時間：2023-01-16 11:58:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審判制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（1） 當事人對陪審審判程序的選擇權。
美國陪審審判制度與我國陪審審判制度的一個最核心的、最有實質意義的差異在于，陪審審判是一種由憲法保障的權利-權利可以放棄。象有權選擇由陪審團參加的審判一樣，當事人也有權選擇沒有陪審團參加而僅由法官進行的審判（在刑事審判中他還有權選擇供認犯罪而完全免予審判，即訴辯交易）。程序選擇權賦予當事人根據自己的程序利益和實際需要作出自主判斷的機會，當事人可以選擇對他而言最為有利的程序，從而使不同審判程序制度的不可避免的內在缺陷在這種選擇中得到過濾。比如，由陪審團參加的審判可能使審判的公正性有更多的保障，卻比僅由法官進行的審判要復雜得多，當事人為此付出的時間、精力和金錢都成倍于法官審判。如果當事人認為陪審團的非理性的同情心并非總是幫助好人，或者當事人認為不值得為案件付出昂貴的成本或付不起如此昂貴的代價，他可以放棄陪審審判的權利。
相比之下，我國的陪審審判程序是由法律作出原則性規定而由法院作出自由裁量的制度設置，在實踐中，是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據在冊法官是否夠用而決定的。對于是否接受由陪審員參加的審判，當事人沒有程序選擇權。換言之，陪審審判是強加于當事人的程序，而被迫行使某種“權利”實質上構成了一種義務。即使當事人認為由專業法官組成的合議庭審判比由法律外行參與審判的混合法庭更能保障審判結果的正確性，他也只能接受法院為他安排的陪審審判程序，反之亦然。
（2）陪審員的產生方式及以此為基礎的相對獨立性。
美國陪審團成員的相對獨立性首先是由陪審員的遴選程序保障的。陪審團候選人是法院轄區的選民，法官從選民民單中搖獎式的隨機選擇組成具體案件陪審團，全過程均由雙方律師參與，如果律師有正當理由認為某公民不宜擔任本案陪審員，比如他事先熟悉案情，則可以提出申請，經過雙方辯論后排除；各方當事人還有一定名額的“無條件異議”權。陪審員選擇的隨機性使陪審員沒有職業法官那樣屈從于腐敗或濫用權力的動機，因為他們既不依賴于司法當局而生存，也不會因為追求職業升遷而屈從于政治干預；與此同時，自案件審判開始審判員與世隔絕的制度性安排使審判員也獨立于社會輿論；當事人雙方律師對選擇陪審員過程的參與承擔了與回避制度同樣的使命，使陪審員獨立于某種社會角色或人身關系。
我國的陪審員是由法院聘任的，其身份與美國法院中的司法輔助人員差別不大。他們在法院轄區有某種身份，比如法學專家，或某種有代表性的模范、先進人物，或曾經有過正規、非正規司法經歷的退休人員，經法官“選拔”、聘任之后，即作為法院常設的編外法官并接受法院支付的定期或定額報酬。參與具體案件審判，也是由法院臨時指定的，不過沒有隨機產生程序。這些陪審員之所以能夠作為案件的裁判者，往往是基于他們對當地情況的熟悉或在當地的威望。如果經過人大常委會以正式程序任命的法官且不能作為人民的“公仆”而免于受任何政治勢力和社會利益集團的操縱，那么，這些把陪審員身份作為一種榮譽、獎賞或把參加陪審作為第二職業機會的人，這些沒有任何哪怕只是掩人耳目的遴選程序保障的普通人，在熟人社會中行使與法官同樣的權力，并且不承擔任何職業責任，按照正常的人性推論，他們濫用權力的危險性豈不比法官大得多？
（3） 陪審員的審判權力。
以陪審員身份相對獨立性為基礎，法律賦予陪審團以相對獨立的審判權力。陪審團與官分別對事實問題和法律問題分別做出裁決-陪審團的裁決稱為verdict，而法官的判決稱為judgment .在刑事案件中，有罪無罪由陪審團作出結論，而量刑則是法官的權力；在民事案件中，陪審團對事實加以認定（find），法官就原告勝訴或敗訴的金錢數額作出相應判決（decide）以為執行依據。如本案所示，不服陪審團裁決的一方當事人可以在上訴之前請求原審法院對審理中的程序性錯誤或支持裁決的證據缺陷作出補救，即動議重新審理或作出不顧陪審團判決的判決（“judgement n.o.v”），實際上是法律賦予法官重新評判陪審團裁決正確性的權力。但法官只能宣告陪審團的裁決無效而裁定重新審理，但無權直接作出判決。初審法院對于上述動議的自由裁量權受到上訴法院的嚴格審查，審查以最有利于初審勝訴方的原則進行，亦即假定陪審團裁決完全正確為前提。在這一基礎上，陪審團有關證據的結論具有終局性。法官與陪審團之間在事實問題和法律問題上的這種明確職能分工除了具有相互制約的意義之外，還具有一種合理分配資源以最大限度求取正當性的價值-陪審團以普通人的智識對事實作出的判斷最有可能獲得普通公眾的認同，而法官作為法律專家對于法律問題的判斷顯然也具有更高正確率。
與此不同的是，我國法律規定，陪審員在行使審判權時與法官居于同等地位。法官與陪審員之間沒有職能分工，在混合合議庭中陪審員與法官共同評議事實問題和法律問題，并在民主集中制的原則下與法官享有平等的表決權而形成判決。這種與美國陪審團權力設置和權力行使方面的重大差異可能導致兩種竭然相反的效果：一方面，在判斷事實方面，陪審員受到習慣于法律思維的專業法官的誘導而把事實問題納入法律的框架，從而與陪審審判的初衷背道而馳，因為陪審審判的原理在于，正義應當是普通公民關于正確與錯誤觀念的體現。同時，以牽制法官權力為己任的陪審員們由于在認定“法律事實”方面處于劣勢，反而被職業法官牽著鼻子走而成為合議庭中的傀儡法官；另一方面，在適用法律和真正把事實納入法律框架的努力方面，為了使身為法盲的“同事”-陪審員-能夠真正地行使法律賦予的權力，法官在整個審判特別是合議的過程中須得不厭其煩地向他們解釋法律的規定和涵義，從某種意義上講，不懂法律的陪審員“依法”行使適用法律的權力恰恰是對審判權“合法”的濫用，無論對于公正和效率可能都成為障礙而不是幫助。正因如此，加強我國陪審審判制度建設的思路便“歷史地”朝著陪審員專業化方向發展，媒介熱情地報道某陪審員努力學習法律知識、提高自己的法律素質的感人事跡，真是對陪審制度的莫大諷刺。如果自學速成的陪審員可以比經過法律院校多年專業培訓的法官更有可能保障國家法律的公正實施，那我們不妨思忖片刻：這是否意味著，要么是國家法學教育徹底失敗，要么整個社會的“公正”取向有問題？
（4） 陪審審判制度的適用范圍。
盡管中美兩國陪審審判制度存在上述種種差異，但這并沒有根本性地妨礙它們以不同方式發揮各自的功能，重要原因在于它們各有與之相應的適用范圍。如果以普通民事案件為對象，選擇與之相應的程序，那么，嚴格、復雜的審判程序問題與重大、疑難的案件相適應，伴隨著巨大的司法資源投入和相應的司法收益；反之，簡易、寬松的司法程序應當與大量簡易、小額的案件需求相適應。美國的陪審審判程序投入大、時間長、代價昂貴，主要適用于刑事案件和標的大、賠償額高的民事侵權糾紛；而我國的陪審審判程序除與專業合議庭同樣適用普通民事案件外，主要用于解決某種類型的案件，如婚姻家庭糾紛、社區鄰里糾紛案件和少年犯罪案件，它的意義與其說在于監督司法、確保公正，不如說在于道德教化，實現社會綜合治理。這種制度在以熟人社會為主要特征的我國具有廣泛而深遠的意義。然而，我們必須意識到，這種陪審制的內在機理與改革家們倡導為我國陪審制改革樣本的美國陪審審判制度完全不同。
不妨回頭看看與我國法制傳統有著親緣關系的德國混合法庭制度，或許可以為改進我國的陪審審判制度提供另一種參考。與美國相同的是，德國以隨機性的陪審員遴選程序保障了陪審員的相對獨立性（這一點至關重要）；與美國不同的是，德國陪審員在參與案件審判時不受事實問題和法律問題劃分的限制而與混合法庭中的法官共同評議。于是，德國以混合法庭審理的案件受到廣泛而全面的上訴審查，并硬性要求法官對評議意見制作書面意見以供上訴審查之用。這種上訴審查對事實問題和法律問題進行重新審理，而且，陪審員在合議庭中所占的比例與案件的難易或重要程度成反比，越難、越重要的案件陪審員成份越少，高等法院以上的案件不適用陪審員。在德國上訴制度中出現越簡單的案件上訴的法律容許度越大且上訴率越高的奇怪現象，盡管沒有結論說，簡易案件適用陪審審判是導致案件判決錯誤率高的直接原因，至少可以說，德國的陪審審判并不與判決質量成正比，陪審審判的結果也遠不象美國那樣不易質疑。
一、遠程審判與程序法定原則
刑事程序法定原則作為現代刑事訴訟中具有指導意義的重要原則，包括兩層含義：一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應當由法律事先明確規定；二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動應當依據國家法律規定的刑事程序來進行。從立法層面來講，遠程審判的合法性即存在違法實驗的疑問。我國憲法及三大訴訟法均無法找到遠程審判的直接法條規定。 這樣看來遠程審判確似有違法創設新的庭審方式之嫌。從司法層面來講，遠程審判在實踐運行中還存在著不少問題。首先，從適用法院來看，遠程審判并未在全國范圍內普遍展開，其實踐主要集中在東部沿海發達地區的法院。盡管很多省份都有了遠程審判的實踐，但只是一種司法嘗試，遠未形成規模。其次，從遠程審判的適用案件范圍來看，各地法院并沒有形成統一而明確的遠程審判案件范圍。有的法院主要用于處理民事案件，而有的法院則將其視為解決刑事案件的重要方式。其次，從適用遠程審理的程序來看，各地法院的遠程審判在具體程序設計上各有千秋，并不統一。
當然，對于遠程審判合法性的質疑并非我國獨有。即使美國這樣審判科技較為發達的國家，關于遠程審判的爭論也是不絕于耳。在2010年的United States v. Thompson案中，由于違反禁令而被撤銷假釋的Thompson就以撤銷假釋之聽證程序采取遠程視頻方式審理違反了美國聯邦刑事訴訟規則以及憲法第五修正案的正當程序條款而向第七巡回上訴法院提起上訴。
合法性是遠程審判的首要爭議問題。遠程審判制度的完善和發展必須建立在合法性的基礎上。關于遠程審判的合法性基礎，我們可以從以下幾個方面進行探究：首先，認為遠程審判違法的主張者往往以遠程庭審創設了一種新的刑事訴訟程序為前提展開論述。然而，遠程庭審是不是創設了一種新的刑事訴訟程序即值得思考。一方面，遠程審判并沒有改變刑事訴訟程序的進程。刑事訴訟庭審仍然按照其原有的法律程序進行。另一方面，遠程審判也并不妨礙當事人程序性權利的行使。比如，庭審中被告人的一系列訴訟權利即使在遠程審理中也會得到保障。其次，遠程審判在立法中也存在著一定的合法性依據。例如，有學者認為可以將《民事訴訟法》第135條作為遠程審判的法律依據。《民事訴訟法》第135條規定：人民法院審理民事案件，根據需要進行巡回審理，就地辦案。遠程審判即可以看做是人民法院根據上述規定所采用的便利庭審的一種技術性手段。再次，司法推動主義的立法模式在我國刑事訴訟立法中并不鮮見。這種由司法機關先試點小范圍運用于司法實踐，然后總結實踐經驗逐步完善和推廣，進而在刑事訴訟法或相關司法解釋中明確規定的路徑已經成為刑事訴訟立法的實現方式之一。2012年《刑事訴訟法》新規定的未成年人刑事案件程序、刑事和解程序均可以視為司法推動主義產物。
