時間：2023-05-29 17:33:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇抽象行政行為，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：行政；抽象行為；可訴性
目前，我國抽象行政行為的可訴性范圍比較窄，這可以充分反映出我國行政權比較強，我國司法權相對來說比較薄弱。所以，為了平衡我國司法和行政權利的分工，需建立行政權與司法權相互結合的機制，以完善我國社會主義法律制度的建設。具體的做法是對行政訴訟法進行修訂，將抽象行政行為納入到行政訴訟法的可訴訟范圍之內并建立對抽象行政行為的有效監督機制以彌補我國司法監督機制的缺陷與不足。
1 我國抽象行政行為不可訴性存在的不足
1.1 合法權益難以得到真正的保護
我國抽象行政行為的不可訴性使得我國實際享有了司法豁免權，法院沒有權利否定違法的抽象行政行為。這樣就會助長行政機關的肆意性，甚至行政機關，，或者為了某一群體或者是個人的利益制定出損害我國大眾利益的的行政決定、命令等文件，而法院卻沒權利對這些抽象行政行為提起的訴訟，從而使我國處于弱勢地位的行政相對人合法權益難以得到保護，這樣不僅不利于我國相對人合法權益，也不符合我國依法治國的方針、戰略要求。
1.2 法院不能有效行使監督權利
我國行政訴訟法規范了具體行政行為的可訴性，法院可以按照行政訴訟法的規定對不合理、違法、過當等具體的行政行為進行糾偏，從司法上對行政機關進行監督。但是對于一些抽象的行政行為司法機關卻不能行使司法的監督權利。抽象行政行為是行政機關對行政相對人做出具體行政行為的依據，而違法的抽象行政行為會導致行政機關還會針對不同的行政相對人做出同樣違法的具體行政行為。顯而易見，一個違法、不合理的抽象行政行為的負面影響遠遠大于一個具體的行政行為，其危害性更深。對于行政訴訟法的修改只有在基于對現實因素以及理論知識的研究上，才能有效推動我國抽象行為可訴性的穩定性、專業性以及高效率的發展方法。如果法院不能對于地方政府出臺的政府行政文件的合法性進行審查，這樣不能從根本上消除我國錯誤的具體行政行為產生的根源，從而直接導致我國司法進行監督權利不能充分發揮出真正作用。
1.3 違反了我國司法最終解決問題的法治原則
在一個法治比較完善的國家，司法權是非常神圣的，行政權在不具備憲法上的行政時，必須要接受司法的最終審查與處理。司法高于行政已經成為我國法治國家的一項重要原則。但是對于我國現行的行政訴訟制度明顯達不到現代法治的原則。
1.4 對社會秩序以及政府公信力造成一定的影響
我國《行政訴訟法》將抽象行為排除在受案范圍之外的做法，這樣不僅與國際發展的趨勢不相吻合，而且在實際的工作中還會帶來一系列的弊端。首先，抽象行政行為是針對不特定管理對象實施的制定法規、規章和有普遍約束力的決定、命令等行政規則的行為，其行為的對象的不特定性、行為的約束力導致了一個錯誤的抽象行為會損害不特定的利益主體，如果錯誤的抽象行為不予及時的糾正，極有可能引起群眾性事件并對正常的司法秩序造成巨大的沖擊；其次，抽象行政行為不可訴性會嚴重損害行政機關的公信力。抽象行政行為制定的主體、范圍等性質決定了抽象行政行為數量大，與人們的日常生活息息相關，這就使得錯誤的抽象行為現實地侵害的相對人的合法權益具有廣泛性和嚴重性的特征。而隨著法治觀念的不斷深入人心，人們的維權意識、民主意識日益提高，對于錯誤的抽象行政救濟途徑的不暢，將會激烈地碰撞人們的法治意識，這將在一定程度上損害了政府在人民群眾中的公信力。
2 對我國抽象行政行為實行司法審查的建議
我國行政機關制定并具有約束力的規范性文件的抽象行政行為納入審查的范圍之內是非常有必要的，那么使行政訴訟權逐漸完善，并賦予法院對抽象行政行為的審查權就顯得非常重要。具體建議如下：
（1）擴大主體的范圍。對于抽象行政行為提起的訴訟，原告應該來自兩部分，其一是人民檢察院。當抽象行政行為可能或者已經發生錯誤，就會嚴重侵害公民或者其他組織。為了及時糾正行政機關的錯誤，由人民檢察院進行行政訴訟。其二是受抽象行政行為侵害的公民或者其他組織的聯合體。抽象行政行為具有普遍約束力，所以對于抽象形象行為提起的訴訟，原告不應該是公民或者其他組織，而應該是公民與其他組織的聯合體。如果是公民或者其他組織，將會在實踐中增加訴訟成本，不利于案件及時的解決。
（2）擴大抽象行政行為訴訟的范圍。修改目前的《抽象行政行為訴訟法》，把行政機關制定具有普遍約束力的決定納入受案的范圍，同時還應該廢除我國行政行為訴訟法第十二條第二款中的“制定并具有約束力決定”的有關條款。
（3）對于不服抽象行政行為的行政訴訟管轄，應該按照上級法院管轄下級行政機關作出的抽象行政行為的案件進行確定。主要表現為：不服縣以下的行政機關作出的抽象行政行為所提起的訴訟，應該由基層人民法院進行管制。而不服縣級以上行政機關作出的抽象行政行為提起的訴訟應該有地方中級人民法院進行管轄。
（4）修改、完善有關行政行為條款。主要將我國抽象行政行為訴訟法的第二條、第五條、第十一條、第七條、第三十二條等條中的“具有抽象行政行為”修改成“行政行為”，并且通過法院進行解釋，將“行政行為”主要定義成行政機關作出的具有行政行為以及具有約束力的行為。總之，只有修改與完善我國有關行政行為條款，才能使我國抽象行政行為充分發揮其主導作用。
3 結語
經上述論證，目前，我國將抽象行為納入行政訴訟受案的范圍之內，已經成為現實要求與行政抽象行為可訴性的發展趨勢。然而對于行政訴訟法的修改只有在基本對現實因素以及理論知識的研究上，才能有效推動我國抽象行為可訴性等的穩定性、專業性以及高效率的發展方法。總之，只有建立具有我國特色社會主義的抽象行政行為訴訟制度，才能有效建立、完善我國司法體制，才能使依法行政的最終目標得到實現。
參考文獻
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立法機關目前正在審議《行政復議法》（草案），就該草案及起草說明中的一些問題，筆者不揣冒昧提出如下意見，以期與同行交流討論。
一、關于起草說明中貫徹“便民原則”和防止“司法化”的理解問題
“便民”固然是復議法應當追求的目的之一，但“便民”的前提是“公正”，也就是在保證公正的基礎上才談得上“便民”。所以，一方面要盡可能地便民，另一方面又要保留那些必不可少的，能夠保證公正的程序規則。而且，“便民”與“司法化”并不矛盾，我認為，“司法化”必然造成“不便民”是一種錯誤認識。有些所謂的“司法化”程序規則是保證復議結果公正的重要因素，不可或缺。所以該司法化的就要司法化，該簡化的才能簡化，不能因嗌廢食，為了防止“司法化”而把必要的程序規則都省掉。我建議復議法還是恢復原來條例關于“復議管轄”、“復議機關”、“復議參加人”的寫法，強化必要的程序規則。復議案件的審理不能搞“一刀切”要求所有行政復議案都采用書面審，要允許口頭辯論、開庭審理的方式存在。另外，還應采用實踐中行之有效的聽證程序審理復議案。總之，我們既要考慮現實國情，避免照搬國外模式，但也要注意學習國際上比較通行的做法和有益經驗，使復議制度最大限制地發揮層級監督和事后救濟的作用。
二、關于終局行政復議決定的問題
行政復議法草案規定機關確認土地、礦藏、水流、森林等所有權或使用權的復議決定為終局復議決定。這樣規定存在三個問題：一是打破了司法最終裁決的格局，使這部分決定逃脫司法監督，不利于對此類復議行為的監督：二是土地等權屬雖然是非自然取得的，但并不意味著對非自然取得的權益所作的復議決定比法院判決更合理合法。
就象其他經許可享有的權利一樣，諸如國有資產經營管理權也不是自然取得的，但行政機關裁決此類行政爭議仍要受到司法監督，這是保證裁決公平公正的必要程序。所以是否屬于自然取得并不能作為是否接受司法監督的理由：三是假如將這類復議決定規定為終局決定。僅靠現行的復議程序是遠遠不夠的，很可能將出現更多的錯誤決定，最終損害復議申請人的利益。第四，這一規定與行政訴訟也會產生矛盾，因為訴訟法規定的受案范圍是全面且普遍的，非因特別技術原因，將一大部分行政行為排除在司法監督范圍之外是不妥的。
三、關于將抽象行政行為納入行政復議范圍的建議
抽象行政行為比具體行政行為適用的對象更多、范圍更廣，一旦違法必將造成更大的危害，所以對抽象行政行為的監督應當是層級監督的重要內容，也是很多國家的通行做法。我認為行政復議法應當將抽象行政行為納入復議范圍，這也是規范和監督抽象行政行為的又一次重要機會。但這次復議法草案沒有規定，起草說明中的理由有三個，一是現行法律中對抽象行政行為已存在監督方式，如上級有權撤銷下級不適當的決定命令：二是已建立了抽象行政行為的備案審查制度：
