單,具體操作只能參照普通程序的相關(guān)規(guī)定。在民事訴訟法修改時(shí)應(yīng)增設(shè)小額訴訟程序,作為獨(dú)立的一章,規(guī)定在簡(jiǎn)易程序之后,對(duì)諸如小額案件的受案范圍、審理程序、救濟(jì)途徑等作出具體地規(guī)定,增強(qiáng)其操作性和規(guī)范性。

    (二)明確界定小額訴訟程序的適用范圍

    小額訴訟程序只適用于給付金錢的訴訟,而且其訴訟標(biāo)的具有一定的限額。結(jié)合當(dāng)前的物價(jià)水平,將爭(zhēng)議的標(biāo)的額上限劃定為10000元較為合理。對(duì)離婚、收養(yǎng)等具有人身關(guān)系性質(zhì)的案件則不宜適用小額訴訟程序。另外,勞動(dòng)爭(zhēng)議、家庭鄰里糾紛、人身?yè)p害賠償?shù)劝讣?雖然爭(zhēng)議標(biāo)的額不大,但是有些案件案情復(fù)雜,也不宜適用小額訴訟程序。

    不僅自然人可以適用小額訴訟程序,法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序,但原告尤其是公司、企業(yè)不能將整個(gè)標(biāo)的額拆分為幾個(gè)部分進(jìn)行請(qǐng)求,以此逃避法律規(guī)定的上限。同時(shí)還應(yīng)規(guī)定同一原告在同一法院,每年提起小額訴訟程序的次數(shù)不得超過10次。對(duì)于小額訴訟案件,若委托律師或法律工作者進(jìn)行須支出較大費(fèi)用,故提倡本人參與訴訟,法院在立案大廳一般都提供免費(fèi)法律咨詢,備有訴訟指南之類的小冊(cè)子、提供訴訟文本樣本,還有一些退休法官等工作人員的指導(dǎo)。

    (三)賦予雙方當(dāng)事人適用小額訴訟程序的選擇權(quán)

    基于當(dāng)事人民事程序的選擇權(quán)原理,是否適用小額訴訟程序,應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人自愿選擇。一方面,訴訟標(biāo)的額小未必意味著案件是不重要的或簡(jiǎn)單的,有時(shí)也會(huì)涉及重要的法律關(guān)系和社會(huì)公共利益;另一方面,盡管對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)該數(shù)額很小,不值得動(dòng)用正式的司法資源,但對(duì)于特定的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)卻可能事關(guān)重大,剝奪他們的部分訴訟權(quán)利是不公平的。現(xiàn)實(shí)生活中,有些當(dāng)事人不計(jì)成本、窮盡一切途徑“討個(gè)說(shuō)法”,甚至為幾元錢打官司,也并不奇怪,實(shí)際上就是“不蒸饅頭爭(zhēng)口氣”。對(duì)此類案件,允許當(dāng)事人選擇適用普通程序,采取相對(duì)嚴(yán)密和完備的訴訟程序,作出的判決,更能令人信服。因?yàn)?小額訴訟程序本身實(shí)際上是通過限制甚至取消當(dāng)事人部分訴訟權(quán)利來(lái)獲得效率的。公正與效率,有時(shí)是難以兼得的,小額訴訟程序的設(shè)置,是對(duì)“效率優(yōu)先,兼顧公平”的一種努力。

    (四)確立小額訴訟程序的具體流程

    (1)當(dāng)事人起訴和答辯可以口頭方式,也可以采用格式化或者表格樣式的訴狀和答辯狀。(2)嚴(yán)格控制小額訴訟的送達(dá)時(shí)間和審理時(shí)間。送達(dá)方式,可以采用電話通知方式。先征求當(dāng)事人意見,是否需要15日答辯期,如果不需要的,可在當(dāng)天受理當(dāng)天開庭。為方便當(dāng)事人出庭訴訟,開庭時(shí)間可以安排在晚間或者節(jié)假日,亦可以建立社區(qū)法庭或派出法庭。(3)小額訴訟一律采用獨(dú)任制,由一名法官帶一名書記員進(jìn)行審理,可以采取靈活、簡(jiǎn)化的法庭調(diào)查和法庭辯論程序,合理控制庭審次數(shù),強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭宣判。(4)法官可依職權(quán)啟動(dòng)調(diào)解程序,當(dāng)事人雙方不愿意調(diào)解的,應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿。調(diào)解不成的,應(yīng)及時(shí)裁判。(5)適當(dāng)簡(jiǎn)化證據(jù)調(diào)查和證人詢問,在證據(jù)認(rèn)定方面賦予法官較大的自由裁量權(quán)。(6)當(dāng)事人在訴訟過程中原則上不得增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴。(7)簡(jiǎn)化裁判文書的制作,可以使用格式化、表格化的文書,除特殊情況外,無(wú)須記載爭(zhēng)議事實(shí)和裁判理由,只須寫明裁判結(jié)果。(8)規(guī)定小額訴訟的審理期限為45天,對(duì)比簡(jiǎn)易程序三個(gè)月的審理期限明顯縮短。