當然，即使解決了遠程審判合法性基礎的疑問，遠程審判之于程序法定原則仍然有許多問題亟待解決：第一，遠程審判的案件范圍亟待確定。遠程審判案件范圍的確定關系著整個制度的實行狀況。以刑事案件為研究范圍，筆者認為現階段應當限于適用簡易程序的案件及可能判處三年以下有期徒刑的案件。第二，遠程審判中技術人員的地位。遠程審判中的的技術輔助人員類似于刑事訴訟法規定的翻譯人員，在庭審中起輔助作用，需要對庭審全過程進行技術保障，確保刑事庭審可以順暢、無延誤的進行下去。這類技術人員也需要遵守回避等規則，因此也應當將其納入到刑事訴訟法或司法解釋的規制范圍之內。第三，遠程審判中的操作規則問題。遠程審判作為支撐法庭審判的重要方式必然需要統一而嚴密的操作規則予以保障，而這也正是當前遠程審判實踐所缺乏的。制定一套統一的遠程審判操作規則對遠程審判中可能出現的一些細節性問題予以規定已成為遠程審判實踐的當務之急。
二、遠程審判與直接言詞原則
對于遠程審判有違直接言詞原則的質疑主要源于對直接、言詞原則內涵的認識差異。事實上，遠程審判與直接言詞原則并無明顯矛盾。首先，雖然直接原則要求控辯審三方須于法庭之上進行交鋒，但是這種交鋒并不必然要求控辯審三方必須處于同一物理空間之中。隨著科技的進步，完全可以借助技術手段，通過視頻網絡系統實現實質功能上的面對面。這種開庭形式的改變不僅不會對庭審中各方權利行使產生不利的影響。相反，遠程審判的方式還可能提高證人作證的積極性，對提高庭審效率均有積極意義。同樣，言詞原則所要求的口頭交鋒于遠程審判中也完全可以實現。視、音頻的同步傳輸使得控辯審三方在庭審各環節中的發言并不會因庭審形式的改變而受到阻礙。控辯雙方完全可以自由行使其訴訟權利。其次，我國刑事訴訟二審主要依靠書面審理的審理方式，這種方式也因其與直接言詞原則相悖而受到批評。遠程審判恰恰可以在一定程度上克服這一弊端。最后，第一審實行遠程審判的案件必然在審理過程中形成全程的錄音錄像，而作為一審庭審的生動再現，全程錄音錄像可以更好地幫助二審法官擺脫僅憑書面審理而缺乏對案件的直觀了解的尷尬境地。
三、遠程審判與程序公開原則
正義不僅應當實現，而且應當以看得見的方式實現。刑事程序公開原則的重要內容。通過提升庭審的公開和透明程度，可以增強民眾的司法認知，提升司法機關社會公信力，進而更好地實現訴訟公平。程序公開原則有以下含義：首先，規定刑事程序的法律規范應當是公開的。其次，刑事訴訟活動應當是公開的，即法律實施的公開。程序公開原則不僅要求向當事人及其親屬、委托人、相關人公開，而且要求通過直接和間接的方式向社會公開。
在傳統的庭審中程序公開主要是靠吸納普通民眾參與案件旁聽實現的，在這種庭審方式下，法院考慮到法庭物理空間容量等問題可能會對旁聽人數做出一定的限制。另外，出于維護法庭紀律的考慮，旁聽人需要提前向法院申請并拿到旁聽證方可于庭審時旁聽。這就使傳統庭審下，人們對程序公開原則的貫徹心存質疑。而遠程審判中是否可以貫徹審判公開原則完全可以通過具體的制度設計予以保護。
四、遠程審判與劇場效應
司法劇場化是指在以劇場為符號意象的人造建筑空間內進行的司法活動類型，它對于現代法治的制度、精神和習慣的形成具有內在的潛移默化的影響。在這樣一個司法劇場內，由法官以其服飾（法衣）、姿態和言行為代表的法律符號上的象征意義形成的對被告人的潛在影響力即被稱之為劇場效應。
對于遠程審判與劇場效應的關系，筆者有以下幾點認識。首先，這種儀式化的法律符號在庭審中的作用是有限的。有觀點認為這種儀式化的庭審所形成的劇場效應在庭審中是法律神圣、莊嚴的內在體現，能夠使被告人產生一種對法律的敬畏。當然我們也很難否認這樣一種法文化解讀的合理性，但是這種劇場效應并非法官于庭審中所依托的核心環節。法庭審判中法官對案件事實的判斷只能以經過質證的證據為依據。其次，隨著時代的發展，這種劇場效應所依托的具體化符號也必然會有所變化。例如，中國古代庭審中我們能見到的正大光明匾額以及衙役手中的棍棒早已被現代法庭審判所擯棄。遠程審判中對于法庭審理中儀式化符號的些許變化其實也是訴訟制度發展的必然結果。這種改變對于整個刑事訴訟的影響微乎其微。相信隨著科學技術的不斷發展，對于遠程審判缺乏嚴肅性的指責也會隨著制度化的實踐逐漸為人們接受。
五、遠程審判與被告人權利保障
被告人權利保護是刑事訴訟法重要的價值追求。立法者一直在試圖通過具體的制度設計提高對被告人權利的保障水平，從而使控辯雙方更加平等。遠程審判作為一個新的實踐當然也應當在被告人權利保障上有所體現。從司法實踐情況來看，遠程審判中的被告人權利保障存在著以下幾個方面的難題：第一，被告人與辯護人的交流更難。當前司法審判中的法庭布局將被告人置于中央鐵柵欄內 檢方、辯護人和法官各居左右，這樣的法庭布局將被告人與辯護人完全隔離開，使他們無法在法庭審理中進行溝通、協商。在遠程庭審中審判法庭由終端系統（母系統）和分系統（子系統）組成。被告人在看守所中透過分系統參與庭審，而被告人的辯護人則在終端法庭參與庭審。這樣就使得被告人與辯護人不僅在法庭上被隔開，而且從空間上都隔開了。這樣不僅無法實現當庭的交流而且可能使被告人仍身處看守所的環境又無辯護人在身邊而產生一種無助的心理狀態。第二，被告人沒有明確的程序選擇權。訴訟效率對被告人同樣影響巨大，案件一日未完結，被告人就仍處于一種不確定的狀態。無論是生理上還是心理上都遭受著巨大的煎熬。
關鍵詞： 未成年人犯罪；不公開；審判
Abstract:Trial not to public has become UN rule for a long time and has been accepted universally. Its significance is to prevent juvenile from [WTBX]being harmed mentally[WTBZ] and from [WTBX]returning to society in trouble[WTBZ]. Yet its disadvantage is apparent. Thus, when this institution is established in China, it needs to set up a limited report medium system, not to public system to all juvenile delinquency cases; a system which the defendant applies for trial to public; a system of using the materials of juvenile delinquency cases so as to supervise and restrict the jurisdiction under the case of not to public.
Key words: juvenile delinquency; not to public ; trial
引言
未成年人指未滿法定成年年齡的自然人。在我國，未滿18周歲的公民為未成年人。根據刑法、刑事訴訟法等法律規定的精神，刑事司法意義上的未成年人是指已滿14周歲不滿18周歲者。處在這個年齡階段的人違反法律規范、危害社會、應受刑罰處罰的行為，是未成年人犯罪。未成年人刑事審判制度是指國家審判機關（少年法院或少年法庭）依法對以未成年人作為犯罪主體的刑事案件進行審理和裁決時，在刑事訴訟各個環節以及在開展個體矯治和犯罪預防的過程中進行特殊審理的一系列制度的總和。現有的有關未成年人刑事審判的法律規定和審判實踐存在許多問題，因此思考和研究未成年人刑事審判工作如何全面貫徹落實“教育、感化、挽救”方針和堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則，如何在以往司法實踐的基礎上構建一套既體現審判機關司法屬性、又符合未成年人身心特點的具有教育防治功能的規范、高效、完備的未成年人刑事審判制度，關系著未成年人刑事審判工作今后的戰略走向和少年司法制度的發展完善。本文寫作目的是為了合理地建立和完善未成年人刑事審判程序盡一點綿薄之力，著眼于不公開審判制度，以期更好地預防和減少未成年人犯罪，更好地維護未成年被告人的合法權益。
一、 建立我國未成年人案件不公開審判制度的必要性
未成年人犯罪同成年人犯罪雖然都是危害社會、應受刑罰處罰的行為，但是由于犯罪嫌疑人尚未成年，其心理、生理等方面與成年人相比有很大不同，這些因素必然會對未成年人犯罪的方法、動機、行為方式等產生直接的影響。隨著我國未成年人犯罪的增多，教育保護未成年人已經成為突出的社會問題，處理未成年人犯罪案件，不但要在定罪量刑上與成年人犯罪案件有所不同，更重要的是應當適用不同于普通刑事訴訟程序的特殊訴訟程序。這是因為，對走上犯罪道路的未成年人，處罰只是手段，教育保護才是目的，而對不同性質的案件適用專門的訴訟程序，則是教育保護未成年人的有效方法［1］。為此，就必須建立我國未成年人案件的不公開審理制度。
首先，對于未成年人案件審判不公開，是由于未成年人尚在成長時期，思想還很不穩定，他們的情緒也很容易受到外界環境的影響，如果對未成年人案件的審理公開進行，審判方式稍有不當，就會對他們的情緒產生不好的影響，使他們在法庭上不能正常地陳述，從而會影響法庭審判的順利進行，同時也會給未成年被告人造成心理上的壓力。
其次，對于未成年人案件審判不公開，還考慮到未成年被告人年齡尚小，為了維護他們的名譽，尊重他們的人格，保護他們的自尊心，防止由于審判公開給他們造成不必要的精神創傷，便于他們接受教育、感化和改造。
最后，對于未成年人案件審判不公開，也是世界各國未成年人立法發展的趨勢，是歷史的必然。世界上許多國家在未成年人立法過程中，都對未成年人案件的不公開審理制度予以確立和完善，其中有許多經驗是值得我們借鑒的。當然，由于社會制度和國家制度不同，階級本質不同，處理未成年人犯罪問題的訴訟制度的階級內容和作用也不相同，我們應當運用的立場、觀點和方法去研究外國處理未成年人犯罪訴訟程序的制度，有分析有批判地吸收其中對我們有用的東西，為建設具有中國特色的未成年人案件刑事訴訟程序服務。
二、未成年人案件不公開審判的國際法淵源
關鍵詞：陪審制度 民事訴訟 基本制度
一、陪審制度的概念
陪審制度是指審判機關吸收法官以外的社會公眾參與案件審判的制度。
吸收社會公眾參與案件初晴百物新是各法治國家通行的一種重要審判制度。在英美法系國家，在有陪審團參與的案件審理過程中，陪審團與法官有著明確的職責分工。陪審的責任在于案件事實的審理和認定。法官的職責是在陪審團認定的案件事實的基礎上，對案件如何適用法律作出決定。在大陸法系國家，陪審人員與法官共同組成合議庭，陪審人員既參與案件事實的審理和認定的過程，也參與案件的法律適用過程。這種形態的陪審制度，又被稱為參審制。雖然兩大法系陪審制度的具體形態有許多不同，但其吸收社會普通公眾參與司法審判的過程的理念則是共同的。
二、我國陪審制度的內容
我國民事訴訟法規定的陪審制度主要有以下內容：（1）陪審制只適用于第一審案件，第二審案件不實行陪審制。（2）案件是否實行陪審制，由法院決定，當事人無權決定。（3）對于哪些案件實行陪審，哪些案件不實行陪審，法律未作明確規定，由法院自行決定。（4）在由審判員和陪審員共同組成的合議庭中，對二者間的比例未作限制性規定。（5）陪審員在人民法院執行職務過程中，與審判員有同等的權利和義務。陪審員不僅有權參與案件事實的審理，也有權參與案件法律適用的判斷。
三、完善陪審制度
陪審制是我國一項法定的審判制度，但在實際運作過程中暴露出如下問題：一是從立法角度看，關于陪審制度的法律規定過于簡單，缺乏可操作性。陪審制度設立的宗旨、陪審制的法律地位、適用范圍、陪審員的資格、遴選程序及具體案件陪審員的確定，都缺乏明確的法律規定。二是在司法實踐中，陪審制的適用比較混亂，做法不一。陪審員法律素質低，缺乏獨立性，適用率低，成效不大。目前大多數地方法院很少適用陪審制，即便適用陪審制，事實上也是陪而不審。