三是解決抽象行政行為與解決具體行政行為的權限程序后果不一樣，所以難以適用行政復議制度。我認為上述三點理由均值得商榷。首先，我們現行對抽象行政行為監督不力的原因并不是缺少監督機制，而是缺少一種啟動監督的程序。換言之，在上級未發現下級抽象行政行為存在問題的情況下，由誰通過什么程序提出并要求上級機關或人大展開對抽象行政行為的審查是困擾我們多年的老問題，特別在行政機關越來越依賴抽象行政行為實施管理，規避審查現象不斷增多，司法監督又跟不上的今天，如何啟動監督機制值得我們深思。其次，抽象行政行為的備案審查制度因無具體的權益受害人提出請求，上級機關又無充足的人力物力保障，所以雖有立法規定，但無成功實踐。再次，也有人提出抽象行政行為不是針對特定人就特定事而作出的，沒有具體承擔人，只有當抽象行政行為被行政機關具體適用轉化為具體行政行為時，才有特定相對人，所以可以通過對具體行政行為的復議監督間接解決抽象行政行為的問題。我認為該理由也站不住腳。因為有大量抽象行政行為是自之日產生效力并對相對人產生約束力的，如一般禁令、收費等文件，無需轉化為具體行政行為。即使那些最終會轉為具體行政行為的抽象行為，由于被復議機關糾正的單個具體行政行為，而對其依據和因此產生的其他具體行政行為并不能表態，豈不是一種不公平的處理方式？最后，對抽象行政行為復議監督在一些部門和地方，早已試行并積累了經驗，具體方法就是將其視為具體行政行為或通過對具體行政行為的復議，按照復議機關的職權依法撤銷違法的抽象行政行為。所以將抽象行政行為納入復議范圍不僅必要而且可行。至于先將哪一級抽象行政行為納入，是可以再考慮的，我認為將規章以下規范性文件納入復議范圍是比較現實可行的，而且復議法草案在受案范圍中也并未排除。
四、關于內部行政行為進入復議范圍的建議
將行政機關對公務員實施的侵犯權益的內部行政行為，如行政處分、福利待遇、工資、調動等決定納入行政復議范圍也是必要的。因為現行的申訴和監察制度在解決此類糾紛方面仍有很多困難，無法徹底有效地對下級機關實施此類行為加以監督，不符合行政機關依法行政的原則。而且國外很多復議制度已將內部行政行為納入了復議范圍，為我們提供了經驗，我們沒有理由將這部分行政行為繼續排除在復議范圍之外。
第二十六條 申請人在申請行政復議時,一并提出對本法第七條所列有關規定的審查申請的,行政復議機關對該規范性文件有權處理的,應當在三十日內依法處理;無權處理的,應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理,有權處理的行政機關,應當在六十日內依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
【釋義】 本條是關于申請人對行政機關制定的有關文件等抽象行政行為提出審查申請的,行政復議機關處理方式及處理期限規定。
行政機關制定和規范性文件的行為,一般稱為抽象行政行為。抽象行政行為不是針對特定人或特定事的,而是在一定地區和一定時間內產生普遍效力并可反復適用的行政行為。如行政機關制定的行政法規、規章、決定、命令等。根據憲法和法律的規定,行政機關有權作出抽象行政行為。具體權限是:國務院根據憲法和法律,有權規定行政措施,制定行政法規,決定和命令;國務院的部、委員會根據法律和國務院的決定,可以在本部門的權限內命令、指示和規章;縣以上地方各級人民政府可以規定行政措施,決定和命令;省、自治區、直轄市人民政府以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市人民政府,根據法律、法規,可以制定規章。行政機關作出的抽象行政行為如果不當,也與具體行政行為一樣會損害公民、法人或者其他組織的合法權益。但是,原來按照行政復議條例的規定,對抽象行政行為不服,不能申請行政復議。因為法律、法規對解決抽象行政行為不當或違法問題規定了另外的途徑,即可以向制定該規范性文件的政府的同級人大常委會或上一級行政機關提出意見,通過立法程序或備案審查程序予以修改或廢止。
在行政復議法起草過程中,關于是否將抽象行政行為納入行政復議范圍,自始至終是爭議的一個大問題。大家普遍認為:抽象行政行為如果不合法,其危害要比具體行政行為大的多。而現行的對規范性文件的監督方式缺少一個由人民群眾啟動的機制,僅靠行政機關自己解決,很難達到糾正違法的目的。實際工作中,從近十年的備案審查工作來看,也說明效果并不理想。行政機關制定的規范性文件不報備案或報備案后只備案不審查等情況相當普遍,造成了備案審查制度流于形式,沒有很好地發揮監督作用。為此,《行政復議法》第七條增加了在行政復議中,可以對抽象行政行為一并申請審查的決定。但該條同時限定對國務院作出的抽象行政行為及規章不能在行政復議程序中審查,仍應按照有關規定進行備案審查。除此以外,申請人在提起復議申請時。均可申請復議機關對作出具體行政行為所依據的規范性文件進行審查。
復議機關對規范性文件一般可以從三方面進行審查:第一,主體合法性審查。抽象行政行為的主體應當是依法享有采取某種抽象行政行為權利的行政機關,不是任何行政機關都享有全部種類抽象行政行為的制定權利,一些抽象行政行為,只能由特定的行政機關制定。行政機關可以采取的抽象行政行為,由憲法、組織法等規定,行政機關進行抽象行政行為,應當符合這些規定。非行政機關沒有制定具有普遍約束力的規范性文件的權力。第二,內容合法性審查。抽象行政行為內容合法的標準,首先是依據合法。根據憲法、組織法等的規定,行政機關采取抽象行政行為,應當有法律、法規或者上級規范性文件的依據,并且根據這些文件的規定進行。其次,抽象行政行為的內容不得與作為依據的法律、法規、規章或者上級的規范性文件相抵觸。這其中包括:不得違反所依據的文件的具體規定;不得在依據文件規定的處理或處罰方式之外增加、減少項目;不得違反依據文件的宗旨和精神等。再次,抽象行政行為的內容必須在行政機關的職權范圍之內,或者法律、法規、規章授予權限之內。超越職權范圍或者授權范圍采取的抽象行政行為無效。第三,程序合法性審查。不同層級的抽象行政行為,其程序不盡一致。但一般應當經過五個主要程序:計劃程序、起草程序、審查程序、程序、備案程序。采取抽象行政行為的具體程序,目前國家尚未制定法律予以規定,實踐中,由行政機關依照確保抽象行政行為合法有效的原則自行制定。
經過審查后,復議機關如果認為規范性文件不合法,應視下列不同情況分別予以處理:規范性文件是下級行政機關制定的,責令下級行政機關限期撤銷或修改。也可以由復議機關直接作出決定予以撤銷;規范性文件是復議機關制定的,應直接作出決定予以撤銷或修改;規范性文件是上級行政機關制定的,應當逐級報請制定機關對規范性文件作出解釋或處理。
按照行政復議法的規定,復議機關對該規范性文件有權處理的,應當自決定中止對具體行政行為審查之日起三十日內對規范性文件作出處理;復議機關對規范性文件無權處理的,有權處理的行政機關應當自接到復議機關轉送的處理意見書之日起六十日作出處理。
行政復議中止,是指在行政復議過程中,由于發生《行政復議法》第二十六條和第二十七條規定的情況,需要行政復議機關或有關國家機關對作出具體行政行為的依據作出處理,影響了行政復議程序的正常進行,而將行政復議暫時停止,待復議機關或有關機關對法律規范作出處理后,再恢復進行復議的制度。在通常情況下,行政復議機關受理復議案件后,應當按照行政復議法規定的程序對案件進行不間斷地審理,并應當在法定期限內審結案件。但是,在行政復議過程中有時會出現一種特殊情況,即申請人對被申請人作出具體行政行為所依據的規范性文件一并提出審查申請,或復議機關經審查認為被申請人作出的具體行政行為所依據的法律規范不合法,需要對其進行處理。這時使行政復議無法繼續進行,但又不能終結復議,此時需中斷復議工作的正常進程,將復議暫時予以定期或不定期地停止。當復議機關或有關國家機關對法律規范作出處理后,復議機關應當及時恢復復議程序,并應在扣除中止時間后,在《行政復議法》第三十一條規定的期限內作出行政復議決定。
行政復議法中雖然只規定了申請人撤回申請后行政復議終止這一種情況,但實際工作中不可避免會出現申請人死亡,且沒有繼承人或繼承人放棄復議權利等情況。這些情況發生后,復議程序不能進行或者沒有必要再繼續進行,從而需要終止復議。行政復議中止與行政復議終止都是因為出現特殊情況而使復議程序停止,但二者具有不同的性質。一是復議中止只是復議程序的暫時停止,在復議機關或有關機關對法律規范處理后,必須立即恢復復議程序,而行政復議終止是結束復議程序,其效力同案件審結相同;二是在復議中止的原因消除后,行政復議機關仍應當對當事人的爭議作出行政復議決定,而行政復議終止后,行政復議程序不再進行,行政復議機關也無需再對當事人的爭議作出任何決定。
行政復議機關決定中止復議應當采取何種方式,行政復議法中未作規定,具體工作中應區別不同情況處理。如果需要制作文書決定中止復議的,行政復議機關可以制作相應的決定文書,其中應說明中止的理由,并將有關決定書送達當事人。無需制作決定文書的,行政復議機關應當將中止復議的理由等記錄在案,并及時通知申請人、被申請人及第三人。
行政復議的受案范圍分為直接審查和附帶審查兩方面:
1.直接審查行政復議直接審查的對象是具體行政行為,這一點與同行政訴訟相同。第8條所列行政處分、民事調解等行為均不屬于具體行政行為,故不得對其申請行政復議。
2.附帶審查審查范圍:可以附帶審查的事項限于某些抽象行政行為,包括國務院部門規定、鄉級以上政府規定、縣級以上政府工作部門的規定,即規章以下的行政規范性文件。
申請方式與時間:附帶審查依附于直接審查,即申請人不得就抽象行政行為直接向復議機關申請復議,只能在對具體行政行為申請復議時,一并對作為該具體行政行為依據的抽象行政行為提出審查申請。《復議條例》第26條對“一并提出附帶審查申請”規定了一種特例,即:如果申請人提出復議申請時,尚不知道該具體行政行為所依據的規定,可以在行政復議決定作出之前提出對該規定的審查申請。
要注意與行政訴訟受案范圍的區別:
(1)行政訴訟不受理針對抽象行政行為訴訟請求;
(2)行政訴訟只受理當事人認為違法的行政行為,行政復議還可以受理當事人認為不合理的行政行為。
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
一、對新《行政訴訟法》中司法審查的解讀
