時間：2022-10-07 23:10:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審查原則，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
審慎審查原則是指公司登記機關在法定審查期限內，依據法律規(guī)定，通過形式審查方式和實質審查方式，對申請人提交的申請材料進行認真仔細、小心謹慎的審核，以發(fā)現申請材料形式上可能存在的瑕疵問題或者實質內容可能存在的真實性問題，并依法作出恰當的處理，以維護利害關系人的合法權益，確保公司登記行為的合法性。換言之，審慎審查原則要求公司登記機關及其工作人員在履行登記審查職責時，對于申請人提交的申請材料，在主觀上必須盡到作為職業(yè)人員的合理注意義務，在客觀上必須采取適當的措施并防止危害后果的發(fā)生，否則視公司登記機關主觀上存在過錯?？梢?，審慎審查原則盡管也要求公司登記機關履行審查義務，但是其法律內涵與形式審查原則和實質審查原則的法律內涵不同。
首先，形式審查原則與實質審查原則之間屬于相對性質的概念，但審慎審查原則與形式審查原則、實質審查原則之間屬于補充性質的概念，形式審查原則和實質審查原則中均蘊涵著公司登記機關必須履行審慎審查的法律義務。例如，對于申請人提交的股權轉讓協(xié)議，應當有股東的簽名，此為形式審查內涵中的法定義務；應該簽有股東甲而非股東乙的名字，此亦為形式審查內涵中的法定義務；如果未有股東甲的簽名，或者是股東乙的簽名，則公司登記機關未盡到形式審查義務。但是，盡管有股東甲的簽名，可股東甲的簽名明顯屬于偽造，任何有理性的人均可發(fā)覺其真實性問題，而公司登記機關未能發(fā)覺，就應當視為未盡到審慎審查義務；公司登記機關不能主張自己已履行形式審查義務而免除審慎審查的義務。
其次，審慎審查原則與形式審查原則對公司登記機關審查義務的要求不同。形式審查原則要求公司登記機關對于申請材料，只作書面的、形式上的審查，即只審查申請材料是否齊全，以及申請材料所記載的登記事項是否完備，而對登記事項是否真實則不負審查責任――公司登記機關對登記事項并不承擔保證真實的責任，登記事項是否真實準確，由與之交易的人自己判斷或者了解，但法律要求申請人要對登記事項的真實性負責。審慎審查原則要求公司登記機關對于符合形式審查標準的申請材料，也要盡到合理注意義務，不能因為申請材料符合形式審查標準而放任其實質內容存在的真實性和合法性問題。例如，對于申請人提交的股東會決議，即使從形式上審查已經符合法定要求，但是如果公司登記機關已經通過其他途徑得知股東會決議純屬偽造，就不能對其真實性和合法性問題視而不見。據此可知，公司登記機關違反形式審查原則的，大都未能履行審慎審查義務。但是履行了形式審查義務的，卻可能未履行審慎審查義務，故公司登記機關不能以已履行形式審查義務對抗利害關系人的訴求。
第三，審慎審查原則與實質審查原則對公司登記機關審查義務的要求亦不同。實質審查原則要求公司登記機關對于申請材料，不僅要在形式上審查其是否完備齊全，而且還要審核申請材料的真實性和合法性。審慎審查原則要求公司登記機關在進行實質審查時，謹慎地作為，盡到合理注意義務。例如，公司登記機關對申請材料的簽字做司法鑒定時，應委托法定鑒定機構進行，而不能委托其他機構進行，否則視為未盡到審慎審查義務。一般而言，公司登記機關在履行實質審查義務時并不是要確保核實的結果正確，但是在履行實質審查的過程中亦必須履行審慎審查義務。
審慎審查原則不同于形式審查原則和實質審查原則，因為其對公司登記機關的審查義務有不同內容和要求?？偟恼f來，形式審查原則和實質審查原則對公司登記機關審查義務的要求是一個客觀標準。但是審慎審查原則對公司登記機關審查義務的要求不僅是一個客觀標準，而且還是一個主觀標準。因此，公司登記機關不管是進行形式審查還是實質審查，都必須對申請材料進行認真仔細、小心謹慎地審核，履行審慎審查的義務。在此種意義上，與其說審慎審查是一種審查原則，不如說是公司登記機關任何時刻都不得懈怠職責的審查義務。
二、審慎審查原則的法理基礎
雖然形式審查原則和實質審查原則是理論上的分類，但都有明確的成文法規(guī)定?！缎姓S可法》第34條、第56條，《企業(yè)法人登記管理條例》第38條，以及《企業(yè)登記程序規(guī)定》第9條、第10條，均可分別視為其法律依據。但是，審慎審查原則并無明確的法律規(guī)定。那么，審慎審查原則的法理基礎是什么呢?
眾所周知，行政職權是國家通過立法賦予行政機關的公共權力，是行政權力和行政義務的有機統(tǒng)一體，行政權力即意味著行政義務，即“有權必有責”。行政權力法定是行政法的一般原則，行政義務法定同樣是行政法的一般原則。因此，行政義務的來源應當是法律而不是其他?，F行法律制度中，行政義務的來源主要有法律原則、法律規(guī)則、行政規(guī)定、行政約定和行政慣例等五種形式。本文認為，公司登記機關審慎審查義務的法理基礎源于“政上的合理注意義務”原則。
行政法理論認為，行政義務的內容既包括“作為行為的形式”的要求，又包括“作為行為的內容”的要求。行政機關不僅有作為的行政義務，還有在作為過程中履行職責的其他行政義務。具體來說，行政義務的內容：一是作為的行政義務，二是實施一定行為的行政義務，三是行政上的臺理注意義務。因此，行政義務應是作為、一定內容的作為和合理注意義務，而不僅是一個作為行為的問題。故將不履行行政義務的行為簡單地概括成“行政不作為”，顯然不全面。其實，行政機關不履行行政義務的行為，更符合怠于履行行政義務的特征。怠于履行行政義務的本質，是行政機關對行政義務不同程度的不履行，怠于履行行政義務的具體表現形式主要有：一是拒絕，即對行政相對人的申請明確予以拒絕，屬完全程度的怠于履行行政義務；二是不予答復，即對行政相對人的申請既不履行作為義務，也不明確予以拒絕，亦屬完全程度的怠于履行行政義務；三是拖延，即超過法定期限而未履行行政義務，但未超過法定期限亦可能產生怠于履行行政義務；四是沒有實施防止危害的行為，即已出現的危害、風險和危險等情況，負有采取措施予以防止的行政義務，如果不采取相應措施且未防止危害的發(fā)生，亦屬于怠于履行行政義務；
五是沒有防止危害結果的發(fā)生，即雖然實施了一定行為，但是由于沒有盡到應有的、合理的注意義務，沒有采取足夠有效的措施，而未防止危害結果的發(fā)生，亦屬怠于履行行政義務。第五種怠于履行行政義務的形式，不僅具有客觀標準，也具有主觀內容；不僅是對行為要求的違背，也是對結果要求的違背。在行政法上稱之為“行政上的合理注意義務”原則。
根據我國《行政訴訟法》及相關司法解釋，行政機關在作為或者不作為時，均負有“行政上的合理注意義務”，并應采取相應措施以防止危害結果的發(fā)生。此種合理注意義務，是要求行政機關盡心盡力地履行職責、執(zhí)行職務，盡職盡責防止自身行為中各種潛在的危險，以更好地保護行政相對人的合法權益。如果未履行合理注意義務，導致行政相對人的權利受損，則行政機關應當承擔相應的法律責任。因此，“行政上的合理注意義務”就如同“公平公正”、“程序正當”等法律原則一樣，是公司登記機關必須履行的行政義務。故本文認為，審慎審查原則的法理基礎其實就是行政機關在進行行政管理、實施行政行為時必須履行行政上的合理注意義務。作為一項法律原則，“聽政上的合理注意義務”貫穿于具體的法律規(guī)則之中，同時又超越具體的法律規(guī)定之上，對行政機關具有法定的約束力。
三、審慎審查原則的法律要求
審慎審查原則的本質是要求公司登記機關在作出公司登記決定時盡到合理注意義務。問題是，何謂“盡到合理注意義務”?本文認為，要結合主觀和客觀兩個方面予以判斷。
從主觀方面而言。合理注意義務有兩個方面的要求：一是公司登記機關及其工作人員作為以公司登記管理工作為職業(yè)的“專家”。在履行職責時應該具有的注意義務；二是公司登記機關及其工作人員作為普通“理性人”，在履行職責時應該具有的注意義務。從客觀方面而言，合理注意義務要求公司登記機關及其工作人員履行審查職責時，采取措施預防或者制止危害結果的發(fā)生。因此，“盡到合理注意義務”。是指公司登記機關及其工作人員在履行職責時，對行使公權力可能造成的不利影響，在主觀上負有職業(yè)化標準和專業(yè)化要求的注意義務，在客觀上負有采取適當措施的作為義務，以預防和制止危害后果的發(fā)生。換言之，如果公司登記機關及其工作人員不但沒有注意到其身份或職務上的特別要求，而且連普通“理性人”應注意的事情都沒有注意到，由此未能采取適當措施防止危害結果的發(fā)生，屬于重大過失；如果盡到了普通“理性人”的注意義務，但是未注意到身份或者職務上的特別要求，由此未能采取相應措施以防止危害結果的發(fā)生，屬于一般過失。但是只要造成了危害后果，不管是重大過失還是一般過失，都視為主觀上存在過錯，均應當視為未盡到合理注意義務。故公司登記機關工作人員的特定身份和職責決定著公司登記機關工作人員的特定注意義務。在履行公司登記審查職責時，公司登記機關工作人員必須對自己的公司登記審查行為高度負責和密切注意。
公司登記機關及其工作人員未盡到合理注意義務的情形主要有：一是放任危險的發(fā)生；對于審查中發(fā)現的有損申請人或者利害關系人合法權益的問題，未依照職權采取適當措施預防或者制止危害后果的發(fā)生，或者明知是虛假材料卻視而不見，或者以符合法定形式為由放任虛假的后果發(fā)生；二是從形式上看已符合法定要求，但是一般理性人大都認為材料是虛假的，而未能判斷出材料的虛假；至于申請人提交的申請材料不齊全，或者申請材料不符合法定時限，或者申請材料所記載的事項不符合法定要求，或者申請材料文書格式不符合法定規(guī)范，這首先是未盡到形式審查義務的問題；三是形式上已符合法定要求，但是當利害關系人舉報或者提出異議時，未能啟動核實程序并認真核實，結果未能防止或者制止損害利害關系人權益。
我們應當對審慎審查原則作與其職責和能力相適應的恰當理解，既不能苛求其對一切把關，也不能做任意的狹義解釋?？偟脑瓌t是，根據公司登記機關工作人員的知識范圍和工作經驗應盡的注意義務沒有盡到，從而導致其作出的行政行為存在嚴重錯誤，應依法撤銷。
四、違背審慎審查原則的法律責任
申請人提交的材料不符合法定形式和法定要求，導致公司登記行為違法的，公司登記機關及其工作人員應當承擔相應法律責任。如果申請材料的實質內容存在真實性問題，則應由申請人承擔法律責任。但是此種規(guī)則并非是絕對的：公司登記機關雖然不對材料實質內容的真實性負責，但是仍然具有“審慎審查”的義務。審慎審查原則要求從主觀上有無過錯、客觀上按照工作人員的知識范圍和工作經驗應盡的注意義務是否盡到等來判斷公司登記機關及其工作人員的行為是否正確，并由此決定是否承擔法律責任以及如何承擔法律責任。
第一，公司登記機關未履行審慎審查義務、導致作出的公司登記行為違法的，應當主動糾錯，依法撤銷該登記行為。如果行政相對人或者利害關系人自身亦存在過錯的，可以根據《行政許可法》第69條的規(guī)定予以處理。
關鍵詞：經濟效益原則 合同審查
【案例簡介】2015年7月，徐州市某資產投資經營有限公司（國有）擬與北京某資產管理有限責任公司簽訂《出資協(xié)議書》，北京方提供的協(xié)議草案大體內容為：
甲方與乙方在徐州市共同投資舉辦一家有限責任公司，合資公司注冊資本為人民幣陸佰萬元。甲方以人民幣方式出資306萬，占注冊資本的51%。乙方以人民幣方式出資294萬，占注冊資本的49%。合資公司成立后經乙方授權，將致力于黃淮創(chuàng)新中心的運營和管理。
股東會會議的議事規(guī)則為：重大事項必須經全體股東一致表決通過；其他需要股東會審議的事項必須經代表二分之一以上表決權的股東通過。合資公司董事會由五名董事組成，北京方有權提名三名董事；徐州方有權提名兩名董事。董事長由徐州方提名的董事擔任，副董事長由北京方提名的董事擔任。董事會行使上述事項須經全體董事二分之一以上表決通過。
甲方整合北京某某某資源并選派高級管理人員負責合資公司的運營管理，乙方承諾在合資公司運營的前三年，每年支付甲方管理費人民幣叁佰萬元整。同時，徐州方承諾在合資公司運營的前三年，每年支付合資公司運營補貼人民幣伍佰萬元。
擬由徐州市某資產投資經營有限公司（國有）與雙方共同設立的合營公司簽訂《委托運營協(xié)議》。該協(xié)議的主要內容為：徐州市某資產投資經營有限公司（國有）將徐州軟件園1-11號樓全權委托合營公司運營管理。項目名稱暫定“黃淮創(chuàng)新中心”。委托運營管理期限：運營開始日起20個經營年度。前10個經營年度（運營開始日起10年），乙方對本項目資產擁有獨家運營管理權，其中，前三個經營年度（運營開始日起3年）的租金收入全部歸乙方所有，第四至第十個經營年度，甲方提取租金收入的50%。后10個經營年度，甲方繼續(xù)委托乙方運營管理，合作條件由甲乙雙方另行協(xié)商確定。