對于陪審制度存在的諸多問題，筆者認為應從以下幾個方面予以完善：
[關鍵詞]英國；陪審團；猶太因素
一、歐洲猶太人的生存形態
猶太人在西歐的存在可以追溯到羅馬時期，當時“巴勒斯坦的猶太商人或者戰俘已經滲透到帝國的各個行省”，并以組成社團的方式生活。雖然英國是最晚接納猶太人的歐洲國家，但“在征服者威廉統治時期，很多的有猶太社團已經存在”中世紀的猶太人因與土地沒有直接的聯系，其社會地位是不鞏固的，他們需要“從國王到小貴族各級封建領主的保護”。中世紀的西歐，在王國確定的王國發是必須遵守的，而各政府對猶太人的專門法律比較典型的就是國王所頒發的特許狀。猶太社團在協調猶太人所在地區的王國法和猶太律法之間發揮著重要的作用。而英國猶太人的一開始就不是直線的、連續性的發展，有關的資料也是破碎的、偶然的，常常是不連貫的，猶太人在英國是人數很不多的少數民族，但是，它對英國制度文化的影響，尤其是陪審制度的影響，在筆者看來有很重要的作用，也很容易被人忽視。因此探尋猶太因素在陪審團制度中的地位，需要從細節中發現其中的聯系，通過對比發現其中的端倪。
二、猶太因素與英國審判制度中的原則
審判制度在英國發展的第一步是一系列法令的頒布，這些法律條例是由亨利二世向他的臣民頒布的，他們以一些特別的形式來處理土地所有權問題，尤其是在王室與庶民的爭執中，審判往往使王室占據優先權。審判開始，各當事人各抒己見，爭執不休，在碰上法令規定之外的棘手問題時，一個重要步驟便采用了，該案的判決將由地方圣賢們裁決，這正如當時流行的一句話那樣：“將爭端本身交由當地鄉村裁決”。這最后一個步驟便失去是個當事人“將爭端本身交由當地鄉村裁決”。審判制度發展中的延續性的斷裂在皮洛克和梅特蘭的《英國法律史》（History of English Law）中的陳述：“就最狹隘的意義上說，由陪審團進行審判與根據一項法令進行審判是有區別的，前者遵循另一途徑潛移默化發展而來。開始的原則是簡單的，如果訴訟當事人之間的陳述發怔了爭執，那么他們同意受陪審團裁決，并且以后也相應受裁決的約束。隨著時間的推移，裁判實施將訴訟當事人驅向某種類型的同意，那就是等于說：‘你必須接受陪審團可能產生的與你對立的裁決，否則你將輸掉這場官司’；然而從理論上說，只有在當時雙方同意接收陪審團的裁決之后，陪審團才能介入。隨著時代的變遷，陪審團在以損害法令條例的代價上成長起來，因為審判團扎根于一致同意的肥沃土壤，而法令條例只是從石質土壤中產生。”
陪審團進行審判賴以為基礎的原則是――訴訟諸方都自愿選擇的決定他們之間的爭端的裁決方法，并且他們都同意接受此選擇的約束，并且它還提供了一條線索，使人們可以順藤摸瓜探索迄今那時為止并不知曉、但卻實實在在影響了英國陪審團制度的淵源。
我們在早期的猶太人中，看到了一種與中世紀英格蘭的陪審團體系非常相像的審判制度。這便是世俗法庭，通常由三名判官組成，他們獲得司法審判權的原因在于當事各方自愿將它們之間的爭端服從這三名判官的裁決。由此可見，法官的判決之所以有約束力，不僅是因為它的固有權力，而且也在于當事諸方自愿服從的一致意愿。再者，按照猶太法律，當事諸方也可同意接受某些目擊者證詞的約束，并且他們也將確實受到這些證詞的制約，即便這些目擊者或證人被一般人認為是能力低下者。換而言之，一致同意的原則在猶太律法中的作用就同中世紀的英格蘭法律中的一樣，對于判官和證詞都是適用的。換個角度說，判官和證人的選擇是當事雙方一致同意的。在《密西拿》中可以按到同樣的狀況，它證明雙方達成協議后就要受到審判裁決和目擊者證詞的約束。在《密西拿》確切闡明的原則于中世紀英格蘭強調的陪審團裁決有約束力之間，顯然存在著一種相似性。這種相似性以及適用于目擊者作證的同樣原則，不約而同地在《塔木德》時期的猶太人以及中世紀的英格蘭人中施行，這顯然是很有意義的。
然而更有意義的是希伯來文“Seponere Super”（是自己信賴于……）的同等語在13世紀一位著名的德意志籍拉比的應答錄中出現，是時他正在論證爭端應服從于世俗法庭。應答錄中的記載，這位拉比在表示雙方服從裁決的思想時，其習慣用語與中世紀的英格蘭用來表達服從陪審團裁決的習慣用語之間的相似性，造成了一這種頗有意義的“巧合”。在“猶太財政署”的卷宗中，有一份契約指示了英國陪審團與猶太世俗法庭之間關系在“使自身信賴”，信賴這個社區選出的裁決人，與梅厄在應答錄中的回答大同小異。
三、猶太法庭和英國陪審儀式之間的相似性
在英國陪審團和猶太法庭之間存在著“宣誓儀式”的相似性。眾所周知，英國陪審團的所有陪審員在每次審理案件時都必須宣誓，在英國的猶太世俗法庭也是如此，推選出來的每一個判決人，不管是審訊一種罪案，或者是在施行其他司法職能時――例如判決一名寡婦有“dower”權，他們都必須先行宣誓。宣誓儀式在10人面前進行，11世紀著名的《塔木德》評論家拉希就是在提到過這一程序。在中世紀英格蘭幸存于世的三份希伯來文獻中，我們可以讀到有關猶太世俗法庭的這種宣誓。在這些文獻中，在案件開首出現“我們被推選組成一個‘法庭’并在10人面前起誓”。在希伯來律法中似乎并沒有絕對要求猶太史世俗法庭的判決者們宣誓，在英格蘭之外的猶太人中，也沒有跡象表明存在這類做法。看來，很有可能是一種非猶太的做法，但被猶太人所采納了。這進一步增強了猶太人的世俗法庭和英格蘭的陪審團之間有著一種密切關系的設想，因為事實似乎表明：在13世紀當陪審團進行審判的制度近乎確立時，猶太人認為這種司法機制與他們的世俗法庭似乎有著密切的關系，所以他們仿照了陪審團程序并用于他們的世俗法庭中。
四、陪審團與協調猶太與非猶太關系的因素
中世紀的猶太人在歐洲游走，猶太世俗法庭與英格蘭陪審團之間的歷史聯系，可以從為解決猶太人與非猶太人之間的訟爭，而進行陪審團審判可以明示。中世紀猶太人在歐洲成為一種重要的因素，為解決外來移民與本地居民之間的訟爭，新的審判制度就必須發展出來。當時歐洲盛行神判法，但是這種裁決對猶太人來說是格格不入的，違背了他們重視證據的觀念，因此必然受到他們的排斥。他們需要理性的法規，以便使他們的商業在法律的保護下有某種程度的不安全感和穩定性。在歐洲，尚存有的最早一份猶太人的契約中，附加了一項具體條款，規定猶太人不服從通過火或沸水而進行的神判法。排除實質性的神裁法，但必須為猶太人與非猶太人之間的訟爭提供了裁決的方法，其中之一就是服從由四鄰組成的一個團體進行裁決。這顯然就類似于猶太人自己的猶太世俗法庭。這些團體一般由猶太人和非猶太人組成，以保證司法的公正。
五、陪審團人員的設置
陪審團的人員設置，哈斯金斯教授在《諾曼制度》中引用了早在1182年的一份來自諾曼底的資料，資料中顯示，訟爭雙方自愿從12位經宣誓的裁決人作出的裁決。同樣，在一份相當早的文獻中，也涉及到當事各方對12位經宣誓的裁決人作出的裁決表示自愿服從。看來12人組成陪審團的通常人數，這數字或許含有著某種意義。1312年授予猶太人的一份令狀，根據這份令狀來看，“猶太人委員會”由12位成員組成，根據猶太律法的規定，他在猶太人中主持司法事宜。相當大的可能是，這種委員會的人數是精心安排的，以與古以色列的王子人數一致。確實，在七世紀的拉比文獻中，曾談到“鎮委員會”的12賢人以與以色列的12部落一致。如若猶太人在發展陪審團制度中有所建樹，那么陪審團的成員數額很可能是緣出于猶太人的傳統。
六、結語
關鍵詞：能動司法；行政審判；司法公正；展開
中圖分類號：D925 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2012）04－0116－006
“能動司法”，在我國法學界和實務界被關注，緣于2008年下半年最高人民法院司法理念的倡導。（1） “能動司法”成為我國行政審判的主流話語，則始于2009年最高人民法院的兩件標志性文本：其一，2009年6月26日最高人民法院《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》（2）司法文件的頒發；其二，2009年8月最高人民法院王勝俊院長明確提出“能動司法”概念的講話的公布。（3）自此，能動司法開始成為我國行政審判學界的討論熱點、行政審判踐行的重要內容。本文著力探討能動司法的生成動因、能動司法在我國語境下之內涵、能動司法的展開路徑以及能動司法在行政審判發展的能動基礎。
一、能動司法之生成動因：
我國行政審判面臨的新形勢
行政訴訟兼具三種基本功能和作用：解紛、監督和救濟。[1]自1989年《行政訴訟法》頒布至今，行政審判制度為監督行政權依法行政、維護公民合法權益發揮了積極而富有成效的重要作用。誠如最高人民法院江必新副院長所言：“在不到30年的時間里，中國行政審判經歷了不平常的歷程，走過了西方一些國家上百年才走過的路程，其成就不可低估。”［2］但伴隨著改革的不斷深入，經濟轉軌、社會轉型的深度變革，社會利益格局正日益多元和日漸復雜，行政審判面臨著數量龐大的糾紛。相較于公民和社會日漸強烈的司法訴求，一個顯然的客觀現實是，人民法院的司法能力略顯單薄，行政審判制度對司法實踐的回應顯得力不從心，審判實踐面臨著制度供給不足與社會司法訴求不斷增長之間的沖突。在這樣的社會背景下，“能動司法”成為人民法院積極回應社會現實的一種策略選擇。（4）總體來說，能動司法在我國行政審判實踐的生成動因，可以歸納為三個方面：
（一）應對金融危機的直接誘因
能動司法的生成，首先緣于應對金融危機之需。2008年國際金融危機爆發，中國市場受到波及，中國經濟秩序的穩定面臨著來自金融危機的嚴重威脅。國際金融危機發生后，政府出臺了一系列應對措施。政府的行政行為，不可避免地會影響到有關公民、法人和其他組織的權益，形成行政糾紛。為積極應對金融危機，及時解決化解行政糾紛，最高人民法院提出“三個至上”的工作指導思想和“為大局服務，為人民司法”的工作主題，要求各級法院立足于充分發揮審判職能，創新開拓工作思路，積極有效地保障經濟社會平穩健康發展。各級法院為此積極、主動地適當擴大審判服務領域，應對金融危機成為“能動司法”生成的直接誘因。
（二）直面行政審判實踐的挑戰
在我國,司法實踐中人民不斷增長的司法訴求與行政審判制度無法回應的張力日益加大，行政審判面臨著來自司法實踐的新挑戰，這種張力至少表現在以下三方面：
1.行政案件的數量不斷增長。近年來，人民法院受理行政案件的數量不斷增長。據統計，1989年到2010年全國各級人民法院共受理各類一審行政案件1654530件，其中2010年受理129133件，是1989年9934件的近13倍之多。［3］人民法院必須高效解決行政糾紛，否則，舊的案件沒有解決，新的案件又接踵而至，法院的審判任務越來越繁重。
2.民生類行政糾紛和群體性行政糾紛不斷增多。從行政審判的受案范圍來看，行政案件的不同類型已經拓展到50多種，幾乎覆蓋所有行政管理領域。近年不僅新型行政糾紛不斷出現，群體性行政糾紛也不斷增多。特別是土地征收、勞動保障、房屋拆遷、資源利用、環境保護等社會熱點問題和民生問題引發的群體性行政糾紛，涉及面廣、牽涉人數眾多、處理難度大，對社會和諧和社會穩定構成一定影響。
3.案件居高不下。行政糾紛數量大增，案件居高不下，越來越多，特別是暴力抗法事件時有發生。在我國，解決行政糾紛存在明顯的雙軌制度需求現象，即公民通過司法渠道和黨政渠道解決行政糾紛有同等程度的訴求。總體來說，現有研究大多從制度層面，通過借鑒國外的經驗，主張應該強化行政訴訟和推動司法改革，以此解決日益嚴重的行政糾紛。然而，民告官所面臨的困境及的強勢發展，對以建構行政訴訟為核心的制度供給學說構成明顯的挑戰，實踐和應然的制度供給存在嚴重脫節。