第12篇

關(guān)鍵詞：誠(chéng)實(shí)信用原則；類型；概念；方法論

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

引言

民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠(chéng)信原則并非精確之概念”[1]，它是一個(gè)開放概念，“是一個(gè)不能夠定義的概念。”[2]雖然學(xué)者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念，但是這些概念無(wú)一不是相當(dāng)抽象和模糊的，而且這些表述還只會(huì)使誠(chéng)實(shí)信用原則陷入空洞化的困境，無(wú)法使誠(chéng)實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體。因此，明智而務(wù)實(shí)的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的各種具體類型予以描述，去充實(shí)、豐富、還原人們對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用原則的想象，從而使誠(chéng)實(shí)信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無(wú)法承擔(dān)起這一任務(wù)，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337-339）關(guān)于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會(huì)科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認(rèn)為法學(xué)中除抽象概念外，這幾十年來(lái)才開始應(yīng)用類型的思考形態(tài)。恩吉施認(rèn)為法秩序與法學(xué)之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：317，337.）其實(shí)類型思維可說(shuō)是人類思維方式之一。如數(shù)學(xué)上的比例計(jì)算涉及類似性之?dāng)?shù)理計(jì)算，生物學(xué)上同類屬性體態(tài)之比較，物理學(xué)上類似實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ椭ⅲ匦螌W(xué)上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層構(gòu)類似態(tài)之探析乃至語(yǔ)言學(xué)上類似語(yǔ)言、語(yǔ)法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學(xué)林出版股份有限公司，2000：28-29）誠(chéng)信原則是由一些可變動(dòng)的、典型的行為中抽象出來(lái)的，適用于個(gè)案是需一再重新具體化。故對(duì)其必須予以類型化，以形成誠(chéng)信原則的體系。而類型思維的價(jià)值是在對(duì)傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠(chéng)實(shí)信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

法學(xué)中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強(qiáng)調(diào)非此即彼，而類型思維則強(qiáng)調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構(gòu)建封閉體系

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)李勰：再論誠(chéng)實(shí)信用原則的類型化 ——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對(duì)新的經(jīng)驗(yàn)保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學(xué)方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識(shí)的謙卑。類型的意義就在于要素的有機(jī)結(jié)合，而類型反過來(lái)又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點(diǎn)，它總是最大限度的把社會(huì)生活的本來(lái)面目展現(xiàn)在我們面前，其來(lái)源于生活、又高于生活。誠(chéng)實(shí)信用原則同樣如此，故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個(gè)完整而無(wú)漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對(duì)抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：330-333）波普爾也有過對(duì)概念進(jìn)行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說(shuō)，究竟是使用一個(gè)長(zhǎng)故事替代一個(gè)短故事，還是用一個(gè)短故事替代長(zhǎng)故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會(huì)——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認(rèn)為對(duì)于人格權(quán)的思考也應(yīng)該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對(duì)人格權(quán)定義的妄想，因?yàn)槿烁駲?quán)無(wú)論如何都是無(wú)法嚴(yán)格定義的，因此也應(yīng)以類型思維來(lái)重新審視人格權(quán)，對(duì)人格權(quán)進(jìn)行描述，保持其開放性。 雖來(lái)源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞，與社會(huì)生活建立了一道防火墻，對(duì)社會(huì)生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會(huì)生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：307 ，這體現(xiàn)了知識(shí)的自負(fù)。

（二）類型具體、流動(dòng)；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337 類型接近社會(huì)生活，是具象的、直觀的，它雖有一個(gè)意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動(dòng)、更迭之中，體現(xiàn)了流動(dòng)的真實(shí)。“類型要過渡到另一個(gè)類型之間將會(huì)發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由‘流動(dòng)的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉(zhuǎn)引自：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：127 誠(chéng)實(shí)信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語(yǔ)言將所欲描述的對(duì)象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時(shí)要盡可能適用具有廣泛包容性的語(yǔ)言，從而使規(guī)范的對(duì)象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會(huì)生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

（三）類型強(qiáng)調(diào)描述、整體性、層級(jí)性；抽象概念強(qiáng)調(diào)定義、要素的不可或缺

類型無(wú)法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認(rèn)為。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點(diǎn)，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個(gè)別的要素，無(wú)需個(gè)別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級(jí)性。拉倫茨依據(jù)團(tuán)體性的強(qiáng)弱將人合組織分為合伙、無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)、無(wú)限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團(tuán)體性特征逐漸增強(qiáng)，個(gè)體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級(jí)性。（參見：卡爾·拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：345-346） 這也為構(gòu)建誠(chéng)實(shí)信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，否則就不是A。

（四）類型進(jìn)行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對(duì)其予以類推適用。類推是類型思維的具體實(shí)現(xiàn)，兩者都強(qiáng)調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時(shí)代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強(qiáng)調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無(wú)誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確。“無(wú)法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件。”[5]