徐州市某資產投資經營有限公司（有）作為產權方負責承擔物業(yè)管理的所有成本支出，包括本項目合理改造、設備設施大中修繕以及必要的企業(yè)進駐改造建設等費用，并保證所有樓宇的公共區(qū)域為精裝修，可租賃區(qū)域墻面、地面平整。
前三個經營年度，徐州市某資產投資經營有限公司（國有）每年支付合營公司運營補貼人民幣伍佰萬元。本協(xié)議簽署之日起15日內，一次性支付2015年度運營補貼共計人民幣伍佰萬元。2016年度和2017年度的運營補貼應分別于2016年1月31日前和2017年1月31日前支付。合營公司的管理團隊系由北京公司派出，前三個經營年度，徐州市某資產投資經營有限公司（國有）負責支付北京公司的管理費每年共計叁佰萬元。
本案例爭議的焦點及難點是：1、合作模式是否能夠保障國有資產的增值保值，是否能為國有資產取得經濟效益。2、如何準確認定管理費繳納主體，以此保障徐州公司利益。3、合營公司的控制權如何掌握。
一、合作模式是否能夠保障國有資產的增值保值，是否能為國有資產取得經濟效益
雙方的合作模式，我們認為存在以下需要重點調整的問題：（1）委托運營期限長，后十年的租金分配比例沒有約定，將導致十年后出現不確定性，如果十年后的對于租金分配比例不能協(xié)商一致，將導致合同無法履行，徐州公司的投入將無法得到保障。（2）徐州公司擁有房產并承擔所有的裝潢投入及所有的物業(yè)管理成本，但是3年內卻不能有任何租金收入。（3）北京公司委派的人員本身就在合營公司內已經取得正常的工資收入，三年內，徐州方還要向北京公司支付300萬元管理費/年，該約定顯然有失公允。（4）徐州公司三年內還要向合營公司支付運營補償500萬元/年，此種成本的付出，協(xié)議中卻沒有相應的回報。
解決方法：（1）對于十年后的租金分配比例進行協(xié)商，并約定明確的租金分配比例；避免合同履行至十年，后期合同履行無法達成一致意見而導致合同解除。（2）我們建議委托相關的專業(yè)機構對徐州公司的投入進行核算，以固定資產的價值評估為基礎，核定十年內的投資總額以及裝修裝潢、維修以及物業(yè)管理的全部成本，并預估出租率，對于十年內的收入情況進行預估，評價國有資產的收益率。保障國有資產的增值保值是我們審核合同時首先要考慮的問題。這也符合《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》的相關規(guī)定。（3）建議經營部門對于三年內向北京方支付管理費及向合營公司支付運營補償的金額進行成本核算，作為簽訂合同的綜合考慮因素。
二、如何準確認定管理費繳納主體，以此保障徐州公司利益
我們注意到，無論是《出資協(xié)議書》還是《委托運營協(xié)議書》，均約定了“合營公司的管理團隊系由北京公司派出，前三個經營年度，徐州市某資產投資經營有限公司（國有）負責支付北京公司的管理費每年共計叁佰萬元”。因北京公司的管理團隊實際為合營公司工作而并非直接為徐州方工作，合營公司直接獲取收益，所以如果需要向北京方支付管理費也應當是合營公司，而不能是徐州方直接支付，所以我們認為，管理費的支付主體的錯位；而這種錯位，將導致徐州公司三年要支出900萬元的費用。
解決方法：權利與義務是相對應的，北京公司投入管理團隊的對象是合營公司，享受權利的是合營公司，如果支付管理費也應是合營公司，而非徐州方，故應將繳費主體確定為合營公司，而非徐州方的國有公司。
三、合營公司的控制權如何掌握
對于合營公司的內部管理，我們認為也存在重大問題。出資協(xié)議書約定，北京公司占股51%，徐州公司占股49%。經營重大事項超過1/2就可以通過。合資公司董事會由五名董事組成，北京方有權提名三名董事；徐州方有權提名兩名董事。董事會行使上述事項須經全體董事二分之一以上表決通過。
從以上內容可以看出，在合營公司中，無論是股東會還是董事會，徐州公司均沒有控制決策的權利。北京公司完全可以實現對合營公司的100%控制。而這種控制將導致徐州方對合營公司完全失控，對于合營公司的經營及成本支出沒有任何控制權。
解決方法：調整合營公司的股權比例、表決權比例以及董事會人員比例。調整的目標是，我方占有控股權；而在董事會的組成上，雙方人員可以均等，都是兩人；為了避免董事會上對于重大事項的表決出現僵局，建議增設一名獨立董事，由國資部門委派或者由雙方共同確定。
【合同審點內容解析】《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第三十五條規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構依法對所出資企業(yè)財務進行監(jiān)督，建立和完善國有資產保值增值指標體系，維護國有資產出資人的權益。
對于本案而言，徐州公司擁有大批國有資產（不動產），運營模式僅從協(xié)議而言，是否能夠依照上述規(guī)定，實現增值保值具有非常大的風險。故首先應當對運營模式進行充分論證。這應是合同審查的先決條件。在這個過程中，同時需要解決雙方合作過程中的股權比例問題、合營公司的董事會人員設置問題。如果解決不了這些問題，徐州方對于企業(yè)的重大事項既沒有決定的權利，也沒有否決的權利，在公司的管理模式中只能是一個旁觀者而不是重要的參與者；董事會的組成人員同樣重要。
討論行政訴訟的受案范圍，就不能不研究行政權和司法權的配置問題。不斷擴大受案范圍，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。本文選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則，在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實現這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現。本文進而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據。
關鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則
一、問題的提出
談到權力操作系統(tǒng)機制的思考與設計問題，有人提出了法規(guī)體系設計、技術支持系統(tǒng)設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規(guī)定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法?！?[1]
很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關注的是，該論者的觀點同時也反映了現代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項等的定奪，應該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。
由此，我想到了中國學界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)——“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進一步推動行政法學研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。
談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據現行《行政訴訟法》的有關規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，作出變更的判決。[2] 可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關規(guī)定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規(guī)定方法， [3]表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規(guī)律，[4] 賦予了行政權以積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態(tài)及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共通的客觀現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5] 基于不同的標準，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6] 盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，[7] 但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規(guī)范具體而嚴格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規(guī)范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的?！盵8] 于是，傳統(tǒng)的學說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。
所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術語是不確定概念，但客觀上正確的內容只有一個，可以根據經驗法則等來檢驗行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關判斷需要服從法院的審查。
所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產生適當與否的問題，而不產生違法的問題，因而，也不服從司法審查。
此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑?，傳統(tǒng)行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。
所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否作出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判斷的。“第一，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10] 大致說來，侵益性行為不是裁量行為，而授益性行為原則上是裁量行為。根據這種觀點，行政裁量不是針對要件的認定，而是針對處理的選擇及決定而承認的。
從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討?？傊?，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐指導價值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑止行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。
首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華·科克曾指出：“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。”因此，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規(guī)的權力?！盵11] 正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權命令合理地行使自由裁量權的共同淵源。
即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現在人們一般認為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分?！边@一規(guī)定承認了存在裁量權的逾越，或者存在裁量權的濫用時，該行為便構成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關“超越職權”和“濫用職權”的規(guī)定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。[12] 因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和濫用職權”，以總括性地強調法院的司法審查權。