新《行政訴訟法》將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，同時確立了行政訴訟中規范性文件司法審查制度。原《行政訴訟法》相關規定，可納入人民法院受案范圍的行政行為僅限于“具體行政行為”，而不包括“抽象行政行為”。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為[1]。行政訴訟原告不得針對所有的抽象行為向法院提訟：（1）既不得在沒有發生具體案件的情況下，向法院提出對抽象行為的審查請求，也不得在已經發生具體案件的情況下，附帶地向法院提出對抽象行為的審查請求；（2）既不得在過程中向法院提出對抽象行為的審查請求，也不得在訴訟過程中向法院提出對抽象行為的審查請求。[2]新《行政訴訟法》第五十三條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”這次修改還在第六十條中規定：將本法相關條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”。這就把部分抽象行政行為納入行政訴訟范圍。新《行政訴訟法》第六十四條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”這意味著人民法院可對國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件的合法性進行審查。在范圍上，司法審查僅限于行政機關制定的除規章以外的規范性文件。法律、法規、行政規章等抽象行政行為均不在審查范圍。在審查后的處理方式上，人民法院無權撤銷規范性文件，只能在個案中作出認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據的判決。法院可以將其認為不合法的規范性文件不作為認定行政行為合法的依據，在司法判決中不予采納。另外還應向制定機關提出對規范性文件的處理建議。
二、規范性文件司法審查存在的不足之處
新《行政訴訟法》規范性文件司法審查僅有原則性的規定，可操作性不強，仍存在以下幾方面不足之處。第一，在司法審查的啟動程序上，只能由公民、法人或者其他組織在行政訴訟中一并提出對行政機關制定的除規章以外的規范性文件進行審查，人民法院不能對沒有涉及行政訴訟的規范性文件進行審查。人民法院在審判中發現規范性文件存在不合法情況的，只能“不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”，而對其他也存在不合法情況的但是與案件無關的規范性文件，還不能單獨提出處理意見。第二，法院對規范性文件審查后可向制定機關提出處理建議，但是制定機關收到人民法院的處理建議后是否應當答復沒有規定。如果人民法院的裁判是正確的，制定機關對人民法院的處理意見置之不理，不作任何改變，這必然導致人民法院處理建議的權威性，不利于及時糾正不合法行為。如果人民法院的裁判存在錯誤，規范性文件是符合法律規定的，那制定機關也不提出異議，不利于及時糾正錯誤判決。第三，處理建議有必要同時告知有制定機關以外的相關監督機關。一些規范性文件在制定過程中需要經過批準、備案等監督程序。人民法院對規范性文件審查后，認為規范性文件不合法，在向制定機關提出處理建議的同時，也應將處理意見抄送相應有批準權、撤銷權的機關，以及時糾正不合法的抽象行政行為。
三、對完善規范性文件司法審查的建議
（一）擴大提出司法建議的情況的范圍。除新法第64條規定的情況外，還應當規定人民法院在行政訴訟中發現行政機關制定的除規章以外的規范性文件存在不合法情況的，可提出司法處理意見。如果司法機關在司法活動中發現行政機關的規范性文件存在不合法情況，也應及時提出建議。不論行政相對人是否提出審查的要求，人民法院在審理行政訴訟案件中發現規范性文件存在不合法情況的，即有權提出建議。
（二）司法審查處理建議在告知制定機關的同時，也應告知相關有撤銷權、監督權的機關。按照新《行政訴訟法》第六十四條的規定，人民法院對規范性文件進行司法審查后認為規范性文件不合法，只需要向制定機關提出處理建議。筆者認為除向制定機關提出處理意見外，還應當將處理意見告知有批準權和撤銷權的機關。因為一些部門制定規范性文件存在超越權限等問題，僅向制定機關提出司法審查處理建議不利于及時糾正違法的抽象行政行為，應當同時告知有撤銷權、監督權的機關。
（三）明確審查后處理程序。人民法院審查后應當根據不同情形作出相應的處理意見，并將司法處理建議告知相應的機關。處理建議應當包括規范性文件不合法的原因和對該項規范文件的處理建議。行政機關應當對人民法院的司法建議予以重視，并在合理的期限內，按照一定的方式、步驟作出答復。答復內容應當包括對司法建議的意見和采取的解決措施。
作者：陳翊單位：諸暨市人民法院
環境行政公益訴訟是指特定當事人認為行政機關的行政行為侵害或威脅到環境公益,依法向人民法院提起行政訴訟,要求行政機關履行法定職責或糾正、制止損害環境公益的行政活動的制度。
誠然,建立環境行政公益訴訟制度在我國有著現實的必要性和緊迫性,但是目前我國相關的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環境行政公益訴訟的要求格格不入,環境行政公益訴訟在以下方面對我國相關行政訴訟法律制度提出了新的挑戰:
一、對行政訴訟原告資格的挑戰
我國行政訴訟法有關原告資格共有三方面的立法規定:一是行政訴訟法第二條關于行政訴權的規定,二是第24條關于原告范圍的規定,即確定原告的不同情形,三是第37-41條關于起訴、受理條件的規定。[1 ]﹝p502﹞依據上述規定,人們習慣于以行政相對人作為標準來判定原告資格,即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中,又進一步規定了確立原告資格的新標準,即“與具體行政行為有法律上厲害關系的公民法人和其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規定擴大了原告資格的范圍,賦予了諸如相鄰權人、公平競爭權人,復議決定中的厲害關系人,治安管理處罰中的受害人,與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑,但其卻遠遠不能適應環境行政公益訴訟的要求,因為其最大弊端只在于個體利益的救濟,而忽視了公共利益的存在,將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認為,在今日之中國,生態環境問題日趨嚴重,違法行政普遍存在,民眾普遍參與意識較差的大環境下,要在我國引入環境行政公益訴訟制度,就應該改變相應的立法規定。我國可以效仿歐美發達國家,規定只要能夠證明環境公益受到行政行為的侵害,任何單位或個人都可以提起行政訴訟,即采用“與自己無法律上的厲害關系”的標準。
二、對行政訴訟受案范圍的挑戰
我國行政訴訟法關于行政訴訟受案范圍的規定,大體上采用三種方式,即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定,第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉,共列舉了8種具體行政行為,第12條是對不可訴行政行為的反面排除,將國家行為,抽象行政行為,內部行政行為和由行政機關做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外,最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為,包括公安,國家安全機關依刑事訴訟法授權實施的行為,調解行為和仲裁行為,行政指導行為,重復處理行為和對相對人的權利義務不產生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關于行政訴訟受案范圍的規定總體思路清晰,在司法實踐中操作性強,但是其卻不利于對公眾環境權的保護。在前述的普遍存在的行政機關的行政行為侵害環境公益的情形中,有一類情形就是抽象行政行為侵害環境,抽象行政行為針對不特定的多數人并且可以反復適用的特點決定了當某一行政機關通過做出某一抽象行政行為而損害到環境公益時,其影響的范圍比具體行政行為更深更廣,為了保護環境公益,必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍,而我國相關的行政訴訟法律規定卻是將其排除在外的。另外,公眾環境權的預防性還要求受案范圍應包括尚未實際損害環境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環境司法實踐中貫徹預防為主的原則尤為重要,因為環境一旦被破壞,短時間內想要恢復十分困難,或者要付出更為昂貴的成本,所以必須在行政違法行為造成實際損害之前,將其消除在“萌芽狀態”。所以,從立法層面,公眾環境權的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環境公益的抽象行政行為,公眾環境權的預防性要求受案范圍應該包括尚未實際損害環境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]
三、對訴訟費用的承擔及獎勵機制的挑戰