二、誠(chéng)實(shí)信用原則類型化之必要（一）詮釋學(xué)循環(huán)的要求

價(jià)值中立的生活事實(shí)以及存在分離的價(jià)值都只是純粹的思維構(gòu)造物，不具有實(shí)在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認(rèn)為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構(gòu)止于何處，而價(jià)值觀點(diǎn)始于何處？”基本上無(wú)法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109） 詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來(lái)回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠(chéng)實(shí)信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會(huì)生活，其既要貼近社會(huì)生活，又要回應(yīng)價(jià)值判斷。類型必須在法律理念和社會(huì)生活之間往返穿梭。“是一個(gè)類型喚醒事實(shí)、事實(shí)喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個(gè)類型讓素材說(shuō)話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程。”[6]類型是雙向互動(dòng)的，呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu)，只有回歸類型，詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生，才能實(shí)現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則與個(gè)案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實(shí)和價(jià)值二分”的難題，運(yùn)用到法律上也就是規(guī)范和事實(shí)如何銜接的問題。關(guān)于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關(guān)文運(yùn)，譯北京：商務(wù)印書館，1991：510 ，使實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)跳躍到了應(yīng)然的價(jià)值判斷。“類型學(xué)——特別是在社會(huì)發(fā)生根本變化之時(shí)，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個(gè)案，毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)。“若沒有其他前提的補(bǔ)充，原則不能直接用來(lái)對(duì)某個(gè)裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國(guó)瀅，譯北京：中國(guó)法制出版社，2002：321黃茂榮先生認(rèn)為誠(chéng)信原則等一般條項(xiàng)不能直接引為權(quán)利義務(wù)之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務(wù)或行使權(quán)利的方法。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠(chéng)實(shí)信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無(wú)嚴(yán)格的構(gòu)成要件，它只要求個(gè)案符合類型的整體形象即可，可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)中的或多或少，社會(huì)生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會(huì)生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗(yàn)層面，但隨時(shí)向價(jià)值層面過渡，能夠把誠(chéng)實(shí)信用原則的價(jià)值延伸至具體案例，從而增強(qiáng)誠(chéng)實(shí)信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認(rèn)為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對(duì)事實(shí)之真正的適應(yīng)性。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于個(gè)案的內(nèi)涵，不會(huì)流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠(chéng)實(shí)信用原則被不斷具體化，不斷與社會(huì)生活拉近。另外，誠(chéng)信原則具有初顯性特征關(guān)于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：82-84 ，是相對(duì)的優(yōu)先性關(guān)系，類型因?yàn)榫哂辛鲃?dòng)性，也具有初顯性特征。誠(chéng)實(shí)信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠(chéng)實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測(cè)性

裁量之運(yùn)用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷。[7]誠(chéng)實(shí)信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀。”[8]即使在那些法典化國(guó)家中，法官之間對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國(guó)法中的羅馬法誠(chéng)實(shí)信用問題與展望[G]//陳漢，譯費(fèi)安玲學(xué)說(shuō)匯纂：第1卷[M]北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007：118誠(chéng)實(shí)信用原則可松可緊，是一個(gè)曖昧的概念，滑動(dòng)的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說(shuō)法是借鑒公法學(xué)者對(duì)比例原則的比喻。對(duì)于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長(zhǎng)河中，它會(huì)吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠(chéng)信原則無(wú)法涵攝，也就無(wú)法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個(gè)人主觀擅斷融入個(gè)案。“哪里有不受限制的自由裁量權(quán)，哪里便無(wú)法治可言。”[9]而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑，它常常能夠在個(gè)案的處理上避免誠(chéng)實(shí)信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國(guó)法院適用誠(chéng)信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠(chéng)信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠(chéng)信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題。”參見：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護(hù)私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對(duì)待，不同案例得到不同對(duì)待，從而維護(hù)了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠(chéng)實(shí)信用原則予以裁判的難度，使誠(chéng)信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會(huì)生活的本來(lái)面目，故其具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現(xiàn)象建構(gòu)而成。”參見：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集.臺(tái)北：月旦出版社，1997：323 也就是說(shuō)同一類型在評(píng)價(jià)上趨于一致，在同等條件下應(yīng)得到同等對(duì)待。“在類型化的作業(yè)中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對(duì)法律決定時(shí)候驗(yàn)證的功能。反過來(lái)，在一個(gè)變幻的時(shí)代下，法學(xué)家對(duì)于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會(huì)現(xiàn)象中的類型意義的把握，對(duì)于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要。”[11]

三、立法之類型化誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個(gè)法律體系。誠(chéng)實(shí)信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無(wú)力顧及的個(gè)案，或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時(shí)，則由司法者在司法實(shí)踐中予以完成。也就是說(shuō)類型化首先是由立法者完成的，在立法者進(jìn)行評(píng)價(jià)后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實(shí)立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實(shí)現(xiàn)的：先通過司法適用誠(chéng)實(shí)信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學(xué)說(shuō)研究的不斷深入，對(duì)這些新的社會(huì)問題予以類型化，達(dá)成共識(shí)，最后抽象為法律的。如情勢(shì)變更原則、附隨義務(wù)等。故本文擬從立法和司法兩個(gè)角度對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則予以類型化。

（一）情勢(shì)變更原則德國(guó)民法中的“法律行為基礎(chǔ)喪失”、法國(guó)民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負(fù)擔(dān)過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實(shí)質(zhì)上起著異曲同工的作用。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，1992年的“長(zhǎng)春對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司訴長(zhǎng)春市購(gòu)銷房屋價(jià)款糾紛”案關(guān)于該案具體情況，參見：最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢(shì)變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢(shì)變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢(shì)變更原則。筆者以“情勢(shì)變更原則”為關(guān)鍵詞對(duì)“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進(jìn)行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟(jì)方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應(yīng)是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢(shì)變更原則的實(shí)證基礎(chǔ)。 情勢(shì)變更原則在德國(guó)的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學(xué)術(shù)對(duì)原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對(duì)于是否構(gòu)成情勢(shì)變更仍應(yīng)依自由裁量權(quán)來(lái)完成，而不應(yīng)由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價(jià)半數(shù)以下，得對(duì)于買主請(qǐng)求買賣之解除。以及法國(guó)法上的“非常損失規(guī)則”：不動(dòng)產(chǎn)之賣主所受代價(jià)之損失超過十二分之七者，得請(qǐng)求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個(gè)本應(yīng)是價(jià)值判斷的問題量化為了客觀標(biāo)準(zhǔn)，成了一次失敗的類型化。 概念化會(huì)窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對(duì)作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢(shì)變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來(lái)判斷的，毋寧是由案件背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)來(lái)決定的。法官在適用情勢(shì)變更原則之時(shí)仍需以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)判斷是否構(gòu)成情勢(shì)變更，并予以類推適用。而且情勢(shì)變更原則亦可以再類型化對(duì)于情勢(shì)變更原則的類型化，參見：韓強(qiáng)情勢(shì)變更原則的類型化研究[J]法學(xué)研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢(shì)變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢(shì)變更原則的法律效果則是當(dāng)事人享有請(qǐng)求變更或解除合同的權(quán)利，這樣使得其客觀化而成為一項(xiàng)具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因?yàn)樵撘?guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權(quán)利，違反了程序調(diào)整應(yīng)優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀(jì)的私法自治[M]北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：63因此，應(yīng)設(shè)定當(dāng)事人再磋商義務(wù)《國(guó)際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務(wù)。 ，以緩和誠(chéng)實(shí)信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責(zé)任