其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。
根據傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實踐中，往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政的首次性判斷權。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。
鑒于現實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法作出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據各個行政行為個別地作出規(guī)定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。
（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現代行政管理的各個領域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統(tǒng)地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1、專門技術性判斷、裁量與司法審查
伴隨著現代科學技術的高速發(fā)展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對于專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當的裁量權。[13]
現在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲——在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的?；谶@一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規(guī)范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才予以承認行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。
2、裁量收縮理論與司法審查
一般而言，法院對行政行為進行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施，便將構成對于人的生命及健康強度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償的問題也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。
3、行政程序的裁量與司法審查
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規(guī)范規(guī)定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？
一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題，行政機關對程序內容具有裁量判斷權；當行政機關所采取的程序被認為是不適當的時，作為錯誤的裁量，根據該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔基準是否具有恣意性。
根據傳統(tǒng)行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可?？墒?，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現對過度廣泛的行政恣意進行監(jiān)控。
為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據行政主體拒絕申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4、全面司法審查及其限度
如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關于對行政的裁量性行為及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則的確立。
總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現。
四、行政自我拘束的理論及制度架構[14]
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經在某個案件中作出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強調的是基于行政自身所制定的基準、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發(fā)展變化之中，根據行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在強調依法行政的現代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現實的，因而行政裁量領域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權利的觀點出發(fā)，來擴大法院對于行使行政裁量權進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關內部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范作出解釋的行政機關內部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因為，在現代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權賦予了法院，如果承認有關規(guī)范解釋性的行政機關內部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。
根據違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果是經審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權限也不會喪失。
在接受法律嚴格羈束的領域，如果為行政設定了進行某種特定行為的義務的話，那么，法律就會要求行政機關在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實質上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權利的觀點出發(fā)，為給法院干預那些未構成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能?？墒牵趪栏袷芊删惺念I域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論根據
關于行政自我拘束原則的理論根據，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據的話，當行政機關內部規(guī)則或者行政實務違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？
將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據，在以下兩點上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已?？梢?，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據，是不適當的。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關于該教示或者確約的拘束性問題，才會產生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據。
如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據的觀點，亦是值得我們關注的。
不過，在現代各國，平等原則已經成為一個被廣泛承認、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以平等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內容也就成為必要。
簡而言之，平等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關于裁量事項，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”反過來說，對平等原則的一般性違反不構成違法。[15] 這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而，人們認識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護私人的權利。
承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據的行政自我拘束，即承認行政機關內部規(guī)則或者行政實務具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的、既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務?？墒?，根據基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務。這樣，通過根據舊行政實務或者新行政實務各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務的各個部分都不存在違反平等原則的問題?？墒牵谂f行政實務向新行政實務轉換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據現代行政目的論，行政主體在行使裁量權時，必須運用自己所具有的專門的、技術的能力，采取為實現行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務。特別是當從前的行政實務違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務，原則上不能承認其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現的價值”進行比較衡量來決定。
此外，對于合法的行政實務，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務是否應該承認行政自我拘束性的問題，也應該進行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。
注釋：
[1] 參見王健剛著《從源頭上加強政風建設的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學會2002年會暨“政風建設”研討會論文，第5頁、第7頁。
[2] 參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
[3] 在具體范圍界定上是否適當的問題當留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
[4] 無論其當時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結果則是不容否認的客觀事實。