我國現行行政訴訟法第七十四條規定:人民法院審理行政案件,應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔,雙方都有責任的由雙方分擔。而環境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠的利益,由于其公益性的特點,牽涉面廣,專業技術性強,由原告來承擔舉證責任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環境行政公益訴訟的積極性,無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用,這樣會造成原告濫訴。對此,筆者認為,可以規定讓原告交納部分訴訟費用,經審查屬合理合法起訴時,無論勝訴還是敗訴,這部分訴訟費用全數退還。但是,如果經審查屬故意捏造事實,無禮取鬧,訴訟費用不予返還,以達到懲戒得目的。此外,我國現行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制,筆者認為,提起環境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力,加之行政機關的優勢地位壓力,一般民眾是不愿提起的,為了鼓勵原告敢于同破壞環境的勢力做斗爭,應在原告勝訴后由國家給予其適當的獎勵。[4]這種獎勵,可以從對被告的經濟制裁中提取。
四、對行政訴訟中“申訴不停止執行”原則的挑戰
筆者認為,在環境行政公益訴訟案件中,“申訴不停止執行”原則將受到挑戰。環境總是經過長期的自然選擇才最終形成的,它的徹底恢復絕不是一年半載的事情,所以環境公益一旦遭到環境執法行為的破壞,往往難以再挽回。因此,在有人提起環境行政公益訴訟之后,為了環境公益,應該讓違法的行政行為暫停執行。
關鍵詞：行政賠償 行政賠償范圍 行政賠償范圍的擴大
一、我國行政損害賠償的范圍
行政賠償的范圍指國家對行政機關及其工作人員在行使職權時，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害給予賠償的范圍。各國規定行使賠償范圍的法律規范在內容上一般都包括積極事項和消極事項兩個部分。所謂積極事項是指能夠引起行政賠償產生的事項，即國家應承擔行政賠償責任的事項。所謂消極事項則是指不會引起行政賠償產生的事項，即國家不承擔行政賠償責任的事項。關于行政賠償的消極事項，各國一般都以法律、法規明文規定，但有的國家如日本、法國等，則以務實或理論加以確定。
關于我國的行政損害賠償的范圍，《中華人民共和國國家賠償法》第二章第一節作出了明確規定，既包括了侵犯公民人身權的損害賠償的范圍，也包括了侵犯公民、法人和其他組織財產權的損害賠償的范圍。同時，該法還對國家不承擔賠償責任的情形作出了明確規定。行政損害賠償范圍的確定，為公民、法人或其他組織在自己的合法權益受到損害時，請求國家機關予以賠償提供了法律依據，也便于司法機關在具體執行法律過程中進行把握。
二、行政損害賠償范圍的影響因素和界定原則
目前，我國法學界對行政損害賠償責任構成要件提出了多種標準，如有些學者認為構成要件有以下三種：⑴侵權行政行為；⑵損害事實；⑶因果關系［1］。而有些學者則認為責任構成要件為以下四種：⑴侵權行為主體；⑵損害事實；⑶執行職務的行為違法；⑷侵權行為與損害結果之間的因果關系［2］。我認為，對行政損害賠償范圍的影響因素，主要有以下四個基本要素：
（一）侵權行為主體。侵權行為主體作為行政損害賠償責任的要件之一，它所要解決的問題是國家對哪些組織或個人的侵權行為所造成的損害承擔賠償責任。任何侵權行為都是由一定主體實施的，在行政損害中，侵權行為主體要件的設定將賠償范圍限定在特殊的組織和個人所實施的侵權行為的范圍之內。
（二）行政侵權行為。行政侵權行為所要解決的問題是國家對行政主體哪些致害行為不負賠償責任。我國法學界一般認為，行政侵權行為主要是違法侵權的職務行為，同時包括在實施職務行為時發生的其他侵權行為。對于職務行為的認定標準，各國的理論研究和法律規定都不盡相同，這也是使得國家承擔責任的范圍大小不一的一個原因。
（三）損害事實。現實生活中“損害”形態十分復雜，既有直接損害，又有間接損害；既有物質損害，又有精神損害；既有特定性損害，又有普通性損害。對于這繁多的損害，國家并非都一概負責賠償。任何國家的賠償法都只規定對一定性質和范圍內的損害進行賠償。事實上，國家通過對損害事實構成要件的取舍，可實現限定國家賠償范圍的目的。
（四）因果關系。我認為，這種因果關系應當是客觀的，符合理性的，而不是機械的、隨意的。在行政損害賠償中，因果關系比較復雜，它是指損害事實與行政侵權行為之間的內在聯系，體現了國家對因公權力的行使而對受損害的相對人進行救濟和補救的程度。為此，對于行政賠償因果關系的認定，應當充分考慮社會責任的公平分擔及社會正義的充分體現［3］。
行政賠償范圍的寬窄對相對人的利益有著重要影響，它決定著相對人的索賠要求能否得到法律的支持，為此，在界定行政損害賠償的范圍時，應遵循以下基本原則：
1、充分保護公民、法人和其他組織的合法權益；
2、促進行政機關及其工作人員依法行政；
3、與國家財政實力相適應；
4、行政效率與權利保障一致原則；
5、兼顧國家法制環境和立法趨勢。
三、我國行政損害賠償范圍的立法缺陷
（一）對“違法”的定義不清。我國行政損害賠償采用的是違法歸責原則，也就是說，國家只對違法行使職權的行為承擔賠償責任。但國家賠償法對“違法”概念沒有作出明確規定，導致對某些侵權行政行為是否屬于國家賠償范圍在理解上存在著差異。有人認為“違法”應限于嚴格意義上的違反法律、法規，行政損害僅涉及法律、法規有明文規定的行政行為。有人則認為“違法”除違反嚴格意義上的法律規范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則，權利不得濫用原則和盡合理注意原則，以及客觀上欠缺正當性違反職務上義務的行政行為［4］。這種認識上的分歧，造成了司法實踐中對賠償范圍掌握上的偏差。
（二）對可賠償侵權主體的規定不一致。根據《國家賠償法》的規定，可賠償的侵權主體是行政機關和行政機關工作人員及法律法規授權的組織，這與《行政訴訟法》關于可訴行政行為主體范圍的規定是一致的。但2000年3月最高人民法院出臺了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將可訴行政行為主體的范圍擴大為“具有國家行政職權的機關和組織及工作人員”。這樣，《國家賠償法》及最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干總量的規定》在可賠償行政侵權主體的確立上則明顯滯后。
（三）對可賠償行政侵權行為范圍的規定不夠明確具體。從《解釋》關于對行政訴訟受案范圍的規定看，采納了廣義行政行為的概念。《行政訴訟法》第11條所列舉的行政行為，不僅包括法律行為，而且包括非法律行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為。只要某一作為或不作為與國家行政職權相關，對公民、法人或其他組織的權利義務產生實際影響，就屬于行政訴訟的受案范圍。這與《國家賠償法》關于構成行政賠償責任的違法行為必須是“在行使行政職權時發生”的規定，是完全一致的。問題在于《國家賠償法》對于排除國家賠償責任的行政行為僅作了“法律規定的其他情形”的原則性規定，如何與《解釋》中對不可訴行政行為的具體界定相協調，則是審判實踐中的一個難題。
（四）缺乏關于抽象行政行為損害賠償的規定。我國的《國家賠償法》未明確規定對抽象行政行為造成損害的給予賠償。《行政訴訟法》也未將其列入受案范圍，因此在司法實踐中很難對其進行賠償。但在實際生活中，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現行政機關借此規避法律，采用抽象行政行為實施違法行為的現象。
（五）可賠償行政侵權損害范圍過窄。我認為，我國現行行政賠償損害事實的范圍明顯過窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害及其他精神損害，國家則不予賠償。而且在財產損害中，只有直接損失才給予賠償，對直接財產損害中可得利益的損失不予賠償。這就必然使行政相對人的權益因不能受到全部賠償而遭受損害，實際上就是對行政相對人的一種不公正。
四、調整我國行政損害賠償范圍的建議
1994年我國審議通過《國家賠償法》時，在確定行政損害賠償的范圍上采取了逐步擴大的原則，對國家承擔行政賠償責任的情況作了限制。隨著我國民主政治和法制建設的發展，公民的法律意識和行政主體的法制觀念進一步提高，行政訴訟的受案范圍也不斷擴大，因此，行政損害賠償范圍也應作相應調整。
（一）準確定義“違法行政”的概念。應規定行政違法既包括違反嚴格意義上的法律法規，也包括應遵循一定的法律原則而沒有遵循，如違反誠實信用、公序良俗原則干涉他人權益；濫用權利，造成他人權益損害；行政行為顯失公正，不履行對特定的法律義務或未盡到合理注意，等等。對于非嚴格意義上違法的判定，不以行為人主觀上的過錯為準，而應以行為是否在客觀上違反有關法律原則和法律精神來衡量。在司法實踐中，行政賠償具體行為在執行時是否違法比較容易判斷，事實行為和不作為的“違法性”認定難度較大。具體認定時，前者應結合行為本身的背景及一般法律原則來判斷，后者一般應以法定義務的存在為前提。