《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任。從第42條第3款：“有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責(zé)任的本質(zhì)是其違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，而且信賴?yán)娴馁r償是以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，促進(jìn)了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態(tài)很多：贈(zèng)與時(shí)故意隱瞞權(quán)利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務(wù)等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時(shí)當(dāng)事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強(qiáng)弱不同的要素，但“類型是一種有機(jī)組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應(yīng)自整體出發(fā)，來(lái)加以確定。”[13]否則社會(huì)生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個(gè)類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國(guó)投資集團(tuán)國(guó)際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定報(bào)批義務(wù)在合同成立時(shí)即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報(bào)批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當(dāng)事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人沒有履行報(bào)批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。通過回溯至締約過失責(zé)任背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實(shí)踐發(fā)展。

（三）附隨義務(wù)此處所指附隨義務(wù)具體包括從給付義務(wù)，狹義的附隨義務(wù)以及后給付義務(wù)。因?yàn)樗鼈兌季哂型瑯拥囊饬x核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務(wù)用法。

《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務(wù)。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務(wù)群。如出賣人在交付標(biāo)的物前，對(duì)標(biāo)的物的保管義務(wù)；出賣人對(duì)標(biāo)的物妥善包裝的包裝義務(wù)；出賣人向買受人告知標(biāo)的物使用方法、特殊危險(xiǎn)的告知義務(wù)；離職的受雇人應(yīng)保守雇主的營(yíng)業(yè)秘密的保密義務(wù)。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級(jí)之依序排列，因此由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由流動(dòng)的過渡相連接的。但這些義務(wù)都顯示出相同事物的本然之理，即保護(hù)當(dāng)事人的完整利益。因此在適用時(shí)應(yīng)不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區(qū)訴海達(dá)公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告違法了誠(chéng)實(shí)信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應(yīng)的戶名變更手續(xù)的從給付義務(wù)。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號(hào)民事判決書。由于附隨義務(wù)是一個(gè)深口袋，在實(shí)踐中會(huì)不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務(wù)類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當(dāng)事人是否具有附隨義務(wù)時(shí)應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位訂立有利于自己的格式條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、不合理分配合同風(fēng)險(xiǎn)的條款等等，因此，為了保護(hù)弱勢(shì)群體，各國(guó)均引用誠(chéng)實(shí)信用原則加以限制，以實(shí)現(xiàn)契約正義。《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實(shí)為法律之進(jìn)步。但在具體個(gè)案中法官同時(shí)要斟酌誠(chéng)實(shí)信用原則結(jié)合具體情況對(duì)格式條款的效力予以判斷。“顧駿訴上海交行儲(chǔ)蓄合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”這一格式條款作為銀行的免責(zé)理由進(jìn)行抗辯，把一些本應(yīng)由銀行承擔(dān)的責(zé)任推向儲(chǔ)戶，無(wú)疑加重了儲(chǔ)戶責(zé)任，有違誠(chéng)實(shí)信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報(bào)》2005年第4期。

（五）賠償責(zé)任的限制

民事賠償以補(bǔ)償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實(shí)際損失。《合同法》第113條規(guī)定損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規(guī)定約定的違約金過少時(shí)當(dāng)事人可以請(qǐng)求增加，但不得超過實(shí)際損失額。否則，有違誠(chéng)實(shí)信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，本著誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合考慮原告方過錯(cuò)程度、合同的預(yù)期利益等因素，對(duì)合同解除的賠償金的計(jì)算比例依法予以調(diào)整，按總價(jià)款的10%計(jì)算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請(qǐng)求，經(jīng)本院計(jì)算，原告需支付的賠償金已足以彌補(bǔ)該損失，現(xiàn)被告再主張?jiān)摬糠謸p失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號(hào)民事判決書。此案中，法官無(wú)需援引誠(chéng)實(shí)信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當(dāng)事人對(duì)違約金的約定屬契約自由，法官本無(wú)置疑之余地，但為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者，依誠(chéng)實(shí)信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應(yīng)予以適當(dāng)減少。《合同法》第114條第2款規(guī)定了違約金的酌減。《合同法解釋二》認(rèn)為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認(rèn)為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個(gè)案的參照，而不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)判斷違約金是否應(yīng)予酌減。因?yàn)橥耆珜㈩愋透拍罨遣豢赡苓_(dá)到的，而且是不可取的。立法中因?yàn)樵V諸文字的概念化會(huì)窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對(duì)作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護(hù)工程研究設(shè)計(jì)院合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，過高的違約金約定可能與誠(chéng)實(shí)信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的可能。因此，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報(bào)》2011年第9期。