（三）擔綱新形勢下的政治任務
一、我國少年司法制度的現狀
少年司法制度可以從廣義、中義、狹義三個方面理解。狹義的少年司法制度僅僅指少年刑事審判制度；中義的少年司法制度指以少年刑事審判制度為中心以及與少年刑事審判相配套的少年檢查制度、少年矯正制度、少年警察制度、少年律師制度等；廣義的少年司法制度還包括涉及少年福利、少年保護、少年權益的審判制度、檢察制度、警察制度、律師制度等內容。無論少年司法制度與傳統司法制度之間有多大的不同，它本質上仍然屬于司法制度的范疇，只不過是一種特殊的司法制度。綜合各種有關少年司法制度的主要觀點，我們可以給少年司法制度下一個定義：所謂少年司法制度是指國家司法機關和司法性組織應用法律處理涉及未成年人的訴訟案件和非訴訟事件，以保護和教育青少年健康成長的專門司法制度，它是這些機關和組織的性質、任務、組織體系、活動原則和工作制度的總稱，即廣義的少年司法制度，本文采用廣義說。
我國少年司法制度的現狀可以概括為以下五個方面：
第一，我國少年司法制度已經有了一定發展，對于保障少年的合法權益產生了一定的積極作用。
第二，我國社會各個方面對于發展專門的少年司法制度，已經達成很多共識。不同層次的官員、大量的法律專業人員都認為，有必要建立相對獨立的少年司法制度，以便更有效地保護少年的最大利益，更恰當地處理涉及少年的法律案件。
第三，我國少年司法制度的發展不平衡。首先，少年司法制度內部發展不平衡。相對而言，少年刑事司法制度有較大的發展，已經初步具備了基本的制度框架，并且處理了大量少年犯罪案件，產生了良好的社會效果。但是，民事、行政等方面的少年司法制度發展不夠，處理的案件數量也不是很多。其次，少年司法制度地區發展不平衡。一般來講，經濟社會比較發達的東部地區和沿海地區，少年司法制度的發展較快，內陸地區的發展普遍較慢。
第四，在我國少年司法制度的發展進程中，各地司法部門積極性很大，做出了很大貢獻。他們在少年司法制度的不同環節和方面，進行了很多嘗試，積累了很好的經驗，為進一步研究和發展少年司法制度，提供了很好的實踐基礎。
第五，一些研究人員對于我國少年司法制度的很多問題，進行了卓有成效的理論探討，發表了很多文章，出版了一些書籍。這些研究成果在促進人們更多地認識少年司法制度的特點、重視少年司法制度的建設等萬面，發揮了積極的、不可替代的作用。同時，也應當看到，在我國少年司法制度的建設方面，還存在很多問題，還有大量復雜而艱巨的工作要做，還有漫長的道路要走。
二、我國少年司法制度的完善
針對我國少年司法制度的現狀，我們認為，完善我國少年司法制度要堅持符合我國實際與借鑒國外有益成果相結合，準確把握國情，從我國的歷史文化傳統和社會經濟情況出發，從深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作出發，從把握社會公眾對少年司法的新要求、新期待出發，建設中國特色少年司法制度。
第一，建立我國少年司法制度的總體框架。這方面的主要內容包括：一是少年司法制度案件范圍的擴充。少年司法制度的案件范圍不僅包括少年刑事案件，還包括少年民事、行政等類案件。二是明確少年司法制度的相關制度。建立與少年審判制度相配套的少年警察、少年檢察、少年刑罰執行等方面的制度。三是少年司法制度的管理體制。它包括行政管理體制、人事管理體制、經費保障體制等。四是少年司法制度與成年司法制度的關系。
第二，完善少年司法制度的法律基礎。逐步完善相應立法，建立以憲法為指導，《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》為主體，其他法律法規為補充的少年司法保護法律體系。
第三，完善少年司法制度的各個環節。例如，警察如何恰當處理少年案件，檢察官如何參與少年犯罪案件和其他案件的處理，少年法院如何設立，少年法庭如何審理少年案件，未成年犯管教所如何改善少年監禁刑罰的執行，如何完善少年犯社區矯正制度。
第四，改善少年司法從業人員的素質。少年犯罪人和其他少年涉案人員與成年人有很大不同，這對少年司法活動的從業人員提出了更多的任職資格要求。在提高現有從業人員的專業素質方面，不僅要改革專業人員的招募制度，吸納更多符合任職資格要求的人員從事相關工作，還要對現有從業人員進行大量的專門培訓工作。
第五，恰當處理少年司法制度與其他社會制度的關系。例如，如何處理少年司法制度的少年事件管轄范圍（僅僅管轄現行法律規定的少年刑事犯罪，還是也要處理其他少年違法行為，如少年嚴重不良行為、少年違反治安管理行為），如何劃分少年司法制度與社會福利制度在處理少年案件中的業務范圍，如何處理少年司法機構與勞動教養機構、工讀學校以及其他有關社會機構的關系。
進入21世紀以來，我國國情發生了很大變化，經濟社會迅猛發展，法治進程縱深推進，人民群眾的法治意識日益提高，對刑事審判期盼的要求越來越高。然而，陳舊的刑事審判價值取向在刑事審判法官的思想中根深蒂固，全新的刑事政策價值理念尚未能夠對刑事審判價值取向發揮指導作用，導致現行刑事審判存在令社會公眾不滿意的現象，甚至引發了社會問題。
一方面，刑事被害人參與刑事訴訟制度的缺失，導致新的社會矛盾加深。早在上世紀60年代，就有學者提出了刑事被害人屬于刑事訴訟中"被遺忘的人"，在現行刑事審判中，刑事審判法官只是居中裁判，但由于刑事裁判結果直接關乎被害人的感受及利益，而現行刑事訴訟制度又將被害人置于刑事裁判決策機制之外，故被害人常常因其意見未能得到充分闡述和應有的尊重，以及與審判機關溝通不暢對刑事裁判誤解誤讀而產生不滿。如此一來，原有的矛盾不但沒有化解，反而使矛盾疊加，甚至原本居中裁判的審判機關無意間轉變為被害人狀告的對象，成為新的矛盾沖突一方，被害人申訴、上訪、鬧訪已成為常態（1）。
另一方面，刑事審判庭審量刑程序的缺失，被告人權益的保障及量刑的公正性和刑事裁判的公信力遭社會質疑。 長期以來，由于受"重定罪、輕量刑"、"重實體、輕程序"等陳舊觀念的影響，量刑程序問題一直得不到足夠的重視，我國1979年和現行的刑事訴訟法均沒有對量刑程序予以規定，現階段受到各地人大、黨委和輿論密切關注的大部分刑事上訴、申訴、上訪案件都與量刑有關，造成了涉案被告人及其親屬的不滿，甚至與社會對立，而且引起社會公眾對刑事審判的公正性和權威性產生懷疑，進而影響黨的形象和權威。如果處理不好，可能會由法律問題演變為社會問題，影響到社會的和諧與穩定（2）。
一、以刑事政策的價值理念為指導，推進刑事審判方式改革，實現刑事審判"懲罰犯罪與保障人權并重"的價值取向。
如何以刑事政策的價值理念為指導，推進刑事審判方式改革，實現刑事審判"懲罰犯罪與保障人權并重"的價值取向，已成為新時期人民法院刑事審判工作面臨的新課題。人民法院刑事審判工作只有充分發揚新時期寬嚴相濟刑事政策所追求的"國家、社會、個人利益并重"的價值理念，才能實現人民法院刑事審判的公平正義。針對現在的刑事審判實際，推進刑事審判方式改革，勢在必行。
1、建立被害人參與刑事審判制度，實現刑事審判所追求的"懲罰犯罪與保障被害人權益并重"的價值取向。
當今，我國的基本刑事政策是寬嚴相濟的刑事政策，該刑事政策的實質內涵充分體現了法治狀態下刑事政策所追求的"國家、個人、社會利益并重"價值理念。它是司法機關懲罰犯罪，預防犯罪、保護人民、保障人權、正確實施國家法律的指南，貫徹落實它是人民法院義不容辭的法律責任、政治責任和社會責任。人民法院現行的刑事審判方式嚴重阻礙了寬嚴相濟刑事政策的貫徹執行。刑事審判方式改革是刑事審判實踐和變化了的刑事審判理論及刑事政策的必然要求。
從當今刑事審判的實踐情況看，在現實社會環境條件下，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策最突出的問題在于"寬"的適用與把握，其中難度最大、障礙最多的在于案件何以從寬并獲得被害人和社會的認同和理解。實踐經驗告訴我們，被害人的認可及諒解是社會認同及理解的前提和基礎。根據我國刑事訴訟法的規定，被害人是訴訟當事人，被害人及其訴訟人依法有權參與法庭審理，參與證據調查與法庭辯論活動。建立被害人參與刑事審判制度，是法律的要求、刑事政策的召喚、時代的呼喚、人民的需求（3）。
只有以刑事政策所追求的"國家、個人、社會利益并重"的價值理念為指導，建立被害人參與刑事審判制度，才能形成被害人與審判機關的良性互動，才能促進法治狀態下刑事審判所追求的"懲罰犯罪是前提，保障人權是關鍵，保護社會是根本"的價值取向的實現。具體體現在兩方面：一方面，刑事審判機關能夠傾聽到被害人的訴求。獲得賠償和復仇是被害人參與刑事審判的心理動機，認真聽取被害人對所遭不幸的傾訴和對刑事裁判的意見，這既可以使被害人把積淀已久、壓抑在心的怨恨盡可能在法庭審理過程中得以釋放和緩解，從而以溝通獲得理解，以尊重贏得信任，又可以讓審判機關兼聽則明，采納被害人的合理訴求，避免裁判適當。另一方面，刑事審判機關能夠借助被害人參與刑事審判這一對話平臺，圍繞刑事審判所追求的"懲罰犯罪是前提，保障人權是關鍵，保護社會是根本"的價值取向，積極做好刑事政策、法律的解釋宣傳工作。才能針對被害人的訴求、異議、顧慮和猜疑，幫助被害人正確認識理解案件涉及的法律和政策，引導被害人更加理性地參與訴訟活動，修正不合理的訴訟預期，以客觀理性的心態面對訴訟結果，認同、理解、接受刑事審判機關作出的裁判。
2、在建立被害人參與刑事審判制度的同時，構建相對獨立的量刑程序，才能實現刑事審判所追求的"懲罰犯罪是前提、保障人權是關鍵、保護社會是根本"的價值取向。
我國長期以來，法官根據查明的犯罪事實，依照法律和司法解釋的規定進行量刑，總體上是公正的，全社會給予了充分的尊重和認可。但是，量刑偏差也是客觀存在的，特別是一些量刑不公的案例頻頻曝光，引起社會對法院和法官的不滿，對量刑活動的質疑，嚴重影響司法的公信力和裁判的權威性。隨著社會的進步，時代的發展，民主與法制意識的增強，人民群眾對法院量刑工作提出了一系列新要求、新期待；不僅要求定罪正確，還期待量刑公平公正；不僅要求量刑規范，還期待量刑公開透明。總之，量刑規范化改革是時代的呼喚、人民的需要，也是刑事審判工作自我發展、自我完善的需要，更是鞏固黨的執政地位、建設和諧社會的需要。
量刑規范化改革最突出的矛盾還是被告人與被害人的沖突。關注被害人的利益和關注刑事被告人的利益，本身就體現著公共秩序、個人權利和被告人權利的平衡。在我國，報復主義刑罰目的仍然占居主流地位，在被害人的心目中更是如此。當提倡加強對被告人權利保護、強調刑罰的改造和預防目的時，便是對報復主義刑罰觀的一種沖擊。基于這種現實，在量刑規范化改革中，應當在程序上給雙方以充分的機會闡明各自的意見和理由，提交相關證據，給予量刑公正以最大程度的程序保障（4）。
首先，在建立被害人參與刑事審判制度的同
時，構建被害人參與量刑活動的量刑程序。
在量刑規范化改革過程中，人民法院刑事審判要通過各種措施為被告人獲得被害人的諒解搭建程序平臺，應當作為量刑程序改革的重要任務。被害人參與量刑活動，有助于被害人在公開的法庭上傾訴犯罪行為給自己造成的傷害，緩解或治療犯罪行為對其造成的精神壓力或心靈創傷，從而恢復正常的生活；有助于人民法院全面掌握案情，充分了解犯罪行為所造成的危害后果以及被害人的量刑意見，從而保障量刑的適當性；有助于促使被告人認識到其犯罪行為給被害人造成的后果，從而能夠真誠地悔過，提高刑罰的執行效果。被害人參與量刑活動是被害人的一項訴訟權利，被害人可以選擇是否參加訴訟以及采用何種方式參加訴訟。如果被害人選擇不參加訴訟，可以向人民法院提交被告人的犯罪行為對其及其近親屬產生的影響及對被告人量刑的主張，人民法院在量刑時應當予以充分考慮，從而保障量刑的適當性。如果被害人選擇參加訴訟，其可以自己出庭參加庭審活動，也可以委托律師出庭參加訴訟活動，還可以委托檢察機關代為宣讀其陳述和主張，人民法院在量刑事實調查階段主要圍繞被告人的犯罪行為對其工作、學習和生活帶來的有形的或無形的影響，從而給予量刑公正以最大程度的程序保障。