（二）可賠償侵權主體應與《解釋》相適應［5］。我國可賠償行政侵權主體范圍，《中華人民共和國國家賠償法》僅規定了行政機關及其工作人員，實際看來這規定未免過于狹窄。我認為，可賠償侵權主體應是一切在國家行政權力控制下執行公務的機關、組織和個人，既包括國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織及其工作人員、受行政機關委托的組織和個人，也包括聘用人員、事實上的公務員以及自動為行政主體工作的自愿人員、事實上執行公務的人員。
（三）將公有公共設置或管理欠缺而引起的致害事實納入國家賠償范圍［6］。國外國家賠償法通常對此作出規定。日本的國家賠償法第2條規定：“因道路、河川或其他公共營造物之設置或管理有瑕疵，致使他人受損害時，國家或地方自治團體負賠償之責”。德國國家賠償法第1條也規定，公權力主體對因其技術性設施之故障所引起的權利之損害亦負賠償之責。從世界范圍看，這是現代行政從權力行政轉向給付行政的必然趨勢。應當看到公有公共設施一般是由行政機關或其特許的公務法人為便利公民而依公共權力設置的，與政府職權行為密切相關。國家對公共設施的設置、管理負有安全注意義務。由于設施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而發生無法預料的損害時，作為該設施的提供者應當承擔責任。但對此種事項，我國國家賠償法并未將其納入行政賠償范圍。根據我國國家賠償立法的說明，不把這些事項納入行政賠償范圍的理由是，對橋梁、道路等公共設施的設置或管理，在我國不屬于行政管理的范疇。因此其有欠缺，也不屬于違法行使行政職權，不能產生行政賠償，受害若要得到救濟只能向負責管理的企業、事業單位請求民事賠償［7］。
（四）將軍事行政行為因違法執行造成的損害納入行政賠償范圍。由于我國的軍事機關是與行政機關相分離的一種國家機關，軍事賠償不可能包含在行政賠償之中，而且我國目前軍事賠償也沒有被列入國家賠償范疇，因此不能套用許多國家將軍事賠償都作為行政賠償的一部分而規定在國家賠償法中的做法。但我國現行的有關軍事賠償方面的特別法對國家軍事機關以及軍人執行職務的行為侵權而引起的賠償范圍規定不甚全面，尤其是將軍事行政行為作為軍事機關的內部組織行為而不予以賠償，這顯然不利于保護行政相對人的合法權益。因此，基于軍事行政行為的行政性質和這方面的立法空白，有必要將其納入行政賠償的范圍之內。
（五）應從嚴排除行政賠償責任的行政行為，以對責任豁免進行限制。主要包括以下：
1、應嚴格限制國家行為。國家行為應是中央國家機關根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的涉及重大國家利益并具有較強的政治性行為；同時，不能以國家行為的名義排除行政賠償責任的適用。
2、應嚴格限制自由裁量行為。自由裁量行為是指行政機關公務員為達到立法目的，自由決定如何、何時、何地，應實施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為。既然是自由裁量，就應當給予行為人以一定自由度，在此范圍內若造成他人損失，國家不必承擔責任。在我國，自由裁量權較少受到法律、法規的約束，對自由裁量權的行使缺乏有效的監控手段，導致在實踐中行政機關及其工作人員濫用自由裁量權而侵犯公民、法人或其他組織合法權益的現象。有時因濫用自由裁量權給相對人造成的損害甚至遠遠大于法律、法規明文規定行使職權而給相對人造成的損害。面對相對人的此種損害，國家應當對此承擔賠償責任。
3、應嚴格限制行政指導行為。《解釋》將行政指導行為納入不可訴行為的范圍。本人認為，雖然行政指導行為不是當事人必須履行的法律效果，但行政機關及其工作人員應當竭力為公民爭取或保護其權利，避免任何損害的發生。如果行政機關在行政指導中提供虛假信息或不負責任地誤導公眾，直接導致公民、法人或其他組織做出錯誤決策，使其合法權益受到損害的就構成違法，國家對此應承擔賠償責任。由于這方面的法律規定不明確，司法實踐也很欠缺，故確定賠償應十分慎重。
（六）將抽象行政行為納入行政損害賠償的范圍。在我國，對抽象行政行為可否賠償理論界有很大爭議。目前普遍的觀點是：根據《行政訴訟法》，抽象行政行為不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發生了使相對人合法權益受到損害的現實后果，也要通過具體行政行為實施，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。對此，我認為不無商榷之處。首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，用行政訴訟的受案范圍來限制國家賠償訴訟是不恰當的，也就是說，只要行政機關的執行職務行為造成相對人損害并構成國家賠償責任，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可能成為國家賠償訴訟的對象。其次，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。再次，并非所有影響公民權益的抽象行政行為都必然通過某種行政行為實施。如果不允許相對人對抽象行政行為提起賠償訴訟，必然會放縱行政機關這方面的違法行為。最后，各國法律均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟的規定。因此，本人認為不必受行政訴訟法關于受案范圍的束縛而將抽象行政行為排除在賠償范圍之外，但對它們造成的損害能否給予賠償，應從以下四個特殊條件加以判斷。
首先，該抽象行政行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。同時，在判斷是否需要給予國家賠償時，還應特別注意那些規章以下具有普遍約束力的決定、命令。因為這些規范性文件特定主體混亂，越權情況嚴重，制定程序隨意性較大，違法現象較嚴重，往往侵犯行政相對人的合法權益，因此，將抽象行政行為造成的損害納入行政賠償范圍是非常必要的。
（七）適當擴大可賠償行政損害范圍［8］。
1、將直接財產損害中可得利益的賠償納入行政損害賠償的范圍。因為確定直接損失與間接損失的分類標準是因果關系，直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法具體行政行為與損害后果之間是有一般理智的人都會預測到的必然性的聯系。可得利益具有相當的現實性、確定性，屬于直接損失，國家應予賠償。
2、將精神損害的賠償納入行政損害賠償的范圍。對于精神損害的賠償目前已有民事侵權領域擴展到行政侵權領域，并逐步為各國的國家賠償制度所接受。奧地利《國家賠償法》第1條規定：聯邦、各州縣市、鄉鎮及其他公法上團體及社會保險機構（簡稱官署）于該官署及成員執行法律故意或過失違法侵害他人的財產和人格權時，依民法規定由官署負損害賠償責任。考慮到國家賠償制度發展的漸進性，借鑒我國民事侵權精神損害賠償的初步實踐中對行政侵權精神損害賠償的經驗，我國要賠償的行政侵權損害范圍可限定在能夠產生物質結果的精神損害，對于不產生物質后果的精神損害不予賠償。在精神損害的認定上，應當以一般社會公眾的評價為標準。在賠償的數額上，以撫慰為主，補償為輔，并限定最高數額，由法官依實際情況予以裁量。
此外，既不完全等同于物質損害，也與精神損害有別的一些機遇的喪失在今后的國家行政立法中，也應該有逐步給予賠償的可能。 參考文獻
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10、MP賽卡：《德國行政法》，臺灣五南圖書出版公司1991年3月版
注釋：
［1］姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1998年3月版，P36
［2］夏蔚：《中國行政法新論》，廣東人民出版社2002年2月版，P42
［3］江必新：《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年2月版，P71
［4］馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社1998年4月版，P169
［5］姜明安：《憲法學行政法學》，北京大學出版社2000年7月版，P206
［6］馬懷德：《行政法制度建構和判例研究》，中國政法大學出版社2000年3月版，P89
關鍵詞:行政公益訴訟;公益訴權;法律制度
一、行政公益訴訟的基本概念
理論界對行政公益訴訟的定義并未達成共識。有些學者認為行政公益訴訟指法律允許與訴訟標的不存在直接利害關系的主體，針對侵害或者對公共利益有侵害之虞的違法行政行為，向法院以維護受損利益的訴訟模式。有些學者認為公益行政訴訟實質上就是公民為了維護被侵犯的公共利益，就與自身無關的權利和不存在法律上利害關系的事項，以行政機關為被告向法院的訴訟模式。在綜合分析我國學者對行政公益訴訟定義基礎上，筆者認為行政公益訴訟是指當行政機關的違法行政侵害國家、社會公共利益時，法律授權特定的國家機關、公民、法人或者其他組織行政公益訴訟，可以通過司法程序維護受損公共利益的訴訟制度。
二、我國行政公益訴訟的現狀