（七）同時(shí)履行抗辯權(quán)

依《合同法》66條的規(guī)定，雙務(wù)契約的當(dāng)事人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，但一方當(dāng)事人部分給付時(shí)，依誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)方不能完全不給付，而應(yīng)給付相應(yīng)部分。誠(chéng)如梅迪庫(kù)斯之言：“如債務(wù)人僅剩下一部分給付未履行，而債權(quán)人因此保留全部對(duì)待給付而不履行者，屬違反誠(chéng)實(shí)信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學(xué)文技術(shù)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，劉學(xué)文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務(wù)。在合同未對(duì)劉學(xué)文改裝車輛義務(wù)和楊友弟支付加裝設(shè)施費(fèi)用義務(wù)的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權(quán)行使合同同時(shí)履行抗辯權(quán)并拒付加裝設(shè)施的費(fèi)用，其符合誠(chéng)實(shí)信用原則。參見：湖北省高級(jí)人民法院（2010）鄂民三終字第72號(hào)民事判決書。

（八）預(yù)期違約

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無(wú)法得到救濟(jì)的，于是，誠(chéng)實(shí)信用原則創(chuàng)造了預(yù)期違約制度彌補(bǔ)了此項(xiàng)法律漏洞。《合同法》第94條2款規(guī)定預(yù)期違約是行使合同法定解除權(quán)的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務(wù)，以其行為表明其將不履行債務(wù)，已構(gòu)成預(yù)期違約，王×龍請(qǐng)求湯×群支付欠款115 200元及利息，應(yīng)予支持。參見：廣東省陽(yáng)江市中級(jí)人民法院 （2012）陽(yáng)中法民一終字第27號(hào)民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠(chéng)實(shí)信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為，楚都公司以拒收定金構(gòu)成違約并超過6個(gè)月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，依法應(yīng)視為該條件不成就。參見：湖北省高級(jí)人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號(hào)民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權(quán)人可以拒絕接受，但是如果不損害債權(quán)人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時(shí)，如果債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕接受，就違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務(wù)，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無(wú)證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權(quán)人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無(wú)效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號(hào)民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對(duì)形式主義嚴(yán)格遵守，但是為了個(gè)別正義應(yīng)當(dāng)不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無(wú)效，是一種嚴(yán)重違背誠(chéng)信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對(duì)于整個(gè)合同書來(lái)講是一個(gè)形式要件，彭麗靜、王軍師也確實(shí)未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務(wù)，而且是善意的。因此合同書生效并實(shí)際履行。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2009年第5期。因?yàn)樾问降哪康囊咽テ湟饬x，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠(chéng)實(shí)信用原則。

（十二）繼續(xù)契約關(guān)系終了

依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時(shí)，致使損害委托人利益的，受托人承擔(dān)繼續(xù)處理委托事務(wù)的義務(wù)。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當(dāng)事人信賴為合同基礎(chǔ)，如有類似情況發(fā)生，應(yīng)類推適用此規(guī)定。因?yàn)檫@些類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)相同，均以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。筆者來(lái)檢索到相關(guān)案例，筆者認(rèn)為在遇到此類個(gè)案時(shí)，應(yīng)予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關(guān)系

所謂相鄰關(guān)系，系法律為調(diào)和相鄰不動(dòng)產(chǎn)之利用，而就所有權(quán)人間所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[16]它使所有權(quán)受到限縮，防止所有權(quán)人濫用排除妨礙請(qǐng)求權(quán)，體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系，應(yīng)相互給予對(duì)方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號(hào)民事判決書。

（十四）禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，不得進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為主要包括：欺騙易、虛假?gòu)V告、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、損害對(duì)手商譽(yù)等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認(rèn)為，文登釀酒廠違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價(jià)手段競(jìng)爭(zhēng)，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。參見：《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。當(dāng)時(shí)，中國(guó)并無(wú)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，但是法官依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則推出了“禁止經(jīng)營(yíng)者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為層出不窮，而且正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，房屋所有權(quán)證的記載內(nèi)容具有對(duì)外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，均不得以此對(duì)抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級(jí)人民法院（2011）二中民終字第18710號(hào)民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責(zé)任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔(dān)，乃誠(chéng)實(shí)信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責(zé)任承擔(dān)”。“程鋼訴上海市永怡律師事務(wù)所法律服務(wù)合同案”中，法院認(rèn)為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務(wù)合同履行過程中，對(duì)自己的事務(wù)缺乏應(yīng)有的注意，對(duì)其損失的發(fā)生有過失，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)部分損失。參見：上海市第二中級(jí)人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號(hào)民事判決書。

（十七）撤銷權(quán)的行使

在限制行為能力人和無(wú)權(quán)人訂立的效力待定的合同中，若相對(duì)人是善意的就擁有撤銷權(quán)。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，此即誠(chéng)實(shí)信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，本案中上訴人在訂立合同時(shí)系明知被上訴人杜鳴無(wú)權(quán)之事實(shí)，故其不具有善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，僅有相對(duì)人的催告權(quán)。參見：上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號(hào)民事判決書。

（十八）占有

依《物權(quán)法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請(qǐng)求權(quán)利人支付因維護(hù)占有物而支出的必要費(fèi)用，惡意占有人無(wú)此權(quán)利；占有物毀損、滅失時(shí)，惡意占有人負(fù)有賠償損失的義務(wù)。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，被告無(wú)權(quán)占有時(shí)的主觀心態(tài)是應(yīng)知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔(dān)其惡意占有期間支出的管理費(fèi)及飼料費(fèi)用于法無(wú)據(jù)。因此，對(duì)楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2010）南民一終字第840號(hào)民事判決書。