其次，構建相對獨立的量刑審理程序，實現量刑公正和均衡。
我國理論界和實務部門對如何將量刑納入法庭審理程序，存在不同觀點。理論界多主張應當參照英美法系國家的做法，將量刑與定罪程序完全分離，就我國現階段而言，以下因素決定了我國不能貿然否定現有的庭審模式，將定罪與量刑程序完全分離：（1）我國不具備將定罪與量刑程序分離的制度基礎--陪審團制度。（2）我國的訴訟模式與英美法系國家存在重大差別，不具備將定罪與量刑程序分離的制度保障條件。（3）由于我國還沒有建立刑事案件分流制度，在我國刑事訴訟法尚未修改，對刑事案件尚未進行合理分流，實現簡者更簡、繁者更繁之前，談量刑程序獨立只能是奢望。（4）由于我國未決刑事被告人羈押率很高，如果將法庭審理分為定罪和量刑兩個部分，必然導致被告人被羈押的時間延長，一方面會導致看守所的壓力增大，另一方面可能導致法院在判處刑罰時不得不考慮被告人被羈押的情況，進而導致量刑結果的不適當。（5）我國刑法有的犯罪構成決定了很難將定罪與量刑程序完全分離。
在我國當前的立法框架下，實務界認為，我國不能實現定罪與量刑程序完全分離的庭審模式，只能在現有的庭審模式中，以定罪與量刑活動之間的邏輯關系為前提，將庭審活動的步驟和內容進行劃分，建立相對獨立的量刑程序。第一，對于被告人認罪的案件，不管是適用簡易程序審理，還是適用普通程序簡化審程序審理，在法庭調查階段，雖然雙方對于犯罪事實已經沒有爭議，但是庭審中仍應查明犯罪事實，之后，審判人員組織控辯雙方對有關的量刑事實進行舉證、質證；在法庭辯論階段，在確定被告人對于指控的罪名沒有異議后，審判人員可以組織控辯雙方直接圍繞量刑及其他爭議問題進行辯論。第二，對于被告人不認罪的案件，法庭調查中應當注意首先查明犯罪事實，之后再調查量刑事實；在法庭辯論階段，審判人員應當組織控辯雙方首先就定罪問題進行辯論，然后組織控辯雙方辯論量刑問題。
如前所述，當前和今后相當長一個時期，我國仍然處于各種社會矛盾的凸顯期和犯罪的高發期，防治犯罪、維護社會穩定的需要還比較突出。特別要看到，我們是社會主義國家，人民是國家和社會的主人，我們倡導國家和社會的總體利益高于個人利益，當個人利益與國家和社會利益發生矛盾的時候，個人利益應當服從國家和社會利益。所以，對被告人的量刑應當在堅持懲罰犯罪與保障人權并重的基礎上，采取社會保護優先，兼顧人權保障的指導方針。在具體案件的處理上，權衡利弊，實事求是地做出選擇。因此只有在建立被害人參與刑事審判制度的同時，構建相對獨立的量刑程序，進行量刑規范化改革，才能發揚現行刑事政策所追求的"國家、社會與個人利益并重"的價值理念，才能實現刑事審判所追求的"懲罰犯罪是前提、保障人權是關鍵、保護社會是根本"的價值取向。
二、以刑事政策的價值理念為指導，推進刑事裁判文書改革，實現刑事審判"保障人權與保護社會并重"的價值取向。
"正義不但要實現，而且要以人們看得見的方式實現"，刑事裁判文書是體現公平正義的最直接載體之一。對社會而言，刑事裁判文書充分體現了人民法院對刑事審判各種價值取向進行考量、比較和權衡的過程，力圖在相互沖突的價值取向之間實現平衡以迎合各利益主體需要的審慎態度，成為構建和諧社會指南。對刑事被告人而言，刑事裁判文書能夠使刑事被告人及其近親屬感受到司法的公正、法律的權威和社會的公平正義。對刑事被害人而言，刑事裁判文書成為被害人緩解和治療犯罪行為對其造成的精神壓力和心靈創傷、恢復正常生活的良方。對刑事審判法官而言，刑事裁判文書成為彰顯自己的學識、素養、經驗、法律理念的有效載體。對國際社會而言，刑事裁判文書是我國刑事審判在懲罰犯罪、保障人權、保護社會價值取向上的宣言書。
最高人民法院于1992年制定下發《法院訴訟文書樣式（試行）》，作為全國法院通行的裁判文書樣式。在全國統一裁判文書樣式的優點在于可以統一法院的審判活動，比較規范；缺點在于職權主義色彩濃厚，不能全面反映庭審的舉證、質證、認證過程，同時抹殺了實際案件千差萬別的個性，沒有考慮到不同訴訟當事人的實際需求，繁簡不分，不易推行，并因此出現了許多格式正確但卻讓人讀不懂的判決書。在實踐中許多法院都認為1992年訴訟文書樣式過于機械，已經探索使用了許多不同樣式的裁判文書。從比較法的角度看，美國、德國等不同法域、不同法系國家也都沒有固定樣式的裁判文書，而是規定了司法判決所應當包含的最低限度的內容或要素，規定衡量最低限度的一種標準是，"一個受過法律訓練但不熟悉案情的人能夠無須求助書面判決以外的材料而評估判決在法律上的正確性"（5）。對裁判文書的直接受眾--當事人而言，就是指當事人能夠看懂裁判文書。
我國社會形勢發生了變化，刑事犯罪高發、對敵斗爭復雜、社會矛盾多發的基本態勢沒有改變，刑事政策的價值理念發生了根本性的變革，刑事審判價值取向呈多元化，刑事裁判文書再拘泥于現行樣式的"公訴機關指控"、"被告人辯稱"、"辯護人提出的辯護意見"、"經審理查明"、"本院認為"和"判決如下"五個部分或者六個部分組成的機械格式，不但沒有體現刑事裁判通過懲治犯罪有效化解社會矛盾、預防犯罪發生乃至促進社會和諧的目的，有些刑事裁判文書通過社會媒體的曝光后，引起被害人、被告人及其近親屬的申訴、上訪不斷，引起社會公眾對法院刑事審判公平正義的質疑，甚至被敵對勢力利用，引發了社會問題。刑事審判裁判文書改革勢在必行。
馬克思曾經說過，法官的責任就是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯理解來解釋法律。法律的具體生命需要法官來賦予，法律的血肉最終隱藏在法官的具體判決當中（6）。在刑事司法領域，法官的作用尤為明顯。法官要賦予刑事裁判血肉，就必須要正確認識、處理好政策與法律的關系。政策是法律的靈魂，法律是政策的具體化。一方面，既不能因為教條強調"依法"審判而忽視、漠視政策的根本指導意義。缺少對政策的透徹領悟，就不可能掌握法律的精髓，不可能正確理解和適用好法律，也就不可能真正做到依法審判。另一方面，也不能以"體現"政策為由而置現行法律的基本規定于不顧，突破法律的規定搞"法外施恩"或法外加重。因此 ，刑事裁判文書改革應當從適應刑事審判實踐的需要出發，最高法院制定的訴訟文書樣式只應具有參考效力，規定法官通常制作的裁判文書應當具備如下最低標準：案件來源、公訴機關指控的事實及求刑建議、被害人及其訴訟人對犯罪行為及量刑的態度、被告人及其辯護人對公訴機關指控的事實及量刑建議的辯解和辯護意見、審理查明的事實、犯罪行為的社會危害性及犯罪人的人身危險性的認定、結合具體案件對所適用法律精髓與刑事政策價值理念的理解、所確定的刑事審判價值取向、對被告人判決適用的刑罰。從而取消現行刑事裁判文書固定的機械格式。真正使刑事裁判文書成為促使被告人認罪、平息當事人家屬不滿情緒的藥方，成為獲得社會公眾認同和支持、樹立司法權威的檄文，成為解釋法律精髓、宣揚刑事政策價值理念的告白書，成為社會發展各階段刑事審判價值取向、警戒社會不穩定分子的宣言書，成為實現刑事審判與刑事政策有效互動的載體。
三、構建刑事政策與刑事審判良性互動新格局，開創刑事審判公平正義新局面。
刑事政策是代表國家權力的公共機構為維護社會穩定、實現公平正義，圍繞預防、控制和懲罰犯罪所采取的策略和措施，以及對犯罪行為人和被害人所采取的態度。隨著改革開放和法制建設進程的深入完善，黨和國家的一系列刑事政策也逐漸法律化，刑事立法已經成為體現刑事政策的主要載體（7）。人民法院只有從犯罪及其預防的社會性方面對刑事政策宏觀性、深層次的問題進行研究，挖掘現行刑事政策所追求的"國家、社會與個人利益并重"的價值理念，才能構建正確的刑事審判核心價值體系。有什么樣的價值追求，對采取什么樣的行動具有重大影響。從多年來刑事審判的實踐看，公平、正義、懲罰、預防應該是刑事審判工作的核心價值追求，開展刑事審判活動必須符合這些基本的價值取向，形成符合科學和規律的刑事審判價值觀。如果沒有正確的價值觀的引導，遇到疑難、復雜、新類型案件，思想就可能產生混亂，難免出現"公說公有理，婆說婆有理，誰說都有理，誰說都不理"的現象，讓人無所適從。
現行刑事政策所追求的"國家、社會與個人利益并重"的價值理念，要求刑事法官必須將刑事審判的價值取向定位于"懲罰犯罪是前提，保障人權是關鍵，保護社會是根本"。通過刑事審判能夠最大限度地緩和以至化解被犯罪行為所激化的矛盾，最大限度地修復被犯罪行為所破壞的社會關系，最大限度地減少社會對抗，促進社會和諧穩定。要實現這個目標，就必須以刑事政策所追求的"國家、社會與個人利益并重"的價值理念為指導，以建立被害人參與訴訟制度、構建相對獨立的量刑審理程序、推進刑事裁判文書改革等刑事審判方式改革為載體，將刑事政策所追求的價值理念落實到刑事審判的各個環節，促進刑事審判所追求的"懲罰犯罪是前提，保障人權是關鍵，保護社會是根本"的價值取向的實現。刑事政策與刑事審判良性互動的新格局才能得以建立，刑事審判公平正義的新局面才能得以呈現。
參考文獻：
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（5）周道鸞：《港澳地區司法制度與港澳和外國法院裁判文書》，人民法院出版社20__年版，緒論。
關鍵詞：普通法；衡平法；形成；發展
一、普通法的形成和發展
（一）普通法的概念、特征
普通法，在法學領域具有廣泛的含義。作為英國法的淵源的普通法是指形成于十二三世紀，通行于全英國，并使用普通法院特定規則的習慣法與判例法的總稱[1]。普通法的主要特征有：
1.普通法是在習慣法的基礎上發展起來的
諾曼征服以后，征服者威廉明確宣布繼續使用盎格魯一撒克遜時代的各地的習慣法，其后實行的巡回審判制度使各地分散的習慣法逐漸融合并冶于一爐，最終形成通行于全國的普通法。
2.普通法是形式上為判例法
遵循先例是普通法最重要的原則。遵循先例原則，使法院的判決不僅對特定的案件有約束力，以后的法院在審理類似的案件時也應遵循。法官不僅是法律的執行者，也是法律的創制者。
3.救濟手段單一，損害賠償是普通法的唯一救濟手段
（二）普通法的形成與發展
盎格魯-撒克遜時期，英國還沒有形成全國統一的法律體系，各地實行的是當地的習慣法。諾曼征服以后，建立了以國王為中心的封建土地制度和中央集權制國家政權，并創設了御前會議這一全國性的司法機構，為英國的司法統一創造了前提和可能。但普通法的形成和發展更為直接的原因應為令狀制度和巡回審判制度的實行。
令狀起源于盎格魯-撒克遜時期，原是一種信件式的行政命令或通知。諾曼征服以后，令狀轉換為過往給有關官吏，法官或治安法官的命令，包括命令接受令狀者將被告傳喚到法院并在當事人到庭的情況下解決糾紛。英國令狀制度的突出作用是擴大了國王的司法管轄權。王室法庭通過對移卷令、權利令狀、確定土地性質令狀削弱地方法庭、領主法庭、教會法庭司法管轄權，擴大自身的司法管轄權，促成各地分散的習慣法走向統一、并最終為英國普通法的形成提供前提條件[2]。
英王亨利二世時期，對英國法律制度進行了重大的改革，其中就包括建立巡回審判制度，定期委派法官到各地巡回審判，同時邀請地方上的代表組成陪審團參與案件審理。巡回法官在各地審判案件時，除遵循王室法令外，主要依據習慣法。巡回審判的過程，即對各地習慣法進行調查、選擇、整理和加工的過程，當這些巡回法官回到倫敦時便聚集在威斯敏斯特，經過情況交流和相互磋商，彼此承認合理的判決，并作為以后審判同類案件的依據在全國推行，使之具有普通的法律效力。這樣，在強大的中央政權的支持下，通過長期的巡回審判實踐，以判例的形式，將各地分散的習慣法熔于一爐，于是，一套通行全國的法律體系即英國普通法就產生了。