[5] 近年來，在德國和日本等國家，出現了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領域中行政裁量問題的主張。應該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關注的。不過，本文主要以行政行為領域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關系。
[[6] 在以往的行政法學教學過程中，每當第一次談及“羈束”這個概念時，我發(fā)現，不少學生的面部往往呈現出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭?！分胁椴坏剑菑娜照Z中引進的、行政法學上的專業(yè)術語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權”的現象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應的就是“自由裁量行為”，行政權的最重要的特征就在于“自由裁量權”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應該以科學的態(tài)度，認真、負責、謹慎地對待任何學術問題，亦包括概念的界定問題。
[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。
[8] 參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。
[9] 參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。
[10] 美濃部達吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。
[11] 1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉引自[美]伯納德·施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。
[12] 從中國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。
[13] 參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號，第1174頁。在本案判決中，日本最高法院指出：“法院的審理、判斷，應該從以原子能委員會或者原子爐安全專門審查會的專門技術性調查審議及判斷為基礎作出的行政廳的判斷中是否具有不合理的地方這種觀點出發(fā)來進行，鑒于現在科學技術水準，當認為前述調查審議中所使用的具體的審查基準中存在不合理的地方，或者認為該原子爐設施符合前述具體的審查基準的原子能委員會或者原子爐安全專門審查會的調查審議及判斷的過程中，存在難以忽略的過失錯誤、缺陷，而被告行政廳的判斷是據此作出的時，以被告行政廳的前述判斷中存在不合理的判斷為由，應該認為，基于前述判斷而作出的原子爐設置許可處分是違法的?！?/p>
一、西方對違憲案件的審查方式
在不同的國家里，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機構的專業(yè)化與獨立性：專門審理政府或立法機關侵犯公民權利的案件，獨立于普通法院、獨立于行政機關，并且都關注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現代國家通過兩種方式對法律及法律性文件的合憲性進行審查[4]。
（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性文件便不得頒布實施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對其進行合憲性審查。事先審查又稱為預防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進行的審查。如法國憲法委員會進行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項法律在頒布以前，議會兩院的內部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長，或由60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會?！?[6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對憲法委員會的裁決不得上訴，憲法委員會的裁決對于政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力[7]，如法國。
（二）事后審查制。即頒布實施之后進行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應請求而進行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進行審查。實行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時進行，并且必須在政府或議會提出請求的條件下進行，凡經宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進行事前審查也可以進行事后審查，而意大利則是在法律實施后的一段期限內進行審查[8]。
（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結合的方式進行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經常使用。
二、違憲審查的基本模式
（一）立法審查模式。立法機關審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機關負責審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權力機關行使的違憲審查權。由立法機關實施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權的基礎?！半m然英國至今仍然實行這一體制，但由于英國是實行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會新的立法所改變的。因此，在英國實際上不存在法律違憲的問題，其體制和經驗也缺乏普遍意義?！?[9]目前由立法機關行使違憲審查權的國家主要有英國、新西蘭、比利時、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機構負責違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點在于它保證了違憲審查機關的最高權威性 ,從而保證了立法機關制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點是審查的有效性不足 ,因為這種模式的實質是立法機關自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達不到違憲審查的實際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實行這種模式的國家中，立法機關往往是國家最高權力機關，由于權力集中，事務繁忙，難以切實履行違憲審查的職責[11]。
（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權的理論淵源在于三權分立原則和聯邦黨人的“法院應該有審查法律的合憲性的權力”的思想。在分權的政府中，司法機關是三權中最弱的一支，不能采取任何主動的行動。為了保證三權的制衡，必須由司法機關“審查執(zhí)法甚至立法機構的決定，從而保障政府在法定軌道內行動”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對世界各國的實踐和憲法理論的發(fā)展產生了重大的影響。據統(tǒng)計，目前世界上實行美國模式的國家有60多個，其中絕大多數屬普通法系的國家[13]。司法模式的優(yōu)點：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動之中 ,也可以使憲法的實施置于法院的經常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關條文進行判案 ,公民個人可以通過違憲訴訟來保障自己的權利 ,使違憲審查經?；?,從而更有利于憲法意識的形成 ,在全社會形成尊重憲法的良好風尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對獨立的情況下才能有效保障這一模式的正常運轉 ,因而實行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權利主體到法院 ,法院不能主動提起審查 ,實際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。
（三）專門機構審查模式。專門機構違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會制度。在違憲審查的歷史上，立法機關審查制曾經為許多國家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少國家為了有效地維護其秩序，保障基本人權，紛紛拋棄原有的立法機關審查模式，轉而實行普通法院或專門機構的違憲審查模式，尤其是專門機構違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國家所采納[16]。專門機關審查模式的優(yōu)點，一方面保證了審查機關相對于議會的獨立，另一方面事前與事后審查模式的結合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴密。缺點在于脫離或干擾司法實踐，導致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對立法產生實質性影響；容易導致審查機關凌駕于其他機關地位之上的結果。
三、政治問題不審查原則
政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權限，根據憲法，應當由行政機關、立法機關或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運用裁量權決定。因此，憲法審判機關就應當尊重政治部門的意見，不干預或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發(fā)揮決策的機能，實在強人所難。其二，法院或者法官如果干預政治問題，必然會導致憲法審判機關卷入政治漩渦，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害。其三，基于三權分立的原理，憲法審判機關不宜介入立法機關、行政機關的政治決定，否則將動搖權力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎[18]。從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項案件的判決中[19]認為“聯邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執(zhí)行這些職務，總統(tǒng)有任命若干官吏之權限……這些官吏之行為具有政治的性質……其權能既委任行政機關，則行政機關之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者。”從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結果不但不會出現，反而會致使司法政治化的惡果[20]。