我國尚未制定專門的行政公益訴訟法律法規，因此現階段法院主要依據《行政訴訟法》對相關案件進行審查，行政公益訴訟有其個性特征，這使得法院在按照《行政訴訟法》處理這類案件時不可避免的存在司法障礙。我國《行政訴訟法》以傳統當事人適格理論為基礎，規定原告只能是與被訴具體行政行為有直接利害關系的公民、法人或者組織，若經審查，者與訴訟標的無法律上利害關系，則法院不予受理。當行政機關的違法行為侵害國家和社會公共利益時，由于一般只對公民產生不利影響，而無客觀的實際權益損失，公民、法人或其他組織不能成為直接利益代表人，不能通過法律程序申請司法救濟，致使受損害的公共利益不能被有效維護。我國法律對法院的受案范圍做了嚴格且明確的規定。抽象行政行為針對的對象不特定，涉及范圍廣，一旦造成破壞，根據當事人適格理論缺乏適格的原告，因此我國行政訴訟法明確規定抽象行政行為不可訴。這一規定使得行政公益訴訟的受案范圍受到了嚴格的限制。從另一角度講，這也是對行政公益訴訟原告資格主體的限制。現階段我國面臨著公民法律意識和公共利益意識增強，積極運用司法手段維護受損公共利益與行政公益訴訟相關法律法規不健全，制約公民、法人或者其他組織運用司法手段救濟受損利益的沖突。
三、我國行政公益訴訟制度的構建
行政公益訴訟制度構建涉及眾多方面，本文主要對法院受案范圍、原告資格認定、舉證責任分配等制度進行了探討。
(一)行政公益訴訟的受案范圍
法院是否受理訴訟案件，除了考察訴訟主體是否具有資格之外，還要考慮訴訟爭議是否屬于法律規定的法律受案范圍。因此以立法形式確立行政公益訴訟受案范圍意義重大，我們要立足于我國實踐，確定合法有效的行政公益訴訟受案范圍。第一，抽象行政行為。我國現行行政訴訟法明確將抽象行政行為排除在司法審查外，者只能具體行政行為。但抽象行政行為相較于具體行政行為其涉及范圍更廣，一旦違法，對公共利益的損害更嚴重。將抽象行政行為寫入法院司法審查范疇，除可以救濟受它侵害的利益外，更重要的是可以通過事先審查的方式修正違法有害行為，避免規章之下的規范行政行為實施后產生更大的危害以及損害后的不可救濟。因此有必要將抽象行政行為納入法院的受案范圍內，但其審查范圍應嚴格限定在規章以下的規范性行政行為。第二，行政不作為。在我國，當行政機關不作為，拖延答復、不予答復或者處理針對行政行為侵犯私人權益的投訴時，投訴者可以通過提起行政訴訟維護自身權益。但是當行政不作為侵犯的是社會公共利益時，由于缺乏明確的利害關系人，根據我國行政訴訟法，法院不予受理，受損利益無法得到救濟。因此，應該將行政機關的行政不作為納入行政公益訴訟的受案范圍，促使行政機關積極履行職責。第三，公益性行政行為。公共服務是政府職能之一。政府在履行職能投資修建公益工程的過程中，出現了不少違法審批、招標等問題。針對這些問題，公民、法人或其他組織英國能夠以政府揮霍或者違規使用資金、錯誤決策等為由提起行政公益訴訟，加強對行政機關的監督，救濟受損利益，維護公共利益。第四，授益性行政行為。授益性行政行為指為了使行政相對人獲得權益，行政主體為相對人設定某些權益或者免除其一定義務的行政行為。當行政機關針對某些人的授益行政行為造成其他主體權益受損時，認為有利害關系的第三方有權就該授益行為提起行政訴訟，救濟受損權益。但當授益行為損害公共利益時，行政相對人因獲益自然不，其他組織和個人則因缺乏授權不能，導致受損的公共利益無法獲得救濟。因此，為更好地保護公共利益不受侵害，應當將行政授益行為寫入法院受案范圍。第四，積極行政行為。積極行政行為是指行政機關依法定職責所做的滿足社會主體行政需求的行政行為。這使得行政機關及其工作人員更容易借積極行政之名謀求個人私利，導致公共利益受損的可能性增加。實踐中表現為行政機關與違法犯罪分子勾結，披著行政處罰、行政征收行為的合法外衣為行政相對人謀求非法利益，嚴重損害社會公共利益。當前，我國現行行政訴訟無法克服這些困難，因此應將積極行政行為納入法院受理范圍。
(二)行政公益訴訟的原告資格
解決原告資格問題對構建我國行之有效的行政公益訴訟制度至關重要。縱觀世界各國，行政公益訴訟的原告主體基本分為三類:檢察機關、公民個人、法人或者其他組織。第一，檢察機關的原告資格。依據公共信托理論，檢察機關是國家公共利益的代表人，有權具體行使公民讓渡給國家的公共財產訴權，同時作為國家法律監督機關，監督行政機關是否依法行政是其職責所在。因此，檢察機關向法院提訟，要求制裁違法行政機關，救濟被侵害的公共利益理所應當。第二，公民的原告資格。監督行政機關依法行政是公民行使憲法賦予的監督權的體現，而運用法律手段啟動訴訟程序是公民行使監督權的手段之一，也是實現權力制約的重要途徑。根據訴的利益擴張理論，公民個人既便與被訴行政行為沒有直接利害關系，其公益訴求也應得到法院支持。第三，法人或其他組織的原告資格。現實中并不缺乏社會團體為維護公共利益而提起行政公益訴訟的實踐，與普通公民相比，法人或其他組織具有資源豐富、專業程度高、影響力大、經濟實力雄厚，具有明顯的訴訟能力優勢。賦予法人或其他組織行政公益原告資格，使其能通過訴訟手段維護公共利益，既能減輕檢察機關的訴訟壓力，又能彌補其他原因導致的監督空白。
(三)行政公益訴訟的舉證責任分配
筆者認為行政公益訴應遵循舉證責任倒置的原則。從證據視角分析，行政機關作出行政行為時本就必須有合法依據，它所依據的法律和規范性文件就是其證據，顯然行政機關更接近證據，讓全不知情的公眾提供證據明顯不合理。但是，因為行政公益訴訟的受案范圍廣，涉及不同領域，原告主體多樣，在分配舉證責任時，不應給原告設置太多限制。總體上，由被告證明被訴行政行為合法，原告則需證明一下事項:第一，符合法律規定的條件，被告認為超過期限的由被告證明;第二，被訴行政行為對社會公共利益造成了損害或具有損害可能性;第三，被訴行政行為與公共利益受損二者之間存在因果關系;第四，行政不作為案件中，證明其已就要求事項向被訴行政機關提出過申請;對于抽象行政行為，原告只需證明其與法律法規存在沖突即可。
四、結語
這些舉措是構建行政公益訴訟制度，推進我國現代化法治進程的必經之路。雖然我國行政訴訟發展晚，現階段建立完善的行政公益訴訟制度還存在一定困難，但隨著學術界對行政公益訴訟制度研究的深入和司法實務的發展，我們總有一天會建立符合中國特色的行政公益訴訟制度。
作者:李群 單位:中國石油大學
參考文獻：
［1］田凱．初論探索行政公益訴訟的制度供給路徑［J］．中國檢察官，2015(3)．
行政復議行為是行政機關依據職權實施的解決行政爭議的行政仲裁行為。在行政活動中,行政機關為了實現行政目的而做出行政行為,行政相對人對此行政行為不服,就會產生行政爭議。對于行政爭議的解決方式,可以有爭議雙方當事人溝通協商、請第三方仲裁、提起行政訴訟等方式。
行政復議制度的基礎法理分析
(一)行政復議制度創設原因分析在行政爭議的解決方式里面,雙方當事人溝通協商解決行政爭議的方式顯然沒有效率,因為雙方立場顯著的差異和雙方沒有建立起對于協商結果公平性的信心,導致此種解決行政爭議的方式實用價值小;盡管如此,以協商解決行政爭議的方式在存在于行政機關和行政相對人深度互信基礎上時,那么這種解決行政爭議的方式在所有解決行政爭議的方式里是消費資源最少的,即最低成本的解決行政爭議方式。
以請第三方仲裁解決行政爭議的方式基礎是對于第三方決斷公平的信任和對于第三方專業知識權威的信任。請第三方仲裁需要第三方有權利(即雙方當事人同意提交爭議給第三方進行仲裁)和有能力決斷爭議的是非曲直。對于民事爭議,此種方式是一種理想的可選擇的解決民事爭議的方式;但在行政爭議中,基于行政權的法定性,居中仲裁行政爭議的第三方所作出的裁決行為對行政機關并沒有約束力,因為一個居中的第三方機構不能夠行使行政權,其所作的仲裁行為只對行政機關具有道德的力量。在此種情形下,請第三方居中仲裁的方式并沒有得到社會公眾的信任和實踐的機會。
提起行政訴訟解決行政爭議的方式是法定的司法權對行政權的監督與制衡,這種解決行政爭議的方式具有可信任性和可執行性,是最適當的解決行政爭議的方式。但是,基于行政訴訟的性質(行政訴訟制度具有最嚴格性和最公平性的制度構造),行政訴訟制度給行政相對人帶來巨大的時間成本(譬如行政訴訟審理期限的巨長)和金錢成本(因此帶來的支付的增加和預期收益的減少),提起行政訴訟來解決行政爭議的方式就成為行政相對人最后的選擇。
除了上述的三種解決爭議的一般路徑外,為了實現可信任性和可執行性,這個解決行政爭議的主體要具備救濟發生爭議的行政權的行政權;同時,與行政訴訟制度相比較,這種解決行政爭議的程序要具有方便性和低成本性。能夠具備救濟發生爭議的行政權的行政權的主體只能是行政機關,而且是能夠監督管理做出爭議的行政表意行為的行政機關的行政機關。為了實現方便性和低成本性,這種解決行政爭議的方式從程序上和時間上要比行政訴訟方式簡單,并且與行政訴訟相比成本低。行政法學術界和實務界把這種解決行政爭議的方式定義為行政復議。
(二)行政復議行政權的性質分析行政復議制度本質上是一種解決行政爭議的行政仲裁制度。這種仲裁的功能與履行行政復議職能的行政機關的被設立的行政目的無關;即使沒有行政復議功能,行政機關也會依其被設立的目的而存續下去。轉言之,行政復議功能是履行行政復議功能的行政機關的附隨性功能,所以,并不是任何的行政機關都有行政復議職能。任何一項行政制度的存在都有其生存價值(即任何一項合理存在的行政制度都是能夠增進社會公共福利和個體福利的)。行政復議制度之所以被合理的創設出來,就在于行政復議制度解決行政爭議的高效率屬性和低成本屬性,這種制度的優勢是行政訴訟制度和溝通協商制度所無法代替的。如果沒有行政復議制度,在行政活動中產生的行政爭議仍然可以通過具有同種功能的溝通協商制度和行政訴訟制度解決;只是這些解決行政爭議的方式在可以選擇適用行政復議制度的時候達不到效率和成本的最優化。