二、衡平法的形成和發展
（一）衡平法的概念、特征
衡平指公平、正義，可引申為“自然正義”的原則；在法律上，本著“自然正義”的原則對主體法的嚴格予以修正形成的判例或規則，叫衡平法。衡平法的特征重要有[3]：
1.衡平法依良心行事
衡平法處理案件時，憑借的是大法官的良心，是按照社會的公平和正義來審理案件，作出判決。
2.衡平法追隨法律
衡平法并不是普通法，它應盡量追隨普通法的原則，僅對其加以補充和修改而已。
3.提供多種救濟手段
除了普通法的損害賠償救濟手段之外，衡平法還有如禁止令、履行令、糾錯令、撤銷令、返還令等救濟手段。
（二）衡平法的形成和發展
衡平法是繼普通法之后英國誕生的一種判例法體系。衡平法的形成和發展主要有兩方面的原因[4]：
1.社會經濟的快速發展
13世紀末，英國資本主義興起，經濟關系復雜化，新型的財產關系和人身關系不斷涌現，客觀上要求法律作出相應的調整。
2.普通法自身的缺陷
首先，普通法形式和程序的僵化。普通法訴訟是根據令狀開始的，沒有令狀，就沒有救濟。13世紀后半期，大法官不再頒發任何不符合先例的新令狀。由此導致令狀的種類十分有限，結果許多爭議根本不能。因為令狀登記冊中并沒有符合當事人訴訟要求的令狀，而創造全新的令狀業已停止，所以無先例可尋的訴訟得不到審理的機會，這直接導致許多人有冤無處申；其次，普通法內容的僵化。普通法形成于應該封建制度的鼎盛時期，已有的令狀是舊的封建自然經濟關系的反映，對于在新的商品經濟關系中形成的權益，人們很難在普通法院找到合適的訴訟形式來加以保護。隨著資本主義的發展，普通法已明顯不能適用經濟發展的要求，顯得日益僵化；最后，普通法的救濟方式只有損害賠償，對于無法以金錢衡量的損失以及潛在的損失則無法救濟，對于只要求制止侵權行為而不要求賠償的受害人也無法提供救濟，這些都嚴重損害了當事人的利益。
經濟的發展呼吁法律的變革以及普通法自身的缺陷，衡平法應運而生。在當時英國的觀念中，凡依普通法得不到保護的當事人，就按自古形成的習慣直接向國王請求裁決。最初國王總是親自審理這類案件，但終因不堪重負而將此重任交給大法官。大法官作為國王“良心的守護者”，運用羅馬法中的衡平原理，對案件作出判決。大法官在審理案件時擁有很大的自由裁量權，不受普通法訴訟形式的限制，創制了一系列規則。隨著越來越多的衡平補救措施和規則被大法官創制出來，衡平法也就自然水到渠成了。
參考文獻：
［1］賀衛方,何勤華.外國法制史[M].北京:法律出版社,2005.
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筆者認為，之所以產生這種情況，是因為我國法律對缺席判決與對席判決適用相同的標準，也就是說即使在一方當事人缺席的情況下，法院仍需“以事實為依據，以法律為準繩……以案件事實已經查清并有充足的證據可供認定作為判決必備的前提”，且缺席判決與對席判決“具有完全相同的法律效力”。但是，在一方當事人缺席的情況下法院所能查清的事實畢竟是有限的，因此使審判人員陷入兩難境地：如果缺席判決，擔心案件事實未全部查清，判決生效后如缺席一方申訴，原判可能會被認為是錯判；如果不缺席判決，又擔心延誤審理，導致超審限。于是在實踐中產生了反復傳喚與勸當事人撤訴的怪現象，訴訟公正與效率均大打折扣。
當前民商事案件審理中當事人一方缺席情況增多主要有以下原因：一些法人或其他組織的住所、經營場所等有關情況發生變化后，不及時到有關部門辦理變更登記手續，造成法院傳票難以送達；隨著經濟的發展，城鄉居民異地從業的情況增多，因難以找到其住址，法院傳票無法送達；有的當事人為躲避債務、責任或拖延訴訟，故意不應訴。筆者認為，隨著當事人缺席情況的增多，舊的缺席審判制度已不適應訴訟公正與效率的要求，必須加以改進。
一、缺席判決模式之選擇
我國的缺席審判制度有兩個問題需要重新認識：一是在一方當事人缺席的情況下，法院是否也要查清案件全部事實之后才能判決；二是缺席判決是否與對席判決具有同等的法律效力，當事人是否只能上訴或申訴，而無其他救濟程序。對以上兩個問題的認識實際就是對缺席判決制度中的程序正義與實體正義、效率與公正、判決的正確性與穩定性的辯證思考。
我們可以借鑒國外民商事訴訟中的缺席審判制度，如德國、法國的不應訴判決類似于我國的缺席判決制度。德國民事訴訟法規定，原告于言詞辯論期日不到場的，法院將應被告的申請作出駁回原告請求的判決；被告于言詞辯論期日不到場的，法院將認為原告提出的事實已經確定，如原告的請求有根據。可以應原告的請求作出判決。不應訴當事人有權在不應訴判決送達15日內申請撤銷不應訴判決，申請時無須說明不應訴的理由。如果申請符合形式上的要求，訴訟程序即自動恢復到不應訴判決發生前的狀態，但不應訴一方應承擔不應訴引起的費用。如果撤銷不應訴判決的申請提出后，原不應訴一方仍不到庭，則將對他作出終局性的敗訴判決。此外，原告還可以改為申請按現有的訴訟文件作出判決，該判決是終局性的。
法國民事訴訟法典將不應訴區分為不到案構成的不應訴和由于未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為構成的不應訴。不應訴判決必須在起訴書沒有向被告本人送達的情況下才能作出，并且該判決是不得上訴的判決。這種判決應在宣告之日起6個月內向不應訴一方送達，否則判決視為未作出，訴訟程序得繼續進行，應訴的當事人以及提起異議的當事人都能申請改變原判決。另外，申請異議書應載明理由，否則無效。
日本民事訴訟法第244條規定：“在口頭辯論的期日，當事人一方不出庭或不辯論而退庭時，法院考慮到審理的現狀及當事人進行訴訟的情況，認為適當時，可以作出終局判決。但是，在口頭辯論的期日，一方當事人不出庭或不辯論而退庭時，以出庭的一方當事人申請為限。”
可見，在外國民商事訴訟法中，存在兩種缺席判決模式，一種稱為缺席判決主義，另一種稱為一方辯論判決主義。依據缺席判決主義，在被告缺席的情況下，法院可以依原告的請求作出支持其請求的判決，但對該判決缺席一方得在合理期限內提出異議。自異議提出之日，該判決視為未作出，訴訟恢復到作出判決之前的狀態。一方辯論判決主義則是在一方當事人缺席的情況下，法院綜合到庭一方當事人的陳述、證據以及缺席一方曾提供的材料，依申請作出判決，對該判決當事人不得提出異議。德國與法國的民事訴訟中同時存在缺席判決主義與一方辯論判決主義，而日本則完全實行一方辯論判決主義。
適用缺席判決主義，可以使訴訟不受當事人缺席的影響而繼續進行下去。對被告缺席的，法院可以依據原告的訴訟請求作出判決。這是一種法律上的擬制，即把被告的缺席行為視為是對原告請求的自認，體現了訴訟效率原則。但是，由于缺席判決主義并不考慮原告的請求在實體上能否成立，因而判決的準確性常常遭到質疑。并且由于缺席一方得提出異議使判決歸于無效，因此判決不具有穩定性。還有些當事人故意利用異議來拖延訴訟，使該制度喪失了效率性的優點。一方辯論判決主義在判決時兼顧到庭一方的陳述與缺席一方提交的有關材料，并不因一方缺席就支持另一方的主張，到庭一方如請求不合理也可能敗訴，體現了對雙方當事人的平等保護。但是缺席一方有可能未提交任何訴訟材料，或即使提交，也未能有效、全面地闡明觀點，則此時作出的判決與缺席判決主義的情況并無不同。而缺席一方又沒有異議權，只能通過上訴尋求救濟，無異于喪失了一級審級利益。如果缺席方是由于不可抗力、傳票未送達等原因未能出庭，則其合法權益將無法得到保護。
可見，無論是缺席判決主義還是一方辯論判決主義，都各有優缺點，采用何種模式還應根據訴訟中的具體情況來作出選擇。
我國的缺席判決制度從表面上看似乎實行的是一方辯論判決主義，但實際上卻與其有本質區別。因為盡管經過審判方式改革，我國的民事訴訟已帶有一些當事人主義的色彩，但是在許多方面仍然是職權主義占上風。體現在缺席判決制度中，就是法院在一方當事人缺席的情況下，仍要查清案件事實才來作出判決。法院判決的依據既不是到庭一方的陳述，也不是缺席一方的訴訟材料，而是法院依職權調查的證據。這一點與一方辯論判決主義完全相悖。一方辯論判決主義奉行的是辯論原則，即法院只能以當事人辯論中提出的事實與證據為判決的依據，而不得超出當事人辯論的范圍去主動調查證據。因此，我國的缺席判決制度不同于一方辯論判決主義。另外，由于不承認被告的缺席是對原告請求的默認，也沒有缺席一方的異議程序，我國的缺席判決制度與缺席判決主義更是大異其趣。
由于我國的缺席審判制度一味去追求實體公正，已使法官陷入到主動調查證據的泥沼，從而喪失了程序公正，并且由于缺乏雙方當事人的辯論，實際上很難達到實體公正。因此，舊有的模式必須加以改革。我們不應以實體公正為唯一價值尺度，而應兼顧程序公正，體現公平與效率，借鑒國外的立法例，對我國的缺席審判制度進行改革。外國法中的一方辯論判決主義與缺席判決主義雖不盡完美，但經過改進，還是能夠為我所用的。筆者認為，我國的缺席判決制度應以一方辯論主義為主，缺席判決主義為輔，針對缺席的不同情況適用不同的方法。
二、我國缺席判決制度之重構
對原告不應適用缺席判決。根據我國民事訴訟法及相關司法解釋，缺席判決適用于以下情形：原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭，被告反訴的；人民法院裁定不準許撤訴，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；無民事行為能力的被告的法定人經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的；在受送達人下落不明而采取公告方式送達傳票時，公告期屆滿而受送達人未庭應訴的。
按照缺席的主體不同，可以把以上情況分為原告缺席的缺席判決與被告缺席的缺席判決。以上第五種情況依據下落不明的是原告還是被告同時存在原告缺席的缺席判決與被告缺席的缺席判決。第一種情況因原告已成為反訴被告，所以實際是被告缺席的缺席判決。第三、四種情況屬于被告缺席的缺席判決。
根據民事訴訟法的規定，在原告缺席的情況下，法院可以按撤訴處理，也可以缺席判決。那么，在什么情況下缺席判決呢？最高人民法院《關于適用民事訴訟法若于問題的意見》第 51條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。”對以上規定筆者持不同意見。筆者認為，對當事人申請撤訴或依法可以按撤訴處理的案件，法院不應缺席判決。因為根據民事訴訟的處分原則，當事人有權處分自己的實體權利與訴訟權利。作為原告，處分實體權利的行為表現為放棄、變更訴訟請求與和解，處分訴訟權利的行為即表現為撤訴。民事權利是一種私權利，國家不應過多干涉。“既然國家允許當事人以非訴的方式解決民事糾紛，那么也沒有必要對當事人在訴訟中作出的種種選擇施加不必要的限制。”因此，對原告撤訴的申請，法院不應不予準許。即使民事活動中存在違法行為，侵害了國家、社會或第三人的利益，也應由有關部門處理或由第三人主張權利，而不應由法院去越俎代庖，管理審判職責之外的事務。因此，筆者認為，民事訴訟中不應對原告適用缺席判決。