不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項，均屬于政治問題，與憲法無關，不構成違憲審查的對象。但是自律事項之決定應符合自由民主秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項政治問題就會蛻變?yōu)榉蓡栴}，自然構成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區(qū)劃分問題，聯邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權過問，但到上世紀60年代，它又認為選舉中選區(qū)的劃分問題，關系到憲法規(guī)定的平等保護條款的實現問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權對此作出判斷。我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學說上稱之為統(tǒng)治行為，依權力分立之原則，不受司法審查?！盵21]
四、違憲審查的制度保障
司法審查制度的完善對于司法審查順利、有效地進行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對司法審查機構的組成、地位、職權、行使職權的原則、程序、手段等內容作出規(guī)定或確認，司法審查機構就無法正常運轉[22]。
“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責、職務保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過長期的司法實踐，形成一整套判例和慣例加以確立?！?[23]以美國為例，1787年聯邦憲法第三條第一項規(guī)定了聯邦法院的任職期限及報酬，第三條第二項劃定各級聯邦政府管轄范圍及聯邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯邦法院經過實踐操作，總結出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等?？梢姡绹骷壏ㄔ河绕涫锹摪钭罡叻ㄔ旱乃痉▽彶橹贫仁窍喈斖晟?、健全的[24]。
在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢最為明顯和典型，主要表現在兩個方面:第一，通過制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權力、提訟或審查主體、審查機構成員組成、任期、職務保障、裁決效力等內容，為司法審查制度完善提供基礎和依據。如法國第五共和國憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機構是憲法會議(又稱憲法委員會)，它還規(guī)定了憲法會議的組成、任命方式、職務限制、職權范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機構行使權力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內容依次規(guī)定聯邦的組織與管轄權、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權、對法官的保障等內容[25]。
注釋：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡東麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學院學報(社科版) 》2005年第6期。
[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學出版社2003年版。
[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念與實踐》，載《云南大學學報(法學版) 》2005年第10期。
[9]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。
[10]傅瑋：《論我國憲法監(jiān)督體制之重構》，載《湘潭大學碩士論文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學院學報》2008年第4期。
[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。
[13][16]費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。
[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學學報(社會科學版)》2004年第3期。
關鍵詞:逮捕制度 司法審奮 操作標準
“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰(zhàn)后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。
對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。
一、司法審查原則的缺乏與對策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查才能作出;未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。
司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現。英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規(guī)定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求。“權力容易濫用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止?！眰刹闄嗍且环N強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。
關鍵詞：養(yǎng)護工程 設計 審查
近年來，隨著經濟社會的發(fā)展，汽車交通量迅猛增長，公眾對公路、尤其是公路的使用品質和服務水平提出了更高要求。根據交通運輸部 “十二五”公路養(yǎng)護管理事業(yè)發(fā)展綱要，要求全面加強預防性養(yǎng)護、周期性養(yǎng)護，提高科學養(yǎng)護水平，逐步實現公路良性循環(huán)。每年養(yǎng)護工程的比例逐漸提高，公路養(yǎng)護工程將逐步進入周期性安排的正常軌道。各級公路管理部門必須進一步加強改善大中修工程規(guī)范化管理，確保工程實施質量，提高養(yǎng)護工程資金使用效率。
養(yǎng)護工程設計是影響改善大中修工程實施質量的重要環(huán)節(jié)。工程設計應緊密結合實際，做到“內容全面、文本規(guī)范，技術合理、方案可行，確保質量、注重實效”，達到指導施工、提高工程質量、合理有效利用資金的目的。筆者結合多年審查養(yǎng)護工程的體會，總結了養(yǎng)護工程審查的主意的幾個問題，供同行參考。
1.對有關養(yǎng)護工程標準和設計單位資質的審查
公路養(yǎng)護工程設計是安排工程項目、控制投資、編制招標文件、組織施工和竣工驗收的重要依據。應不低于原設計標準為前提，設計應符合國家規(guī)范的要求。
設計文件的編制，必須貫徹國家有關方針政策，按照有關標準、規(guī)范、規(guī)程，精心設計，做到客觀、公正、準確。設計文件的編制，必須由具有相應資質、資格的設計單位完成，并對設計質量負全責。
2.養(yǎng)護改善大中修設計審查原則和要點
2.1設計審查把握的原則
養(yǎng)護改善段按照新建設計原則進行。對于瀝青路面大中修基本原則：優(yōu)先采用預防性養(yǎng)護技術；優(yōu)先采用中修罩面方案；優(yōu)先采用先進的冷熱再生技術；優(yōu)先采用非開挖基層補強快速修補技術。水泥混凝土路面大中修基本原則：使用年限5—10年的，以日常養(yǎng)護為主，水泥路面破板原則采用同厚度的水泥砼進行修復；使用年限10年以上的，破板率40%以下的，水泥路面破板可采用瀝青砼進行過渡（過渡路段可采用厚度不少15厘米水泥穩(wěn)定碎石或貧砼+5厘米的瀝青砼，或調平層+兩層瀝青砼）；使用年限10年以上，破板率40%（含修復過的板塊數量）以上的，應考慮通過改造進行修復，改造方案優(yōu)先采用共振或多錘頭碎石化技術。
2.2設計審查要點
2.2.1對舊路資料收集的完整性與路況評定準確性的審查
改善、大中修工程長度、具體樁號、原老路修建年代、技術等級、路基路面寬度、路幅布置、原路面結構及厚度、歷次大中修情況、現主要病害照片，大中修路段橋隧等結構物技術狀況、原設計荷載；現交通量及組成、實測彎沉值、平整度值，路面破損等病害調查數據、路面技術狀況等級；
路面病害處理后及基層、路面大中修后設計強度或彎沉值應達到的指標，以及具體各路段處治方案分析，特別是對老路病害處治方法和橋頭沉降處治的具體方案作重點審查。
2.2.2路基及縱坡設計審查
路基原則利用現有路基，不作大的改善。中修工程，一般路段縱坡原則上不進行設計；大修工程，縱坡設計以滿足路面最低結構厚度和恢復路面橫坡及接順橋頭為原則，盡量避免大填大挖。養(yǎng)護大中修工程突出以路面整修及排水設施完善、安全設施恢復為重點，注重橋頭跳車治理，兼顧其他附屬設施的整修和完善，做到統(tǒng)一設計，整體提高。
2.2.3原舊路處理情況審查
在全面調查原老路技術狀況的基礎上，根據原路面病害類型，合理采用處治方案。大修路段，原則上應少挖多填，并應先處治好原路面病害后，再加鋪新的路面；中修路段，為確保新鋪路面質量和厚度的均勻性，可采用銑刨一定厚度瀝青砼面層后，再加鋪新的路面。
2.2.4路面結構設計審查
路面面層及基層厚度，應根據該公路等級、結構強度（彎沉值）和交通量組成及發(fā)展趨勢綜合確定，加鋪瀝青砼面層一般為兩層。路面大修工程設計彎沉值原則上應根據交通量及其組成情況計算確定，中修工程設計彎沉值可不作要求。
2.2.5交通安全設施審查
原有交通標志原則上應盡量利用，對不符合國標及法規(guī)要求的，應拆除或更換、調整，根據需要適量增設；大修路段如不滿足公路建筑限界要求的應調高或更換，中修路段原則不作調整。交通標線，路面工程完成后按國標及法規(guī)要求重新標劃。安全防護設施應嚴格按規(guī)定和規(guī)范要求進行設置，新設防撞護欄宜適當提高，以保證今后大中修時不要再做抬升處理；因路面大修后護欄高度達不到規(guī)范要求的，應作相應調高，護欄基礎埋置深度應滿足規(guī)范要求，對特殊路段達不到規(guī)范要求的必須作相應的加固處理；原有護欄整修后應盡量利用；對原有護欄墩如需利用的應根據各路段實際情況進行加高等措施加以改造，以達到安全防護要求；中修路段原則不作調整。
2.2.6路面使用材料審查
交通量較大的路段，路面上面層材料可采用改性瀝青砼，交通量較小的宜采用普通瀝青，纖維材料原則用于橋面鋪裝和爬坡路段路面。設計應明確路面主要材料來源及配合比設計要求。
2.2.7橋頭跳車處理情況審查
橋頭路基已基本穩(wěn)定的過渡路段，應按原工程設計要求一步到位；原路基仍不穩(wěn)定的，以接順為原則，仍可采用過渡方案；有條件的應采用注漿提升或輕質材料置換等措施，對橋頭路基進行處理，力求達到減緩橋頭沉降速度或基本根治橋頭沉降。瀝青砼路面橋頭接坡長度應不少于30m，縱坡坡差原則控制在0.5%以內；水泥混凝土路面橋頭跳車，如橋面與路面的坡差≥1%時，橋頭接坡30m應將水泥混凝土路面改造成瀝青混凝土路面，縱坡坡差控制在0.5%以內。
2.2.8排水設施與其他工程設計審查
原則上控制在路面大中修路段范圍，其他路段原則不作考慮。路面大中修路段排水設施應做到齊全、配套、完整、暢通、形成系統(tǒng)，無淤塞無破損；規(guī)模較大的邊坡處治、擋墻加固和路線改善工程及綠化工程須另行設計；橋涵、隧道僅對橋面和隧道路面進行修復，涉及病害需加固維修的工程應另行設計。
2.2.9施工組織計劃的審查
對于邊通車邊施工的項目，施工期間臨時交通組織設計圖。繪出交通限流、分流、封閉及繞行等交通管制措施設計圖。
2.2.10路面病害處治設計的審查