在以社會契約論為基礎的現代的理性的社會構成里面,行政權的產生是起源于社會中的每一個人對自己的限權和對民意代議機構的授權。只有通過民意代議機構制定的憲法和行政法的明確的授權,行政權才能產生和存在。上級行政機關對下級行政機關的命令 -服從屬性只有在憲法和行政法明確授權的情況下才可以產生和存在;沒有天然的上級行政機關對下級行政機關的管治權。天然的上級行政機關對下級行政機關的管治權(即命令-服從模式)只存在于金字塔型的非民主的集權的行政體系之中。在這個行政體系中,行政權權力的原點來源于金字塔的頂端,行政權權力一層一層由上到下被賦予,所以上級行政機關具有對下級行政機關天然的管治權。
在民主和理性的社會里,行政權權利被民意代議機構所創設;每一行政區域的民意代議機構創設本地區的行政權權利,為了實現社會公眾利益最大化以及提升行政效率和維護行政統一的需要,需要在中央行政權和地方性政權之間確立中央行政權對地方行政權的管治權,這種管治權不是自然的天生的而是由憲法和中央民意代議機構通過的行政法所明確地或者內含地規定的,即上級行政機關對下級行政機關的管治權來源于憲法和法律。沒有憲法和法律授權的時候,不存在上級行政機關對下級行政機關的管治;只有存在憲法和法律授權的時候,才存在上級行政機關對下級行政機關的管治。行政復議屬于一種附隨性質的行政權,其的產生和存在同樣取決于憲法和法律的授權,沒有憲法和法律的明確的或者內含的授權,不存在上級行政機關對下級行政機關的行政復議權。所以,不存在只要是上級行政機關就有對下級行政機關作出的行政表意行為進行行政復議的權利。
對行政復議受案范圍的法理分析
行政機關做出的所有的行政行為可以分為三類:行政表意行為、行政事實行為和衍生的行政行為。這三類行政行為都有可能引發行政爭議,本文從這三類行政行為的界定和是否屬于行政復議受案范圍的角度展開討論框架。
(一)行政表意行為1.界定:行政表意行為。行政表意行為是最常見的、主流的行政行為的表現形式。行政主體都是被刻意創設的,行政主體都具有各自明確的行政目的,為了實現各自的行政目的,行政主體都要進行刻意的行政行為,即行政主體有明確的效果意圖去實施行政行為,這個行政行為的效果意圖的實現就是行政主體的行政目的的實現。
2.判斷:行政表意行為是否屬于行政復議的受案范圍。對于行政表意行為,因為其里面的雙方行政表意行為—即行政合同—是行政機關為了實現行政目的而和公民等社會個體之間協商一致而達成的協議,所以不存在公民等社會個體對行政合同的不服,故而行政合同不會成為行政復議的對象。但是,如果在行政合同的履行過程中因行政機關的行為產生爭議時或者行政機關單方面變更、終止行政合同時,行政機關履行行政合同的行為或者行政機關單方面變更、終止行政合同的行為可以成為行政復議的對象,公民等社會個體對此行為不服時可以提起行政復議。對于行政表意行為里面的單方行政表意行為而言(具體行政行為和抽象行政行為),具體行政行為有特定的行政相對人和引發行政爭議的利益,對具體行政行為提起行政復議是自然的和無異議的。
(二)行政事實行為1.界定:行政事實行為。行政事實行為可以被界定為行政主體為了實現行政目的,在其行政職權范圍內或者在其行政職權范圍以外,做出的有效果意思的行政行為,但該行為的效果意思并沒有被法律所確認,該行政行為的法律效果由法律直接加以規定。行政事實行為的最終的效果意思并不是行政主體最初做出行政行為時所欲達到的效果意思,即行政行為主體的最初行為效果意思并沒有實現。行政事實行為是由具有明確效果意思的行政行為轉化而來的,即行政事實行為和行政表意行為是同源的。同樣的一個有效果意思的行政行為,如果法律認可了該行政行為的效果意思,那么該行政行為就進入到行政表意行為領域;如果法律沒有認可該行政行為的效果意思,而是直接規定了行為的法律效果,那么該行政行為就是就進入到行政事實行為領域。
2.判斷:行政事實行為是否屬于行政復議受案范圍。對于行政事實行為,行政事實行為存在行政相對人和引發行政爭議的利益,行政事實行為具有可提起行政復議的性質。但是,行政事實行為最初做出的時候都是以行政表意行為的面目出現的,故而對行政事實行為的不服總是以對最初形態的行政表意行為不服的方式出現的,沒有單列的對行政事實行為提起行政復議的客觀需要和客觀可能。
(三)衍生的行政行為1.界定:衍生的行政行為。衍生的行政行為可以被界定為行政主體為了實現行政目的,在其行政職權范圍內做出的沒有效果意思的行政行為或者沒有行政相對人的行政行為。在整個行政行為領域,除去了行政表意行為和行政事實行為,剩下的行政行為就屬于衍生的行政行為。衍生的行政行為可以分為兩類:一類是沒有效果意思的衍生的行政行為;一類是沒有行政相對人的衍生的行政行為。前類的沒有效果意思的衍生的行政行為體現了行政模式從管理到服務的轉型,在現代意思自治社會,社會個體為了追求其個人利益的最大化每天都會作決策,完全信息模式下的決策效果當然高于不完全信息模式下的決策效果,社會個體需要透明和完善的決策信息服務,而行政主體利用行政資源收集了大量的信息,對于這些信息的使用是非排他性的,行政主體使用完這些信息后,不影響社會個體對這些信息的使用效果。為了增強社會公共福利的可行性,行政主體可以公布這些信息,做出信息公告的行政行為,這些行政行為是沒有法律效果意思的行政行為。后者的沒有行政行為人的衍生的行政行為體現了行政服務的多元性,這種行政行為的做出是為了實現其被設立的行政目的。
2.判斷:衍生的行政行為是否屬于行政復議的受案范圍。而對于衍生的行政行為來說,基于衍生的行政行為的屬性即衍生的行政行為,要么屬于沒有效果意思要么屬于沒有行政相對人的情形,衍生的行政行為不具備可爭議的性質,所以衍生的行政行為不是行政復議的受案范圍。
《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定。例如，行政訴訟法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項規定公民“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，可以提起訴訟。該條第二款規定“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規定都是采用概括的方式規定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。
行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產權標準。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產生直接法律后果等標準對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機關及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠對其權利和義務直接產生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機關根據申請發放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機關針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規、規章或者其他規范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內可以反復適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權和財產權行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規另有規定，人民法院一般不受理對人身權和財產權以外的其他權益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機關及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結社、游行示威、宗教信仰等權利，以及受教育權、勞動權、休息權等其他權利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規的特別規定，行政訴訟法未對此類權利遭受侵害后能否起訴作出一般授權。
行政訴訟法在規定受案范圍的具體內容上，明確規定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應當受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法定經營自主權的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護人身權財產權的法定職責或者不作為引起的爭議、不發撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務引起的爭議。此外，其他侵犯人身權、財產權的具體行政行為引起的爭議也是法院應當受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機關實施抽象行政行為引起的爭議、對行政機關工作人員獎懲任免等決定引起的爭議以及法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為引起的爭議。
二、現行規定方式和受理標準存在的三大問題