有觀點認為，我們應當學習德國、法國的做法，在原告缺席時，擬制為原告對訴訟請求的放棄，由法院判決駁回原告的訴訟請求。因為“被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益，假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補。”筆者認為，這種理由不能成立。因為原告撤訴即表明其暫時不愿意行使訴訟權利，并不能表明其對實體權利的放棄。此時進行缺席判決是對原告合法處分權的不當干預。被告對訴訟的期待利益可以通過提起反訴或單獨起訴來實現，并不一定要通過本次訴訟來解決。并且如果原告缺席是為了避免敗訴，可以采取讓原告負擔被告為訴訟所支出費用的辦法來避免被告受到不合理的損失。
因此，原告申請撤訴，法院應予準許。在原告缺席時，應按撤訴處理，對原告不應適用缺席判決。
被告缺席的缺席判決應分不同情況適用一方辯論判決主義和缺席判決主義。對于被告缺席的缺席判決，依照被告自己參與訴訟的程度，又可以分為以下幾種情況：一是被告已收到起訴狀與開庭傳票并已提交答辯狀，不到庭或中途退庭；二是被告已收到起訴狀與開庭傳票，未答辯，不到庭或中途退庭；三是被告已收到起訴狀，已答辯或未答辯，但法院未能直接送達開庭傳票，而是通過公告方式送達，被告未到庭；四是由于各種原因，法院未能直接送達起訴狀與開庭傳票，都是通過公告方式送達，被告未到庭。
筆者認為，對于前兩種情況，被告已收到起訴狀與開庭傳票的，不論答辯與否，都應適用一方辯論判決主義。法院應綜合原告與被告提供的訴訟材料作出判決，對該判決，當事人可以上訴。因為在我國，答辯并未被法律規定為一項訴訟義務，被告答辯與否并不影響訴訟的進行。被告在已收到起訴狀與開庭傳票的情況下不到庭或中途退庭，視為被告對訴訟權利的放棄，法院應依據已有的訴訟材料進行判決。
對于上述第3 種情況，筆者認為也應適用一方辯論判決主義。因為被告在收到起訴狀后，應積極準備訴訟，隨時聽候法院傳喚。雖然我國民事訴訟法未規定被告在訴訟期間有影響訴訟的行為時應向法院報告，但筆者認為，被告在訴訟期間，需遷徙或長時間離開住所的，應向法院報告并承諾不影響其參加訴訟。如被告未采取以上行動，造成開庭傳票無法以公告以外其他方式送達的，被告應承擔相應的后果。公告后，如被告缺席，法院得綜合案件訴訟材料作出缺席判決。對該判決，當事人不得提異議，但有上訴權。
以上三種情況適用一方辯論判決主義，應注意與我們以往的做法相區別，法院不再主動調查取證，不再以代替缺席被告的位置進行防御，將缺席案件變成法院與原告之間的訴訟：而是堅持當事人主義與辯論主義，以現有訴訟材料進行判決。判決只要符合法律程序，就不論實體處理是否實事求是，均為正確的判決。對于第4種情況，筆者認為以采用缺席判決主義為宜。因為在實踐中存在因被告的住所不明確或其他客觀原因，導致起訴狀與傳票無法直接送達的情況。而公告送達不能確保被告知悉訴訟的存在，在此種情況下如依一方辯論主義作出缺席判決，對被告是不公平的。被告就不僅失去了到庭陳述與答辯的權利，而且由于只能通過上訴來尋求救濟而失去了一級審級利益。因此筆者認為，在這種情況下應適用缺席判決主義，可采取以下步驟作出缺席判決：
法院不是簡單地判決原告勝訴，而是要對原告的訴訟請求、理由及有關證據進行審查。如果以上材料并不矛盾并基本能證明原告的主張，法院應作出原告勝訴的判決。如果原告的訴訟材料相互矛盾，其訴訟請求不成立或不合法，則應駁回原告的訴訟請求，原告可以上訴。
對原告勝訴的判決，缺席的被告可以在法定期間內提出異議。如異議成立，法院作出裁定，撤銷缺席判決，訴訟恢復到作出缺席判決之前的狀態。如異議不成立，法院裁定駁回異議，缺席判決生效。
為避免被告逃避民事責任，于法院缺席判決之后又提異議，法院應對異議進行審查。被告的異議應有合法理由。異議成立的理由包括：被告未被合法傳喚、被告有合理原因未能知曉法院的傳喚公告、缺席判決在實體上存在錯誤。
考慮到我國民事訴訟的實際情況，筆者認為異議期間為判決送達之日起15日。在采用公告方式送達判決書的情況下，異議期間是公告期滿后15日。
對適用異議程序的缺席判決，當事人不得上訴。異議權只屬于缺席的被告，原告不得提異議。異議權只能行使一次，被告提出異議后仍不到庭的，法院應采取一方辯論判決主義作出終局判決。
二審案件適用一方辯論判決主義。以上都是針對一審案件而言的，在二審案件中，上訴人缺席的，按撤回上訴處理；被上訴人缺席的，法院應適用一方辯論判決主義作出缺席判決。因為一般在二審階段當事人已知道訴訟的存在，不存在缺席的合理理由，即使缺席的被上訴人在一審、二審均是公告送達訴狀與開庭傳票，因經過多次公告送達，在程序上已能體現對他的救濟；且二審程序并不以口頭審理為唯一方式，書面審理也經常被運用，當事人的缺席對案件審理的影響不似一審案件中那么明顯，因此適用一方辯論判決主義已能保護當事人的權益。
還需要說明的是，外國法中的缺席判決一般都是應當事人的請求作出的，與我國的做法相異：筆者認為，缺席判決的作出不應以原告申請為限，否則在原告不申請時，訴訟程序就無法發展下去，必然會有悖訴訟效率原則。原告如認為被告的缺席將影響到案件的處理結果？不愿選擇缺席判決，可以申請撤回起訴，待條件成熟時再起訴。
【關鍵詞】陪審團制度；人民陪審制度；比較研究；限權；民主
一、陪審團制度的發展歷史
1.1陪審團制度直接來源―宣誓調查法
雖然英國被認為是陪審團制度的萌芽地，但陪審團制度不是英國人自己創造的，而是由由諾曼人從歐洲大陸帶到英格蘭的，直接來源是宣誓調查制度。
根據布倫納的學說，陪審團制度起源于一種收集信息的官方調查手段，出現于查理大帝的加洛林王朝時期。宣誓調查法主要運用在公共事務和某些特定的刑事訴訟中，并產生了糾問程序，作為加強王權的一種手段。在諾曼初期，此方法主要用于行政和財政管理。
1.2陪審團制度司法化―亨利二世改革
宣誓調查方法作為一種廣泛運用于司法的制度，則主要是亨利二世的貢獻。陪審制度司法化在民事訴訟領域和刑事訴訟領域中體現。
1.3陪審團制度結構完善――小陪審團的誕生
1.3.1大小陪審團之分離
1215年拉特蘭大會禁止使用神判的決議在英國得到迅速徹底地落實，陪審團控審合一的弊端暴露無疑。于是，1352年愛德華三世批準了議會的一項法規，禁止大陪審團的成員參與案件的審判，同時規定另設一種新的陪審團專門從事案件事實方面的裁判。這一法令最終確立了陪審團和審判陪審團相分離的原則。
1.3.2從團體證人到團體法官之演變
在小陪審團初期，陪審員往往既是案件知情人又是裁判者，為了判決的公正性，被告人有權要求知情陪審員回避。陪審團的被動性日益加強，17 世紀中葉，其“法官”的身份已經非常突出。約在18世紀中后期，陪審團徹底褪去了證人色彩，演變為完全中立的裁判者。
1.3.3適用規則之完善
大小陪審團分立和小陪審團中立化后，如何規范小陪審團事實裁決是急需要解決的現實問題。這涉及到小陪審團需要遵循的裁判規則：人數上“12”被固定下來。在裁判機制上，最終確立了一致裁決規則，因為陪審團作為法律“門外漢”，容易受到不良證據或者虛假證據誤導從而做出錯誤裁決，因此英國的證據規則應運而生。
1.4陪審團制度在各國的進一步的發展
1.4.1英美法系
美國當時作為英國的殖民地，乃于英國陪審制度成熟之后再引進，推廣并采用了陪審團制度，包括將陪審團制度憲法化。i陪審團制度的適用范圍有所擴張；陪審團的權限有所延伸，擁有更大的自由裁量權；法官對陪審員的指示被嚴格限制，法官對陪審團作出的指示被嚴格化，僅僅限于正式的、標準化的、技術性的指示；陪審員的資格松動化，遴選范圍寬泛化，從貴族陪審團轉變為民主陪審團。
其后，隨著司法資源的有限性和奇缺性與案件數量之間的矛盾日益尖銳化，陪審團制度也向精煉方向發展：包括多數決原則的確立；小陪審團的人員的縮減；適用案件范圍的減少。同時，陪審團制度也促進了審判中證據規則的建立。
1.4.2大陸法系
陪審團大陸法系的影響主要體現在：糾正了糾問式訴訟下證據獲取的單方面性，法律要求證人在法庭上向陪審團口頭陳述證據，這就是近代大陸法系國家證據制度中居核心地位的“自由心證”；影響到證據規則的形成。
二、我國陪審制度英美法系陪審團制度比較分析
2.1陪審制度存在的基礎比較
陪審制度存在法律基礎和社會文化基礎不同。理論基礎上，英美法系陪審團制度來源的思想有：實現正義ii、分權制約、同類審判。英美法系陪審團制度是來源于法律的直接規定，在美國接受陪審團的審判是一項憲法性權利，權利的觀念深入人心。我國長期的存在著“官本位”思想，人民權利的觀念淡薄，懼訟心理嚴重。
2.2陪審制度的特征比較
首先，陪審形式的比較。在歐洲大陸這與英美陪審制下陪審員作為一個整體參加陪審活動，身份獨立；我國的人民陪審員制度雖名曰“陪審制”，在實質上是與大陸法系國家的類同，是“參審制”，而且名義上與專業法官享有同等的權利，并同時參與對案件事實的判斷與對法律加以適用的各個環節，其實只是一種虛化，或者說必然導致虛化。
其次，陪審員產生程序的比較。我國陪審員是由人大委員會任命，英美則是法院根據選民名單按一定規則產生的。
2.3陪審運作的保障措施比較
英美法系中陪審團的運作是有嚴格的法律保障措施，包括了憲法。在我國，人民陪審員制度既沒有憲法依據，也沒有一部《人民陪審員法》及系列的配套規定來規范指導陪審的運作，這導致在司法實踐中，陪審員的選任是極為混亂的；另外，我國采用的是陪審員的任期制，這與許多國家的一案一選、一案一任的做法大不相同。
三、我國對陪審團制度的借鑒
3.1概述
我國經歷長期的封建思想的禁錮，人民的民主思想本來缺乏，但作為一個人，我們是需要民主的，人天生就是一個政治動物。作為民主最直接的代表，它是培養我國民主參與意識的很好的方式，是在長期中央集權下社會民主意識淡薄的歷史社會情況下，我國應該采取的制度。我國“陪審員制度廢除論”觀點認為陪審制度不符合我國傳統，但我想說的是正因為不符合我國傳統，但符合時展潮流，所以我國應該吸收陪審團這一民主制度的優點。德弗林勛爵曾經盛贊“由陪審團審判不僅是實現公正的手段，不僅是憲法的一個車輪，它還是象征著自由永存的明燈”。
3.2具體措施
我認為借鑒英美法系陪審團制度，先重點突破以下幾個方向：
3.2.1加強法律宣傳
加強法律宣傳，為陪審員的選拔做好社會心理準備，讓人民群眾知道陪審制度的存在，知道陪審員的存在以及其所發揮的作用，學會基本法律知識維護自己的權利。
3.2.2確立陪審員選拔機制
我國陪審員選拔機制：應該充分借鑒普通法系陪審團制度的優點，將陪審員的選拔范圍擴大到一般民眾；其次針對需要特殊專業知識的領域，配以一定比例的該專業領域的普通人員，關于同類審判權，貝卡里亞提出：“每個人都應由同他地位同等的人來裁判，這是最有益的法律。”
3.2.3將參審制轉變為陪審員的事實審制
大陪審團由我國的偵查、檢察機關取代了；對于小陪審團制可以在我國生根發芽，確立小陪審團的事實審制。防止法官可能會在長久的司法過程中形成一些陳規舊習，影響對事實的準確分析，陪審員為審判制度注入新鮮的血液。
3.2.4依靠內心確信
由于陪審團制度的法律專業知識的缺乏，根據英美法系陪審團的發展經驗，對于證據制度的構建與改革也是緊接而來的。陪審團依據自己內心的法律確信最終認定事實，證據制度等審判制度都是為最終的法律確信服務的。
3.2.5本節總結
以上陪審制度四點的建議，都有對民主思想的體現。陪審團審判可能成就最好的民主，沒有任何其他制度像陪審團那樣把權力直接給予普通公民。
注釋：
i林永謀：《美國陪審制度之理念與其回避制度之問題》，載臺灣《司法周刊》第五零八期第二版，1996年12月 11日
ii 正義包括實體正義和程序正義
【參考文獻】
[1]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序[M].北京：中國法制出版社，2001.