根據病害的密集、嚴重程度合理進行分段，列出樁號段落，對統(tǒng)計出每段的病害類型及數量（長度、面積、個數、塊數）進行審查，病害處治是養(yǎng)護工程中的關鍵環(huán)節(jié)，病害處治的好壞直接影響?zhàn)B護工程的質量。
養(yǎng)護改善、大中修工程設計必須貫徹“科學合理、節(jié)能環(huán)保、快速安全、經濟優(yōu)質”的設計理念，結合經濟、技術條件，吸收國內外先進經驗，積極采用新技術、新材料、新設備、新工藝。貫徹因路制宜，注重現場調查，針對路況實際開展設計，注重精細設計，倡導作品設計，重視環(huán)境保護，注重與其他工程及周邊環(huán)境的協(xié)調，使設計的工程項目取得經濟、社會和環(huán)境的綜合效益。
一、 我國的刑事羈押制度的一個顯著特點
我國的刑事羈押制度的一個顯著特點，是缺少由聯合國的《公民權利與政治權利公約》中之刑事司法標準所要求的“人身保護令”制度。[2]在我國的刑事羈押制度中，兩種暫時剝奪犯罪嫌疑人、刑事被告人的強制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接決定的逮捕，在一定意義上符合人身保護令制度的某種要求，檢察院批準或決定的逮捕和拘留、公安機關和國家安全機關決定的拘留，均與人身保護令的要求不一致。這里所說的不一致，主要有兩層含義：
（一）缺乏司法控制
中國的刑事羈押缺乏司法控制，一方面，這是指刑事羈押事前未經司法審查；另一方面，也是更加重要的問題在于，在刑事羈押之后，司法機關不能對刑事羈押的合法性進行審查。然而，根據《公民權利與政治權利公約》第9條第4款的規(guī)定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有資格向法庭提起訴訟”，以便由法庭裁決逮捕或拘禁是否合法。
中國的刑事羈押事前未經司法審查，主要是指刑事拘留這種可達數天甚至于數十天的較長時間羈押，僅由負責偵查的機關決定，事前無需經過司法機關的審查、批準。至于逮捕，事前雖說應經過法院決定或檢察機關的批準，但這種法院決定或檢察機關的批準是否屬于司法控制，尚是個疑問。對此，后文即將予以分析。
在我看來，中國的刑事羈押缺乏司法控制，更加重要的問題在于刑事羈押之后司法機關不能對刑事羈押的合法性進行審查，主要基于我國的逮捕與羈押合一這個特點。在法制發(fā)達國家，實行逮捕與羈押分離制度，逮捕只是捕獲犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的強制措施，至于捕后是否予以羈押，則由司法部門審查決定。在這種體制中，對羈押的司法控制與我國的情況并不相同。我國的逮捕與羈押合一的特點，使得對刑事羈押的事后審查的重要性變得更加突出。顯然，在這種體制中，逮捕之后對其進行相應的司法控制，更加有利于實現通過司法控制所欲達到的兩個目標，即審查刑事羈押的合法性、減少刑事羈押措施的廣泛采用。就此而言，對刑事羈押事前所進行的司法審查，作用有限。因為，對刑事羈押的合法性和必要性的認識，逮捕之后的審查是事前審查所不可替代的，畢竟，事前審查所依據的材料因單方面來自于偵查機關而具有極大的片面性，使審查的公正性不可避免地受到影響。因此，在刑事羈押缺乏司法控制這個特點中，對中國而言，更應引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法審查。況且，《公民權利與政治權利公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員…”該規(guī)定使中國逮捕之后的司法審查問題之解決，更顯出其獨特的意義。
（二）刑事羈押期限較長
中國刑事羈押的期限不僅較長，而且因決定刑事羈押的機關及訴訟階段和訴訟中的具體問題的不同而有差異，比較復雜。例如，公安機關的拘留期限分為一般期限和特殊期限這兩種。一般期限是指在符合刑事訴訟規(guī)定的拘留條件時，對犯罪嫌疑人的拘留期限。這一期限由兩部分構成。一部分是對被拘留人的訊問時間。根據刑事訴訟法的規(guī)定，對被拘留人應在拘留后24小時之內進行訊問。如果經訊問，發(fā)現不應拘留的，應即予以釋放；發(fā)現需要逮捕而又不符合相應條件的，則應改變強制措施，或者取保候審，或者監(jiān)視居住。另一部分則是提請檢察院批準逮捕的時間。這一期限，是在拘留后3日內，在特殊情況下，提請批捕的時間可以延長1至4日，而檢察院則在接到批捕提請后7日內作出是否批捕的決定。特殊期限是指在法律規(guī)定的特殊情況下拘留后提請批捕的時間可以延長30日。這些情況包括流竄作案、多次作案、結伙作案等，對其中的重大嫌疑分子，可以對拘留后提請批捕的時間延長30日。而檢察院機關在自偵案件中，如果決定拘留，不僅在適用的條件上不同于公安機關的拘留，而且在期限上也不同于公安機關的拘留，即對被拘留的人，在24小時之內進行訊問，認為需要逮捕的，應在10日內作出決定；在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長1至4日。至于逮捕的期限，在法院審判之前的偵查階段和審查起訴階段，并不完全相同；而且，因偵查機關分為公安機關和檢察機關兩家，在偵查階段也不完全相同。在公安機關負責偵查的案件中，逮捕的期限也分為一般和特殊兩種情況。一般情況，是指對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限，刑訴法規(guī)定為兩個月；案情復雜、期限屆滿而偵查在此期限內不能終結的，可以報請上一級檢察院批準延長一個月。而檢察院審查起訴階段的逮捕期限，由于受審查起訴期限的限制，相對于偵查階段的逮捕期限，時間是很有限的。即普通案件，期限為一個月；重大、復雜的案件可以延長半個月。需要說明的是，由于在審查起訴時，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查，而補充偵查的期限為一個月，且可以有兩次補充偵查，因此，審查起訴階段的逮捕期限，由于補充偵查的存在，實際上可以再延長兩個月
由于刑事訴訟法所規(guī)定的刑事羈押期限較長，[3]因此，與聯合國的《公民權利與政治權利公約》所規(guī)定刑事羈押應得到司法部門迅速而有效地控制的規(guī)定，明顯不相符合。例如，《公民權利與政治權利公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放”，該條第4款則規(guī)定：“法庭應不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放”。[4]
當然，我國的刑事訴訟法雖然沒有對刑事羈押規(guī)定“人身保護令”這樣的控制措施，但也并非沒有相應的制約機制。例如，人民檢察院作為法律監(jiān)督機關，對刑事羈押就行使著一定的控制職權。因此，對我們來說，需要討論的問題并不是刑事羈押是否有相應的控制，而是是否應當規(guī)定“人身保護令”這樣的司法控制措施，通過司法的途徑對刑事羈押措施予以有效控制。
二、 司法控制刑事羈押的必要性
我以為，討論通過司法的途徑對刑事羈押措施予以有效控制的必要性問題，首先需要確定通過“司法途徑對刑事羈押措施予以有效控制”的含義。就此而言，確實存在著許多應予澄清的問題。例如，檢察院通過批準逮捕等方式對刑事羈押措施所施加的控制，是否屬于“司法途徑對刑事羈押措施予以有效控制”，就是個需要探討的問題。雖然憲法等有關法律規(guī)定了我國的檢察院與法院相同，都是司法機關，并且，作為法律監(jiān)督機關，根據刑事訴訟法及有關法律的規(guī)定，檢察院在刑事訴訟中的地位極為重要，履行對公安機關批準逮捕的申請進行審查的職責。然而，我國檢察機關通過批準逮捕等方式對刑事羈押措施所進行的控制，與聯合國的《公民權利與政治權利公約》所規(guī)定的“人身保護令”，并不相同。根據《公民權利與政治權利公約》所規(guī)定的人身保護令的要求，審查刑事羈押合法性的應是審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員。在這里，“其他經法律授權行使司法權力的官員”的含義雖有不確定性，我國的檢察院似乎也可以包括在內，但我們對此的理解不應局限于字面含義。顯然，重要的并不是控制刑事羈押的人與機構之名稱是否有“司法”的字號，而是該控制刑事羈押的人與機構在審查刑事羈押合法性的時候，是否適用了司法程序；是否因此可以向被刑事羈押之人提供與剝奪自由問題相適應的程序保證。
對此問題的理解，我們可以借鑒歐洲人權法院的解釋。歐洲人權法院在1971年的“流浪漢案件”中闡述了被拘禁人能夠求助的“法院”的性質：“為了構成這樣的法院，當局必須提供在剝奪自由事項上適用的基本程序保證?！袷氐某绦蚓哂兴痉ǖ男再|，可以向有關的個人提供與剝奪自由問題相適應的保證……”歐洲人權法院認為，《歐洲人權公約》第5條第4款（關于審查拘禁合法性的機構）的含義，在于該機構必須具有（獨立于行政部門和黨派）司法性質。[5]
由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著指控犯罪的責任，與負責偵查的公安部門有著某種程度上的一致性，因此，其在決定或審查刑事羈押合法性的時候，是否確實具有“獨立于行政部門的司法性質”，就是個疑問；況且，更重要的是，我國的檢察機關在決定或審查刑事羈押合法性的時候，所適用的程序并不具有司法的性質，不能提供在剝奪自由事項上適用的基本具有司法性質的程序保證，因此，為了使刑事羈押得到司法的有效控制，我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機制。
其次，需要進一步認識司法控制刑事羈押的意義?！叭松肀Ｗo令”，即由法院審查刑事羈押合法性的機制，其主要意義有兩個，一是程序意義，即為被拘禁者提供可以申訴的機會，以通過公正司法的途徑來審查對其的刑事羈押是否合法；二是實體意義，即通過司法審查以切實減少刑事羈押，有利于實現《公民權利與政治權利公約》第9條第3項所規(guī)定的“等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則”。在我看來，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義雖說是相互關聯的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。
就其相互關聯的意義來說，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義，都是基于無罪推定原則的。正是基于無罪推定原則的要求，“等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則”，在現代的刑事訴訟法律制度中才需要并應當予以確定。顯然，刑事羈押所具有的臨時監(jiān)禁特點，作為一種與刑罰相當的措施，根據無罪推定原則的要求，若非必要及有相應的證據證明這種必要性，一般來說不應采用，而應予以保釋。因此，根據無罪推定原則的要求，如果刑事羈押不合法或并不屬于必須的措施，則應根據法律的規(guī)定予以保釋，以減少刑事羈押。另一方面，由法院審查裁斷刑事羈押的合法性問題，審查刑事羈押是否屬于必須的措施，也是與無罪推定原則相聯系的。由在刑事訴訟中相對于偵查機關和公訴機關而言處于中立地位的法院，通過公正的司法程序審查刑事羈押的合法性、必要性及決定對被非法拘禁者予以釋放、減少刑事羈押，正是無罪推定原則基本精神的反映，因為無罪推定原則的精髓在于：通過公正的司法程序以保障被刑事追訴之人的合法權益。
然而，由法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義雖說是相互關聯的，但是，兩者具有互相不可替代的意義。一方面，由法院審查刑事羈押合法性、必要性，并不必然意味著實體意義的實現，實體意義上的非法刑事羈押及不必要的刑事羈押之減少乃至消除，“等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則”的問題，并不能因此而可以獲得簡單的解決。因此，我們不能只是滿足于由法院審查刑事羈押制度的建立。另一方面，非法刑事羈押及不必要的刑事羈押之減少，雖然也不排除通過其他途徑實現的可能，但“等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則”，即使成為現實，也并不意味著法院審查刑事羈押的程序意義的實現。[6]顯然，由獨立而公正的司法機關通過司法程序才能顯示的程序公正，是其他機關通過其他方式所難以達到的。就此而言，法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義，都是我們必須予以充分考慮的問題。