（十九）小結(jié)

立法者的任務(wù)是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠(chéng)實(shí)信用原則的類型，法官在個(gè)案時(shí)僅需援引該具體規(guī)范即可，無(wú)需再援引誠(chéng)實(shí)信用原則，以免造成誠(chéng)實(shí)信用原則空洞化，法官也因此逃避說(shuō)理義務(wù)，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權(quán)，如情勢(shì)變更原則，締約過失責(zé)任的判斷等，此時(shí)法官應(yīng)不斷回溯類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)以整體性特征加以判斷，不斷充實(shí)誠(chéng)實(shí)信用原則，從而清晰誠(chéng)實(shí)信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權(quán)利失效原則

權(quán)利失效原則，即權(quán)利者在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲其履行義務(wù)者，基于誠(chéng)信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭(zhēng)房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權(quán)人為李某某。此后長(zhǎng)達(dá)十余年之中，徐甲、錢某某并未對(duì)此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認(rèn)系爭(zhēng)房屋的買賣合同無(wú)效，缺乏事實(shí)依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級(jí)人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號(hào)民事判決書。此案中，由于上訴人長(zhǎng)達(dá)十余年不主張權(quán)利，而今忽然行使權(quán)利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當(dāng)信任，因此，法院依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則排除了上訴人權(quán)利之行使，創(chuàng)設(shè)了權(quán)利失效原則。此案法官運(yùn)用了誠(chéng)實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)其類型權(quán)利失效原則，實(shí)為法官造法活動(dòng)，應(yīng)值贊同。“法官適用誠(chéng)信原則，究其實(shí)際，在于創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對(duì)于法典體系或規(guī)則的具體化、補(bǔ)充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認(rèn)為：誠(chéng)實(shí)信用原則就是提醒法官對(duì)法律進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明、補(bǔ)充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時(shí)代的需要來(lái)發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠(chéng)信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應(yīng)援引該案例在適用誠(chéng)信原則后所建立的類型，即權(quán)利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠(chéng)信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)同等對(duì)待原則。依臺(tái)灣“最高法院”八十八年臺(tái)上字第四百九七號(hào)民事判決具體案情參見《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》1999年第4期，第160-161頁(yè)。按一般權(quán)利失效原則理論權(quán)利人一般需經(jīng)過10、20年長(zhǎng)時(shí)間不行使權(quán)利。但該院認(rèn)為：就該期服務(wù)費(fèi)之支付，被告未即時(shí)停止服務(wù)，而續(xù)訂契約，引起被告之正當(dāng)信任，縱使權(quán)利人未行使權(quán)利之期間并非久遠(yuǎn)。 可以看出，權(quán)利失效不再?gòu)?qiáng)調(diào)時(shí)間的長(zhǎng)期性，而著重他方當(dāng)事人之正當(dāng)信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個(gè)案不應(yīng)對(duì)要素過度的關(guān)注，而需回溯類型背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠(chéng)實(shí)信用原則及其運(yùn)用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠(chéng)實(shí)信用原則與衡平法[M]臺(tái)北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對(duì)象為“由行為的禁反言”。是指一方當(dāng)事人信賴他方當(dāng)事人的行為而為一定行為，他方當(dāng)事人不得采取與先前的行為不相一致的立場(chǎng)。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應(yīng)視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權(quán)利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠(chéng)實(shí)信用原則。廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2010）深中法民五終字第1283號(hào)民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權(quán)利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因?yàn)橐环疆?dāng)事人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的行為產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男刨嚕磳?duì)對(duì)方的積極行為產(chǎn)生信賴；而權(quán)利失效原則是一方當(dāng)事人對(duì)于另一方當(dāng)事人長(zhǎng)期不行使權(quán)利產(chǎn)生正當(dāng)信賴，即對(duì)對(duì)方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來(lái)，類型之間的邊緣地帶是流動(dòng)的，漸進(jìn)的。從這一意義上說(shuō)，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是比較相似的，因?yàn)樵瓌t同樣是以或多或少和強(qiáng)弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠(chéng)實(shí)信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護(hù)原則

今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護(hù)原則活躍于民法的舞臺(tái)上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴?yán)姘l(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)代民法側(cè)重保護(hù)信賴?yán)娴睦砟睿钦\(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)。“申銀萬(wàn)國(guó)證券股份有限公司訴上海國(guó)宏置業(yè)有限公司財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，以取得對(duì)外的公示效力，否則不得對(duì)抗善意第三人。該種對(duì)抗性登記所具有的公示力對(duì)善意第三人而言，善意第三人有權(quán)信賴登記事項(xiàng)的真實(shí)性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權(quán)和變動(dòng)的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬(wàn)國(guó)稱其為了規(guī)避證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)國(guó)宏公司隱名持有股權(quán)，并要求確認(rèn)已登記在國(guó)宏公司名下的股權(quán)實(shí)際為其所有，顯然不符合上述相關(guān)法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則。故國(guó)宏公司的債權(quán)人基于中登公司登記而申請(qǐng)法院查封執(zhí)行國(guó)宏公司名下系爭(zhēng)股權(quán)的信賴?yán)妫瑧?yīng)依法予以保護(hù)。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權(quán)實(shí)際并非國(guó)宏公司所有，而是申銀萬(wàn)國(guó)實(shí)際擁有，但國(guó)宏公司的債權(quán)人信賴股權(quán)登記的公示效力，故其有權(quán)申請(qǐng)法院查封執(zhí)行國(guó)宏公司名下系爭(zhēng)股權(quán)的信賴?yán)妫赉y萬(wàn)國(guó)無(wú)權(quán)進(jìn)行抗辯。