[2]安軍.陪審制度研究[D].西南政法大學，2006.
對于民事訴訟制度的價值取向，近年來有不少學者從程序公正和訴訟效益的角度進行了有益的探討并已達成了共識。應該說，程序公正觀和訴訟效益觀的確立，對構筑民事訴訟法學的基本理論體系意義深遠。但是，設計民事訴訟制度是一項精細復雜的工程，對民事訴訟價值體系的認識僅僅局限于公正和效益還是不夠的。我們能不能跳出現有的框架，去尋找公正和效益兩大基本價值之外的其他價值，甚至是基本價值？對民事訴訟價值取向的研究，著眼于但不局限于公正和效益，這不僅僅是方法論的問題。
“人民的安全是最高的法律。”（注：托馬斯·霍布斯：《論公民》，紐約，1949，第2編，第13章，第2頁，轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第274 頁。 ）在法的價值序列中， 法的安定性（rechtssicherheit，security of law）優先于正義和其它價值。有鑒于此， 我們可否大膽地假設：程序安定也是民事訴訟制度的價值取向？我們的思考正是從這個命題的假設開始并展開的。
一、程序安定的內涵
從境外學者的論述中，我們可以找到“程序安定”或者與程序安定相關的表述。日本三月章教授認為：“正義的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對立的一面。”“程序法則毫無疑問將維護和貫徹判決的結果，順應法的安定性要求作為一大特點。”（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第29頁。）臺灣學者邱聯恭博士指出：“今后，為追求具體的妥當性，重要的是，在兼顧對裁判的預測可能性及程序安定性等要求下，盡可能因事件類型之個性、特征，就個別的場合選擇適合而有助于滿足其特性、需求之程序保障方式。”（注：邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1996年版，第96頁。）日本神戶大學法學院季衛東教授在《程序比較論》一文中認為，“當事人可以任意申告翻案，上級機關可以隨時越俎代皰。這樣就使決定狀況變得極不安定，法律關系也難以確定。”（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第 38頁。）可見，“程序安定”在大陸法系的訴訟法學者那里，并不是一個很新鮮的概念。（注：筆者在近期發表的文章中也常以程序安定評估某一訴訟制度或原則的優劣， 見《訴訟欺詐及其法律控制》， 《法學研究》1998年6期；《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷。）
但是，我們到目前為止尚未從國內外的論著中發現過對程序安定作出詳細的闡述。“程序”一詞在漢語中是指按時間先后或依次安排的工作步驟。（注：《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第4014頁。）從法律學的角度來看，程序主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第6頁。）所謂“安定”是指生活或形勢平靜、正常、穩定。我們認為，程序安定是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的時限性；（4）程序的終結性；（5）程序的法定性。
（一）程序的有序性
程序的有序性是指民事訴訟程序應保持一定的次序和連續性。這是程序的核心要求，也是程序安定的基礎性要素。程序最明顯的表征就是以一定的時間或空間順序排列和組合。程序一旦失去有序性，即變成無序混亂狀態，程序就不再是程序，當然更談不上程序的安定。
程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由時間要素和空間要素構成的，換言之，程序是以法定時間和法定空間為基本要素的。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第6期。 ）因此，程序的有序性要求程序的每個環節有時間上的先后次序和空間上排列組合的秩序。民事訴訟程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環扣一環，層層推進，依法定的次序進行下去。同時，訴訟中的每一個步驟都應當保持法定的空間關系。無論是英美法系的“三階段構成”，即訴答程序、發現程序和審判程序，還是聯邦德國“象火車那樣從一個站徐徐地開向另一個站，直到抵達終點為止”，（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第170頁。 ）都保持時間上的次序和法定的空間關系。
程序的有序性還包括程序的連續性。這種連續性不僅要求程序中每個環節要相互銜接，不能任意停止，或者越過某個環節；還要求適用程序的同一性，即在訴訟中，盡量不混合或交叉使用不同性質的程序，以免引起程序上的混亂。我國民事訴訟法規定簡易程序可以自動轉入普通程序。如果失去了有效的控制，這種規定易導致程序的不確定性或者說不可預測性，從而損害了程序的安定。“從訴的提起開始（具體權利要求的設立），經過爭點在法律意義上的形成（要件事實的確定），證明和辯論以及上訴階段到判決的確定，具體案件的處理可以視之為一個‘法的空間’的形成過程。”（注：梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第155頁。）在民事訴訟中， 只有保證程序的有序性，才能使“法的空間”具有正統性。
（二）程序的不可逆性
程序的不可逆性也可稱為自縛性，是指程序中某一環節一旦過去，或者整個程序一旦結束，就不能再回復，或者重新啟動。這是程序的有序性的必然延伸和邏輯歸結。
程序具有強烈的不可逆性。這種不可逆性表現在程序的展開對當事人和法官的拘束性上。程序開始于訴訟結果高度不確定的狀態，隨著訴訟的進行，起初的預期不確定性逐步被吸收消化。其結果形成高度確定化的效應。法官與當事人都要受過去言行的約束。也就是說，隨著程序的展開，當事人與法官的操作越來越受限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻。這是不讓程序成為“走過場”的規則基礎。“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”（注：季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第9頁。）即到一定階段后，當事人提出新的事實或證據可以被禁止，法官也不能隨意地宣稱已經過的程序不算數而要從頭再來。一組程序活動只能做一次性的決定。尤其是有明顯區分的階段，如一審與二審、二審與再審，其不可逆轉性就更加強烈。無論是英美法系，還是大陸法系的國家，大多都對舉證的時間作了限制，目的在于盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動。我國在證據制度上的隨時提出主義的直接后果是破壞了程序的不可逆性。我們認為，所謂“法的空間”并不只是在判決作出后才能形成，而是在程序逐步展開的同時逐步形成并具有“不能直接根據現實生活中的根據隨便推倒重來”的屬性。（注：谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，法律出版社1996年版，第14頁。）
（三）程序的時限性
程序的時限性不僅指訴訟中每一個環節都有時間上的要求，還指訴訟進程的及時性。民事訴訟法對訴訟中的許多階段和環節都有一定的時間規定，對法院或當事人具體訴訟行為的時間作了設置，即期間和期日。程序意味著對恣意的限制和對權利的制約。程序的時限性克服和防止法官和當事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為提供了外在標準，使之不能任意進行。同時，程序的時限性為程序參與者提供了統一化、標準化的時間標準，克服了行為的個別化和非規范化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環節的中斷。（注：孫笑俠：《法律程序剖析》，《法律科學》1993年第6期。 ）訴訟中止只有在法定事由出現的情況下才能發生。
程序的時限性還要求審判活動不能急速地進行或過于緩慢地進行，即審判的及時性。如果審判活動過于快速，程序參與者就無法充分地進行攻擊和防御，法官也不能進行充分的庭審準備、聽審和評議，這種突襲性裁判使當事人對程序喪失了可預測性。如果審判活動過程推進得過于緩慢，也同樣使程序的安定性受到了破壞。因此，民事訴訟程序的進行只有保持在適當及時的限度內，法官的裁判結論才能獲得合理的證明，程序參與者才能放心地信賴審判機關。（注：參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第72頁。）
我國民事訴訟法關于訴訟中止的彈性條款容易被法官濫用。法院院長擁有過大的延長審限的自由裁量權，一個案件往往被拖延審理甚至達幾年之久。而把簡易程序轉變為普通程序大多是出于對法定期限的規避。（注：我國《民事訴訟法》第136條第（6）項規定：“其他應當中止訴訟的情形。”此彈性條款為訴訟拖延大開方便之門；同法第135 條對一審的審理期限規定，“有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準，”顯屬彈性過大；《〈民事訴訟法〉的適用意見》第170 條規定適用簡易程序審理的案件可以轉為普通程序審理，也為審判人員任意地拖延審理期限提供了法律依據。）如果長期使程序停滯在某個階段，懸而未決，程序的安定就無法得到保證。
（四）程序的終結性
程序的終結性是指民事訴訟程序通過產生一項最終的裁判而告終結。程序的終結性總與程序的時限性聯系一起，因為程序時限性往往表現了程序的終結性。但兩者側重點不同。程序的時限性側重于對時間的要求，而程序的終結性則側重于結果的終局性。違反程序的終結性通常表現為兩種情形：一是決定遲遲沒有作出而造成程序無法終結，二是判決雖已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意義上無法終結。第一種情形同時也破壞了程序的時限性，而第二種情形則可視為對程序的不可逆性的損害。因此，程序的終結性是程序安定的核心要素。國外學者在論及程序安定時，也往往多是從程序的終結性加以考慮的。
程序的終結性要求法院作出終審判決后，不能任意地重新啟動程序，對該案件重新審理或撤銷該判決。這體現了國家裁判的公權性、強制性和權威性。程序的終結可以確保有關各方及時地擺脫訴累。“判決一旦作出，法官就不再是法官， ”即“使法官從他處理的爭議中擺脫（dessaisissement）出來。 ”（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第136頁。 ）當事人也從侵擾中恢復安寧和自由。“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。”（注：陳瑞華：《通過法律實現正義》，《北大法律評論》第1卷第1期，第191頁。 ）如果一項民事訴訟程序永遠沒有終結之時，或者它隨時可以被法官重新啟動，那么民事法律關系就無法得到最終的確定。程序的終結性旨在克服和防止審判程序的任意啟動，特別是防止出現反復啟動再審程序，而使當事人的生活及其利益一直處于不安定的狀態之中。
在我國的歷史上和現代的司法實踐中，“法的空間”一直難以形成，判決總是缺乏既判力和確定性。由于“翻異”和改判的時間、審級以及要件等都沒有制度化而毫無限制，實際上案件的處理只是在當事人不再“翻異”上告的情形下才得以真正終結。（注：滋賀秀三等；《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等編譯，法律出版社1998年版，第103頁。）
（五）程序的法定性
狹義上的程序的法定性，是指民事訴訟程序的審理方法及其順序、期限等，均由法律加以規定。因此，法院或法官都必須遵循程序法的規定。這也是“依法審判”的內涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求當事人遵照法律的規定實施訴訟行為，否則該行為就不會產生法律上的效果。不僅如此，當事人故意拖延訴訟或者濫用訴權，應受到法院的適當處理，以保證訴訟程序正常順利地進行。
廣義上的程序的法定性還包括程序的穩定性和程序規范的確定性。程序的穩定性從立法技術的角度來看，是指程序規范在一定期限內應保持固定，而不能朝令夕改。這就要求民事法律修訂和民事審判方式改革不宜幅度過大、頻率過快。從實際操作中，程序的穩定性還要求訴的要素一旦確定，就不能再隨意地變更。那種當事人在訴訟過程中隨意地增加訴訟請求或變更訴訟請求，法官隨意地依職權更換或追加當事人包括第三人的作法值得檢討。程序規范應當盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規定，包括彈性條款。其目的在于限制法官在適用程序上的自由裁量權，訴訟按照規定的程序路線進行運作。程序的確定性即可預見性使當事人不必擔心突如其來的不利的程序后果的打擊而獲得安定。