三、 司法應如何控制刑事羈押
在分析了我國刑事羈押的特點、明確了我國有必要建立由法院審查刑事羈押合法性的機制之后，需要進一步探討司法應當如何控制刑事羈押、刑事訴訟法應如何完善有關規(guī)定的問題。
首先需要說明的是，我們應當認識到，我國刑事訴訟法關于控制刑事羈押所需要完善的規(guī)定，并不僅僅是審查刑事羈押的機關統(tǒng)一確定由法院負責，[7]而且還在于，應當明確規(guī)定法院在審查刑事羈押的合法性、必要性時所需遵循的一整套公正的程序、相應的原則，以有利于真正實現法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義。因此，我們在此所探討的司法應當如何控制刑事羈押的問題，可以分解為兩個相關的子問題，即法院審查刑事羈押的相關程序與相應的原則的問題。以下分別說明。
（一）法院審查刑事羈押的相關程序
在此，不可能對法院審查刑事羈押的相關程序予以詳細論述。在簡短的篇幅中，所能做到的只是對法院審查刑事羈押相關程序的要素予以簡要的說明?；诜ㄔ簩π淌铝b押的審查應屬于司法審查的本質特點，而經歷司法程序又是司法審查的基本要求，因此，法院審查刑事羈押的相關程序應是司法程序，就應當是邏輯的結論。就此而言，簡單地將逮捕的審批權統(tǒng)一由法院行使的主張，以及由法院壟斷對刑事羈押的審查的設想，都是不夠的。更加重要的是，法院審查刑事羈押應經過司法程序審查刑事羈押。如果像我國現行刑事訴訟法對逮捕的規(guī)定那樣，司法機關對逮捕的決定或批準，只是基于書面材料進行審查的結果，只是對意欲采取逮捕措施的機關的單方面所申報之材料進行審查的結果，那將與司法程序的基本精神相悖，根本不應稱其為司法審查。就刑事司法程序的基本要求來說，司法機關需要聽取控辯雙方的意見，然后才能對刑事羈押的合法性等問題作出判斷和決定。因此，有控辯雙方參與的聽證，應是法院審查刑事羈押相關程序的要素。如果缺乏這類要素，“司法審查”就不可能對刑事羈押實行有效的控制，更談不上實現法院審查刑事羈押合法性的程序意義和實體意義。
（二）法院審查刑事羈押的原則
關于法院審查刑事羈押所應遵循的原則，主要包括三方面的內容：
其一，合法性原則。法院審查刑事羈押所應遵循合法性原則是指，法院應當審查刑事羈押是否符合法定要求。在此所說的法定要求，既包括法律對刑事羈押所規(guī)定的實體性的要求，諸如欲予刑事羈押之人涉嫌所犯之罪系何種犯罪等實體性要求；也包括法律對刑事羈押所規(guī)定的程序性的要求，諸如欲求刑事羈押之機關為證明刑事羈押之必要性的證據情況等。在這兩方面的要求中，程序性要求不僅決不應忽視，而且，應當看到其具有控制和減少刑事羈押的重要意義。
其二，相當性原則。如果說合法性原則中包含著關于涉嫌所犯之罪系何種犯罪這類實體性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪嚴重性程度，就是法院審查應否準予刑事羈押及決定刑事羈押期限的重要基礎。審查刑事羈押時應基于涉嫌之罪嚴重性程度的原則，即為相當性原則。該原則已被許多國家的刑事訴訟法所肯定。例如，德國刑事訴訟法第112條規(guī)定：“若與案件的重大程度和可能的刑罰、矯正及保安處分不相稱的，不允許命令羈押”。相當性原則又被稱為比例，該原則因具有要求采用刑事羈押這類嚴厲的強制措施時應受制于涉嫌之罪嚴重性程度，故具有控制和減少刑事羈押的重要作用。
其三，必要性原則。然而，刑事被告人所涉嫌之罪嚴重性程度，并不是法院審查應否準予刑事羈押及決定刑事羈押期限的唯一前提，在審查刑事羈押時，尚應考慮刑事被告人的人身危險性，只有其所具有的人身危險性使刑事羈押因此而成為必要時，才應準予刑事羈押。這種基于人身危險性對刑事羈押的必要性所作的判斷的原則，即為必要性原則。必要性原則對控制和減少刑事羈押具有重要的價值。例如，根據奧地利刑事訴訟法第18條（3）規(guī)定：若被告被懷疑實施了犯罪行為，但其嚴重性尚不足以處五年以上監(jiān)禁，其生活正常，并在國內有固定住所，則不應認為有逃跑危險（除非他已經采取了逃跑行為），對其予以刑事羈押就不符合必要性原則。
當然，欲達到控制和減少刑事羈押的目的，真正實現“等候審判的人被羈押應是例外”，僅僅建立對刑事羈押的司法審查制度是不夠的，還需要完善刑事訴訟中相關制度，以使其協(xié)調一致。例如，有助于使保釋能夠在現實中廣泛采用以替代刑事羈押的取保候審制度，就是控制和減少刑事羈押的必要制度保障。顯然，缺乏這類制度的配合，是不可能真正實現法院審查刑事羈押合法性的程序價值和實體價值。
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[1] “刑事羈押”當然也可以（或許更應當）被作為一種狀態(tài)來理解。但鑒于我國的法律并無關于這種狀態(tài)的明確規(guī)定，而只有關于逮捕與拘留這類強制措施與羈押狀態(tài)合一的規(guī)定，因此，本文將其作為強制措施予以討論。
[2] 人身保護令這一起源于英國的制度，旨在使受刑事羈押之人在審前得到相應機會，由法官審查對其的刑事羈押是否妥當，決定是否應予釋放。由于人身保護令具有的這種有利于保障公民人身自由的功能，這一制度現已成為國際刑事司法最低標準的內容。
[3] 在此所說的尚只是法定的、可計算的刑事羈押期限，實際上，根據我國刑事訴訟法的規(guī)定，還存在一些難以計算的刑事羈押期限。例如，刑事訴訟法第128條的規(guī)定，在偵查期間，發(fā)現犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現之日起重新計算偵查羈押期限；犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算。根據這些規(guī)定所決定的偵查羈押的期限，就難以得到確切的計算結果。
[4] 當然，該公約并未具體規(guī)定與人身保護令相關的確定的時間。然而，由國際文件規(guī)定精確的時間，要求公約的參加國予以一體遵守，確有其為難之處。雖然如此，有關國際組織卻試圖對此有一個說法。例如，1992年聯合國人權委員會第44屆會議就人身保護令所作的決議（第35號決議）第3O條中認為：人權事務委員會對于人身保護令程序上的拖延問題采取十分嚴格的態(tài)度。該委員會認為，拘留7天而沒有機會向法院就拘留的合法性提出質問，即違反《公民權利和政治權利國際公約》第9條第4款。但關于時間的這種解釋并不是唯一的，也不是最具權威的。在該項決議第26條和第27條中，聯合國人權委員援引歐洲人權委員會的觀點：“現在一般認為，拖延幾個月即違反《歐洲人權公約》第5條第4款，”“最近的案例表明……（訴諸法院審查和法院作出裁斷）分別拖延31天和46天即違反第 5條第4款?！比欢词故锹摵蠂藱辔瘑T會，也認為只可能對被拘禁的人提出訴請法院審查的時間作出規(guī)定，而法院對此訴請作出裁斷的期限則難以確定。在上述所引人權委員會的決議書中，委員會認為：就法院對拘禁是否合法下裁決的準確期限進行規(guī)定也無助益，應根據各個案件，判斷裁決是否及時。然而，在人身保護令的時間問題上，法院對訴請作出裁決的期限顯然較被拘禁人提出訴請的時間更為重要，至少，并不是更不重要。
[5] De Wilde，Ooms and Versyp Cases，12 Series（19 June1971） （Hereinafter the Vagrancy Cases）。
關鍵詞：自由裁量權；行政；訴訟法
中圖分類號：DF84 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2010）029(C)-0158-01
一、自由裁量行為的司法審查原則
司法審查自由裁量行為的法律依據在我國行政訴訟法早已規(guī)定了下來，行政訴訟連接起來自由裁量與司法審查。但司法審查是覆蓋所有自由裁量行為還是覆蓋部分自由裁量行為呢，學者對此有分歧。有的學者認為，自由裁量行為一般不受司法審查，只有濫用自由裁量權才能進行司法審查；也有的認為，司法機關可以對所有的自由裁量行為審查。其實，這兩種觀點都不具代表性。實際上，我國行政訴訟法并未把行政自由裁量行為排除在受案范圍外，相反，行政訴訟法通過把“”作為行政案件判決的撤銷決定的法定理由之一，把“顯失公正”作為變更判決的法定理由之一，就說明人民法院擁有對行政自由裁量行為的審查監(jiān)督權，但這種審查還只是適用于部分行政自由裁量行為。
目前，我國的行政訴訟法對自由裁量行為的司法審查僅限于合法性的原則；為了使司法審查更加有效，司法審查還應貫徹合理性原則。第一，行政合理性原則是行政法的基本原則，它不僅存在于行政執(zhí)法領域，也應當應用于行政訴訟法領域。第二，行政相對人如果對行政主體不滿，對行政主體的上級行政機關的行為肯定不會相信，他們更愿意求助司法救濟，因為司法救濟最公正有效。
二、司法審查的范圍
對于司法審查的范圍，各國不太相同。我國的行政訴訟法54條專門有“”的規(guī)定，就是專為控制自由裁量權設置的。但是，濫用自由裁量權除了外，還有顯示公正、拖延履行法定職責等，這三種行為表現都應屬于司法審查的范圍。
第一，。根據我國行政訴訟法的規(guī)定，指在自由裁量范圍內，不合理行使權力的行為?？偨Y起來，標準如下：基于不正當的目的；出于不良或惡意的動機；不符合法定目的、原則；考慮了不應當考慮的因素；忽視了做決定使應考慮的因素；第二，拖延適用自由裁量權。自由裁量既是行政主體的權力，其實也是他們的職責，尤其在自由裁量必須主動、積極行使的背景下。如果法律僅規(guī)定了行政主體的職責，但沒有規(guī)定期限，這就是自由裁量的空間。若行政主體沒有緣由的久拖不決，損害相對人的權益，則構成拖延履行職責。第三，處罰顯失公正。顯失公正的處罰雖然在形式上都是合法的，但背離了立法的目的和基本原則，侵害了公民、法人的合法權益，缺失了合法性；其實質內容是不合理、不公正的，違背了合理性和公正性。在我國的行政處罰法上，二者表現為：首先，“顯失公正”僅適用于行政處罰，而“”適用于具體行政行為；其次，在判決結果上，“顯失公正”可以下“予以變更”的判決，而對“”只能下“予以撤銷”的判決。
三、司法審查自由裁量行為的內容
首先，對行為根據的審查。這又分為兩個部分：（1）授權審查，也就是通過認定行政主體是否具備行政法律關系的主體資格，從而確認行政主體是否擁有自由裁量權。在行政案件的審判實踐中，判斷是否具有主體資格，要依據行政訴訟法的被告舉證原則，審查行政主體遞交的證據，來確認其是否有經法律、法規(guī)授權的裁量權。（2）越權審查，即審查行政行為是否逾越了行政自由裁量權范圍之外，如果行政主體行使權力時超越法律的規(guī)定范圍和界限，就是沒有授權的無效行為。其次，對行為目的審查。行政主體在行使自由裁量權時，必須正確理解授權立法的意圖，若與法律精神相背離，則是濫用自由裁量權。判斷標準，具體如下三條：（1）出于善意的動機；（2）符合法律規(guī)定的目的；（3）符合人民利益和國家根本利益；其行為的目的若不是為了實現法律授權的目的，摻雜了個人非法動機，就是背離這三點，就構成濫權。第三，行為內容的審查。（1）審查行政行為是否違反授權的明示條件。法律法規(guī)授予行政自由裁量權時，肯定規(guī)定了前提條件，行政主體只有具備法定條件時，才能行使裁量權，實施裁量行為；（2）審查行政行為是否違反授權的暗示條件。因為有時法律沒有明確提出前提條件，但司法者可以根據法理或法條推導出其前提條件，如果行政主體不遵守此種條件也就是違法。第四，審查裁量行為程序上是否違法。行政程序是作出行政行為的必經程序，也就是行政行為應遵守的義務，如果裁量行為不履行相關的程序，就是侵害了對方的權利，應當承擔相應的法律責任，其裁量行為當然無效。
四、審查結果
我國的《行政訴訟法》把司法審查后的行政案件判決結果分成五類：（1）判決維持。在確認行政自由裁量行為證據確鑿，適用法律正確，程序合法，沒有濫用自由裁量權，行為合法時，司法機關作出這種判決。（2）判決撤銷，如果行政行為依據的證據不足，適用法律錯誤，違反法律規(guī)定，超越職權或，司法機關才作出這種判決。（3）判決重新作出行政行為，在司法機關作出撤銷的判決后，作為補充，可以判決被告重作行政行為以彌補相對人受到侵害的權益。（4）審查行政主體作出的顯失公正的裁決是否在法定范圍幅度內。這種濫權行為很隱蔽，一旦被人發(fā)現，就以“在法定幅度范圍內”作辯解，稱不違法?；蛘?，就是“司法權對行政權的干預”。（5）審查自由裁量行為是否對不正確法律概念加以解釋。
作者單位：鄭州廣播電視大學
參考文獻：
[1]余凌云.《行政自由裁量論》.中國人民公安大學出版社,2005年版.