我國行政訴訟法關于法院受案范圍的規定采用了概括和列舉的相結合的方式。有人認為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關于受案范圍的唯一和全部的規定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項和第二款屬于概括性條款。第7項規定，公民法人或者其他組織“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，也可以提起訴訟。此項概括式規定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權和財產權”范圍，換句話說，對于人身權、財產權以外的權利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規的單獨授權。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等受到行政機關的違法侵害，公民也無法依據行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟。
也有人認為，行政訴訟法第11條的規定是關于行政訴訟受案范圍的引導性規定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規定起到了指導不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權、財產權”范圍以內，而且暗示第1－7項中列舉的行為侵犯“人身權、財產權”的法院要受理，涉及侵犯“人身權、財產權”以外的其他合法權益的，法院也要受理。第8項并不是對前七項的概括，而是補充。第11條2款的規定，則為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊發展空間。“其他行政案件”包含了對抽象行政行為提起的訴訟。
我們認為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統的結論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權和財產權范圍。這也是為什么在第11條第一款8項內容之后要另外規定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權利救濟的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權益的，以及侵犯相對人人身權和財產權以外其他權利的，需等待特別的法律和法規進一步規定，在這些法律法規出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟的。
總體而言，行政訴訟法有關受案范圍的規定方法存在以下三大問題：
第一，對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現實生活中的行政爭議是紛繁復雜、無法窮盡的，就象法律規定了“不發撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發社會保險金和最低生活保障費的案件能否起訴呢？法律規定對于拒絕頒發許可證執照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發放畢業證學位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。
第二，以人身權和財產權作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。因為人身權和財產權是民法的概念，也是民事權利的最主要表現形式。但是，行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權益，既包括憲法權利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產權，而不保護其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復議法》也不一致。因為行政復議法規定的復議范圍并不限于侵犯人身權和財產權的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權益”的行為都屬于行政復議范圍。所以，行政訴訟法有關人身權財產權的規定不當地限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律逃脫司法監督提供了條件。正是由于法律規定不甚清楚，導致相對人的很多權利遭受侵害后處于無法救濟的狀態，形成了巨大的權利救濟真空。
第三，行政行為的劃分標準不一致。行政訴訟法規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念。例如，第一項和第二項中的“行政處罰”和“行政強制措施”是根據行政行為的性質所做的劃分；而第三項“侵犯法定經營自主權”又變成了根據行政行為的內容所做的劃分；第四項是“拒絕頒發許可證執照”又是根據行為的作為和不作為狀態所做的劃分；而第五項“沒有依法發給撫恤金”則完全是一個具體領域中“不作為”行為的表現形式；第六項“拒絕履行保護人身權和財產權法定職責”又是不作為行為的表現形式之一；第七項“違法要求履行義務”又是根據行政行為的內容和特點所做的劃分。總之，上述劃分缺乏一個統一的標準，其結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的七項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第三項“侵犯法定經營自主權”往往是其他幾種行為的結果，因為亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒絕頒發許可證等行為都可能導致法定竟經營自主權被侵犯的結果。而第一項中亂罰款則就是第七項違法要求履行義務的一種表現形式。第四項中拒絕頒發許可證行為常常就是第六項拒絕保護人身權和常常權法定職責的表現形式之一。
行政復議是行政復議機關根據公民、法人和其他組織的申請依法對引起爭議的行政行為的合法性與適當性進行審查，并做出行政復議決定的活動。該活動的結果是否公正直接關系著申請人合法權益的實現，是影響申請人態度的重要方面，決定著申請人接下來的行為。為了避免結果不公正帶來的申請人不滿或敵對情緒，這就需要一種公正的程序，可以控制行為的方向，使其朝著預期的公正目標發展，最終實現公正的結果。
程序公正要求行政機關作出影響行政相對****益的行政行為，必須遵循公正的程序，具體可以解釋為五個規則。一是自己不做自己的法官，即裁判者要是一個中立的主體;二是說明理由，即要求行政機關作出任何行政行為，尤其是對相對人不利的行為，除有法律規定外，必須通過書面或口頭方式說明該行政行為的依據和相關影響因素;三是聽取陳述和申辯，即行政機關作出任何行政行為，尤其是對相對人不利的行為，必須聽取相對方意見;四是信息公開;五是保障相對人的救濟權。這些是程序公正的最低要求，也是保障相對人合法權益和監督行政權力的重要手段。
我國行政復議制度存在的問題
首先，行政復議主體不合理。在我國，行政復議決定最后由行政復議機構所在的行政復議機關做出，行政復議機構無權做出復議決定，這樣形成了自己做自己的法官的局面。此外我國許多復議人員缺少專業的法律知識，有的復議機關甚至未配置專職復議人員，從而很難保證行政復議主體的公正性。
其次，行政復議范圍相對狹窄。我國現行的《行政復議法》規定行政復議機關應予受理的事項包括具體行政行為和抽象行政行為。而抽象行政行為中，只有規章以下的行政行為屬于行政復議范圍，不包括行政法規和規章。而且法律對于內部行政行為沒有復議的相關規定。
再次，審理方式單一，回避制度欠缺。我國的行政復議審理方式以書面審理為主。這種單一的審理方式容易出現認定事實的錯誤，不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益。制度保障方面，我國《行政復議法》對回避制度的有關規定只字未提，這嚴重影響了行政復議的公正性，是行政復議程序中的重大缺陷。
最后，行政復議結果延伸道路不暢。行政復議和行政訴訟是我國解決行政糾紛的兩種制度，兩者在程序上有緊密的銜接關系，但在具體規定上存在某些沖突，例如時效資格問題、法律適用問題以及終局裁決問題。這些沖突使得行政復議的結果難以朝有利于申請人的方向延伸，不利于保障申請人的合法權益。
回應程序公正的要求完善我國行政復議制度的合理路徑
(一)回應不做自己法官的要求，保持行政復議主體的中立
自己不做自己的法官就是要求行政復議主體保持中立態度，盡量避免將個人的主觀情感、價值偏好等因素帶入行政復議過程。首先，重構對我國的行政復議機構，建立一個隸屬于人民政府但又具一定獨立性的組織機構。其次，建立回避制度。行政復議機關工作人員在行使職權過程中，如果與所處理的事務有利害關系，有權機關依法終止其職務的行使并由他人，從而防止工作人員的偏私，確保行政復議結果的公正性。最后，保證行政復議人員的素質。嚴格挑選行政復議人員，除了關注其他方面的素質外，更要重視其較強的控制自我感情的能力。