（四）權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利之本旨，因而在法律上否認(rèn)其為行使其權(quán)利的情形。它是違反誠(chéng)實(shí)信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。 “黃國(guó)銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務(wù)有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為，雖然創(chuàng)高公司確實(shí)在繳費(fèi)通知中多算了黃國(guó)銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國(guó)銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國(guó)銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)于黃國(guó)銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號(hào)民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權(quán)利不得濫用原則時(shí)采取的是客觀說(shuō)權(quán)利不得濫用原則有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為權(quán)利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權(quán)利濫用。客觀說(shuō)認(rèn)為行使權(quán)力違背權(quán)利之經(jīng)濟(jì)目的或社會(huì)目的或行使權(quán)利而破壞利益之均衡者，謂之權(quán)利之濫用。（參見：何孝元誠(chéng)實(shí)信用原則與衡平法[M]臺(tái)北：三民書局，1992：69-70），只要權(quán)利的行使違背了權(quán)利的經(jīng)濟(jì)目的、社會(huì)目的或破壞了當(dāng)事人利益之平衡，即可認(rèn)定權(quán)利之濫用。而權(quán)利不得濫用原則也有從主觀說(shuō)向客觀說(shuō)轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，體現(xiàn)了類型的流動(dòng)性，因?yàn)殡S著評(píng)價(jià)觀點(diǎn)的變化，類型能夠循環(huán)漸進(jìn)，不斷修正自己以適應(yīng)社會(huì)生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強(qiáng)行法規(guī)所禁止之事項(xiàng)，而結(jié)果竟能達(dá)到與強(qiáng)行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認(rèn)為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等權(quán)利。余慧芝取得該委托書后實(shí)際上已具有該房產(chǎn)的處分權(quán)利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無(wú)須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應(yīng)為無(wú)效。參見：上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號(hào)民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權(quán)的約定，雖符合委托的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權(quán)利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權(quán)利濫用原則為主觀權(quán)利的濫用，因此皆違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。類型之間是關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的。要素在類型中處于動(dòng)態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會(huì)過渡到禁止權(quán)利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權(quán)利人于權(quán)利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權(quán)利人主張其權(quán)利時(shí)，義務(wù)人即得提出惡意抗辯以資對(duì)抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權(quán)利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務(wù)人即得對(duì)之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務(wù)，以自己沒有使準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實(shí)，主張合同無(wú)效，屬于違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級(jí)人民法院（2008）海南民二終字第203號(hào)民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時(shí)明知該合同無(wú)效，而且嗣后不履行過戶登記義務(wù)，已構(gòu)成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權(quán)利取得之主張，常有權(quán)利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權(quán)利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動(dòng)的真實(shí)。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對(duì)人請(qǐng)求履行義務(wù)[22]。如當(dāng)事人一方因?yàn)椴环ㄔ蛳蛩疆?dāng)事人而為給付后，其不能請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美！氨本╂溂曳康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務(wù)關(guān)系，鏈家公司負(fù)有促成合同成立、提供居間服務(wù)等義務(wù)。實(shí)際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無(wú)出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無(wú)法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權(quán)利。因鏈家公司提供的居間服務(wù)存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費(fèi)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，該院對(duì)此不予支持。參見：北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中民終字第525號(hào)民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務(wù)，造成李某無(wú)法主張自己的合同權(quán)利，其已經(jīng)違約在先，故其無(wú)權(quán)向李某主張自己的權(quán)利。在判斷類型的內(nèi)核時(shí)，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時(shí)，又必須回溯背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)，圖不正當(dāng)利益，而使雙方當(dāng)事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認(rèn)為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎(chǔ)上。暴利行為屬于損害社會(huì)公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎(chǔ)上的獲利行為更是違背誠(chéng)信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號(hào)民事判決書。在此案中，當(dāng)事人利益顯失公平依然要依靠誠(chéng)實(shí)信用原則判斷，即在適用誠(chéng)實(shí)信用原則的類型時(shí)亦要在類型與誠(chéng)實(shí)信用原則之間來(lái)回穿梭，以實(shí)現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則所承載的價(jià)值。而類型化主要是使暴利行為的救濟(jì)得以客觀化，也就是法院對(duì)于當(dāng)事人超過正當(dāng)利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權(quán)來(lái)權(quán)衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來(lái)的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項(xiàng)具體制度；另一方面，自由裁量權(quán)的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價(jià)值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會(huì)影響其是否取得新物的所有權(quán)，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權(quán)；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權(quán)如《瑞士民法典》第726條第2項(xiàng)規(guī)定：“加工人為惡意人時(shí)，即使加工費(fèi)高于原料本身的價(jià)值，仍應(yīng)將加工物判于原料所有人。”，不會(huì)阻卻違法且無(wú)權(quán)行使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。如甲惡意修繕乙預(yù)定拆除的老屋，如其向乙行使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，乙可以主張惡意抗辯權(quán)，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實(shí)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理公司租賃合同添附物案”中，法院認(rèn)為，鑫恒信昌公司進(jìn)行裝修是在京門良實(shí)公司同意的情況下進(jìn)行的，屬于善意添附，不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此對(duì)京門良實(shí)公司提出恢復(fù)原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級(jí)人民法院（2005）民終字第05118號(hào)民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動(dòng)性，在類型之間只有多少和強(qiáng)弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構(gòu)被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時(shí)效

取得時(shí)效者，乃無(wú)權(quán)利人以行使其權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權(quán)利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時(shí)具備善意，其后的惡意對(duì)物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時(shí)效的期間。德國(guó)民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權(quán)不屬于自己。參見《德國(guó)民法典》第927條第2項(xiàng)的規(guī)定。《瑞士民法典》第728條亦有此規(guī)定。《日本民法典》第162條亦有此規(guī)定。但是我國(guó)尚未建立取得時(shí)效制度，筆者也未檢索到適用取得時(shí)效的案例。這些案例多以我國(guó)法律未規(guī)定取得時(shí)效制度而拒絕適用取得時(shí)效如在海南省海南中級(jí)人民法院審理的“謝福等與王進(jìn)清房屋所有權(quán)糾紛上訴案”，該院認(rèn)為：“我國(guó)民法通則未規(guī)定取得時(shí)效制度，善意占有無(wú)論多長(zhǎng)時(shí)間，都不能當(dāng)然取得房屋所有權(quán)。”參見：海南省海南中級(jí)人民法院（2001）海南民終字第256號(hào)民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院審理的“吳杏?jì)扰c吳桂勝土地使用權(quán)糾紛上訴案”。海南省海南中級(jí)人民法院審理的“符史山與符氣儒等財(cái)產(chǎn)確權(quán)糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國(guó)棟教授亦認(rèn)為我國(guó)運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則的案例無(wú)創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國(guó)法官將來(lái)努力的。（參見：徐國(guó)棟民法基本原則解釋——誠(chéng)信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2013：260）筆者認(rèn)為法律闕如之時(shí)，司法應(yīng)積極行使彌補(bǔ)法律漏洞的功能，通過適用誠(chéng)實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)出取得時(shí)效這一類型，從而積累大量取得時(shí)效的案例，為將來(lái)的立法提供司法實(shí)踐上的支持。因?yàn)椋胺稍瓌t是發(fā)現(xiàn)個(gè)案規(guī)則的一個(gè)路標(biāo)，一個(gè)臺(tái)階。”參見：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則具有補(bǔ)充。（參見：姚志明誠(chéng)信原則與附隨義務(wù)之研究[M]臺(tái)北：元照出版社，2003：29）誠(chéng)實(shí)信用原則就是提醒法官要補(bǔ)充或修正法律，根據(jù)時(shí)代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。

（十一）忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論

所謂忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權(quán)利行使。參見：林誠(chéng)二民法問題與實(shí)例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對(duì)不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關(guān)生活妨礙及公害的場(chǎng)合，權(quán)利人為了社會(huì)公共利益，不得主張其權(quán)利的行使，而應(yīng)忍受此等公害。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來(lái)水法”第52條臺(tái)灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時(shí)，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無(wú)建筑物之土地上設(shè)置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應(yīng)于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請(qǐng)地方政府許可先行施工，并應(yīng)于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來(lái)水法第52條規(guī)定：“自來(lái)水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關(guān)主管機(jī)關(guān)使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規(guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國(guó)大陸還沒有此方面的案例。筆者認(rèn)為在遇到個(gè)案時(shí)，法官不應(yīng)以法律闕如為理由拒絕支持當(dāng)事人的主張，應(yīng)積極發(fā)揮誠(chéng)實(shí)信用原則彌補(bǔ)漏洞的功能，在個(gè)案不斷積累之后，再對(duì)個(gè)案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結(jié)

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構(gòu)建類型，而應(yīng)尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說(shuō)是發(fā)明誠(chéng)實(shí)信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔(dān)自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的類型并對(duì)其進(jìn)一步區(qū)分的任務(wù)，而且應(yīng)在類型的整體特征下，尋找或補(bǔ)充該類型應(yīng)該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠(chéng)實(shí)信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個(gè)案之間來(lái)回穿梭，為誠(chéng)實(shí)信用原則的適用提供相對(duì)精確的規(guī)范。

代結(jié)語(yǔ)：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對(duì)立以觀。但筆者認(rèn)為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國(guó)學(xué)者Leenen認(rèn)為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：139）拉倫茨認(rèn)為德國(guó)民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應(yīng)該成為兩種互補(bǔ)的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保法律的安定性。類型是對(duì)抽象概念的演繹和細(xì)化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁?shí)在內(nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會(huì)生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補(bǔ)充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分。”參見：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強(qiáng)調(diào)概念中的某些成分而實(shí)現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。”參見：馬克斯·韋伯社會(huì)科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個(gè)重復(fù)循環(huán)的過程，而且是一個(gè)永無(wú)止盡的過程。因此，對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的研究應(yīng)始終游走在類型與概念之間。

立法者應(yīng)趨向于抽象概念描述誠(chéng)實(shí)信用原則的類型，但在對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則予以類型化，并進(jìn)而生成抽象概念時(shí)，應(yīng)努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國(guó)法中的“非常損失規(guī)則”的錯(cuò)誤，使誠(chéng)實(shí)信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時(shí)應(yīng)始終把握類型的整體性和流動(dòng)性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構(gòu)建。當(dāng)然，我們無(wú)法窮盡所有誠(chéng)實(shí)信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來(lái)說(shuō)，擺脫誠(chéng)實(shí)信用原則適用中的主觀判斷永遠(yuǎn)是一個(gè)未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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