關鍵詞：行政裁量羈束行為法規(guī)裁量行為自由裁量行為司法審查行政自我拘束原則
一、問題的提出
關于權力操作系統(tǒng)機制的設計問題，有人提出了法規(guī)體系設計、技術支持系統(tǒng)設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規(guī)定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家做出及時研究，找出個案處理的方法?！雹?/p>
很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，必須予以糾正。
由此，我想到了中國行政法學界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進一步推動行政法學研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。
我國行政訴訟的受案范圍，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權，乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關規(guī)定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規(guī)定方法，③表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規(guī)律，④賦予了行政權積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態(tài)及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共同的現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，⑦但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規(guī)范具體而嚴格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規(guī)范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的?！雹嘤谑牵瑐鹘y(tǒng)的學說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應的措施，做出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。
此外，“探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑?，傳統(tǒng)行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。⑨
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否做出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時做出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判斷的?！暗谝唬趾θ嗣竦臋嗬?，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！雹獯笾抡f來，侵益不是裁量行為，而受益原則上是裁量行為。
從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討?？傊?，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐價值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑制行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。
首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移?！币虼?，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規(guī)的權力?！?1
即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現在人們一般認為，有時候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”我國《行政訴訟法》第54條有關“超越職權”和“”的規(guī)定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。12因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調法院的司法審查權。
其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。根據傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上還是實踐中往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政機關的首次性判斷權。
鑒于現實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法做出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據各個行政行為個別地做出規(guī)定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。
（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現代行政管理的各個領域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統(tǒng)地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1.專門技術性判斷、裁量與司法審查。伴隨著現代科學技術的高速發(fā)展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當的裁量權。13
現在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個問題值得探討。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的?；谶@一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規(guī)范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才承認其為行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。
2.裁量收縮理論與司法審查。
一般而言，法院對行政行為進行司法審查往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以做出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其他的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施便將構成對人的生命及健康高度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償的問題也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。
3.行政程序的裁量與司法審查。
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規(guī)范規(guī)定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？
一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題。當行政機關所采取的程序被認為是不適當時，作為錯誤的裁量，根據該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔標準是否具有恣意性。
根據傳統(tǒng)行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可?？墒?，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現對過度廣泛的行政恣意進行監(jiān)控。
為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。根據行政主體拒絕申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4.全面司法審查及其限度。
如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關于對行政的裁量及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則的確立。
總之，盡量縮小司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現這種權力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現。
四、行政自我拘束的理論及制度架構14
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。不過，行政自我拘束原則強調的是基于行政自身所制定的基準、所做出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷地發(fā)展變化之中，根據行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在強調依法行政的現代國家，行政自我拘束的法理還會有市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現實的，因而行政裁量領域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權利的觀點出發(fā)，來擴大法院對行使行政裁量權進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關內部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范做出解釋的行政機關內部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束原則。這是因為，在現代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權賦予了法院，如果承認有關規(guī)范解釋性的行政機關內部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。
根據違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現代法治國家所不能允許的。對于這種違法的行政決定，法院有權予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果經審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權限也不會喪失。
在接受法律嚴格羈束的領域，如果為行政設定了進行某種特定行為的義務的話，那么，法律就會要求行政機關在某個案件中做出該種行為，并且在以后的同種案件中，亦能做出相同的行為。這種情況似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其實質上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原則是從保護私人權利的觀點出發(fā)，為給法院干預那些未構成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定做出違法性評價成為可能?？墒?，在嚴格受法律拘束的領域，沒有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領域中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論
根據關于行政自我拘束原則的理論根據，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束理論根據的話，當行政機關內部規(guī)則或者行政實務違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？
將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據，在以下兩點上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須做出與在針對第三人的同類案件中所做出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門做出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能做出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已。可見，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據，是不適當的。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關于該教示或者確約的拘束性問題，才會產生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據。
如前所述，行政的自我拘束是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所做出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人，這正是平等原則所要求的。因此，主張應該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據的觀點，亦是值得我們關注的。
不過，在現代各國，平等原則已經成為一個被廣泛承認甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以平等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內容也就成為必要。
簡言之，平等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如日本學者金子芳雄所指出：“關于裁量事項，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性?！?5反過來說，對平等原則的一般性違反不構成違法。16這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而人們認識到，僅依靠禁止恣意還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。
承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據的行政自我拘束，即承認行政機關內部規(guī)則或者行政實務具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務?？墒牵鶕谄降仍瓌t的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務。這樣，通過根據舊行政實務或者新行政實務各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務的各個部分都不存在違反平等原則的問題?？墒牵谂f行政實務向新行政實務轉換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據現代行政目的論，行政主體在行使裁量權時，必須運用自己所具有的專門的、技術的能力，采取為實現行政目的所需要的最好措施。在這里，行政部門行使裁量權必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務。特別是當從前的行政實務違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務，原則上不能承認其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統(tǒng)制范圍。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，做出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現的價值”進行比較衡量來決定。
此外，對于合法的行政實務，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務是否應該承認行政自我拘束性的問題，也應該進行如前所述的利益衡量，做出靈活的判斷。
注釋：
①王健剛：《從源頭上加強政風建設的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學會2002年年會暨“政風建設”研討會論文，第5-7頁。
②參見《中華人民共和國行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
③在具體范圍界定上是否適當的問題當留作日后研究，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
④無論其當時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結果則是不容否認的客觀事實。
⑤近年來，在德國和日本等國家，出現了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領域中行政裁量問題的主張。應該說，這種主張是有一定道理的，是值得關注的。不過，本文主要以行政行為領域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關系。
⑥在以往的行政法學教學過程中，每當第一次談及“羈束”這個概念時，我發(fā)現，不少學生的面部往往呈現出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭?！分胁椴坏?，它是從日語中引進的、行政法學上的專業(yè)術語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權”的現象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應的就是“自由裁量行為”，行政權的最重要的特征就在于“自由裁量權”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應該以科學的態(tài)度，認真、負責、謹慎地對待任何學術問題，亦包括概念的界定問題。
⑦參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第383-391頁；胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第53-54頁。此外，有關行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89-100頁。
⑧⑨參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90頁，第91-93頁。
⑩[日]美濃部達吉：《行政裁判法》，1929年版，第152頁。轉引自[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第92頁。
11.1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉引自[美]伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。
12.從我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者進行區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。
13.參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號，第1174頁。
14.參見[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法雜志》第71卷第5號，1975年2月15日，第810-854頁。
論文關鍵詞 審查檔案 權利要求 禁止反悔
一、背景
專利侵權判斷分為兩步,其中,第一步是對權利要求的解釋。2009年12月28日公布了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,第三條中明確指出“人民法院對于權利要求,可以運用說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、專利審查檔案進行解釋”。這是最高司法解釋第一次將專利審查檔案和說明書及附圖一起用于解釋權利要求,明確了專利審查檔案在專利侵權判斷中的重要作用。專利審查檔案作為權利要求的解釋依據,在此前的司法實踐中已經獲得了廣泛應用,但作為正式條文而被明確地上升為司法解釋則是首次。
二、案例介紹
OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司于1996年4月24日向國家知識產權局申請的申請?zhí)枮?6191123.9、名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利。授權公告的權利要求1為:一種制造彈簧鉸鏈的方法。該鉸鏈由至少一個外殼、一個鉸接件和一個彈簧構成,其特征是該方法包括下述步驟:提供一用于形成鉸接件的金屬帶;切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域;通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩;沖出鉸接件的鉸接孔。”專利權人主張康華公司未經其許可,擅自為生產經營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權保護范圍的彈簧鉸鏈產品,構成專利侵權行為。
在一審程序中,北京市第一中級人民法院認為康華公司加工鉸接件的方法為在金屬帶材上通過沖壓的方式沖下鉸接件,即康華公司所稱的“沖裁落料”(而涉案專利則是在鉸接件安裝彈簧件裝配單元之前仍與金屬帶連接),爾后由人工手持鉗子夾住鉸接件,將鉸接件凸肩延伸部分用鍛壓機砸圓,即康華公司所稱的“模鍛”,再由人工將鉸接件插入打孔機進行打孔?？梢钥闯?康華公司加工生產鉸接件的方法與涉案專利權利要求1所保護的方法等同,侵權成立。
康華公司不服一審判決,向北京市高級人民法院(簡稱二審法院)提起上訴稱,涉案專利方法是建立在鉸接件同金屬帶料不分離的情況下實現的,而被控侵權方法既不連續(xù)也不順延,是在與金屬帶分離情況下,采取傳統(tǒng)機械加工工藝中的沖裁、鍛壓和沖孔設備逐一完成的,與專利方法完全不同。
二審法院認為,根據涉案專利說明書的記載,涉案專利技術方案是建立在鉸接件同金屬帶料不分離且各步驟先后順延的情況下實現的,將鉸接件從金屬帶料分離下來無法實現涉案專利方法的技術效果和技術目的。被控侵權產品中鉸接件的制造方法與專利方案所采取的鉸接件同金屬帶料不分離的方法不同,被控侵權產品的制造方法與專利方法既不相同也不等同,沒有落入涉案專利權的保護范圍。一審判決關于被控侵權方法與涉案專利方法等同的認定錯誤,予以糾正。
OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司不服二審判決,向最高人民法院申請再審稱,二審判決將“鉸接件同金屬帶料不分離”沒有記載在權利要求1中的技術特征從涉案專利說明書中加入權利要求1,缺乏法律依據。
最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁決,駁回0BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司的再審申請。最高法院認為根據申請再審人在涉案專利實質審查程序中提交的意見陳述書:“在鉸接件尚與金屬帶連接并從而設置在一個預定的位置上時,通過對鉸接件進行沖壓或變形,以及通過將彈簧件安裝在鉸接件上,就可以改進裝配彈簧鉸接部件的方法”表明:在鉸接件尚與金屬帶連接時對鉸接件進行加工,以及在鉸接件尚與金屬帶連接時安裝彈簧件已足以使得權利要求1構成一個完整的技術方案。根據涉案專利的審查檔案,亦可認定權利要求1中“大致與鉸接件外形一致的區(qū)域”仍然是金屬帶的一部分。申請再審人在侵權訴訟中,不應無視其在審查過程中的意見陳述,將鉸接件與金屬帶完全分離的技術方案納入涉案專利權的保護范圍?！?/p>
以上分析看出,申請人在審查階段所認定的內容可以作為確定權利要求保護范圍的依據。
三、專利審查檔案作為解釋權利要求保護范圍的依據的理由
所謂專利審查檔案,通常是指,在專利授權和確權的過程中所形成的法律文件,其通常包括實審、復審的各類通知書,復審決議,申請人的意見陳述和修改文件以及所引用的對比文件等。
(一)權利要求保護范圍有必要參考專利審查檔案
申請人的發(fā)明創(chuàng)造的內容采用文字形式來表述,由于文字表述的有限性,使得發(fā)明創(chuàng)造的內容無法在申請文件中一次性的充分表述。此外,審查員和申請人的意見溝通也依賴于文字形式,一個發(fā)明創(chuàng)造性內容也需要在多次的文字溝通中得才比較充分體現,因此,法院有必要通過參考授權歷史即專利審查檔案,明確發(fā)明人的發(fā)明內容中包含了什么內容和排除了什么內容。
(二)專利審查檔案理應成為司法程序檔案材料的一部分
專利審查程序屬于行政機關賦予發(fā)明創(chuàng)造以專利權的程序,而司法侵權訴訟程序是人民法院判斷被控侵權產品或方法是否落入到專利權保護范圍的裁決程序。這種天然的前后順序的體制設立使得專利審查檔案成為司法程序中確定權利要求保護范圍的邏輯起點。由于確定權利要求的保護范圍在不同的程序中由不同的部門來執(zhí)行,有可能會導致對權利要求保護范圍的理解的不同,而專利審查檔案是達成兩個程序前后一致的有效連接點。因此,為了實現授權、確權和侵權判斷的一致性,專利審查檔案理應成為司法程序檔案材料的一部分。
(三)專利審查檔案是使用禁止反悔原則的證據
禁止反悔原則是指在專利申請和專利侵權審判過程中,專利權人對權利要求的解釋應該一致。禁止反悔原則是為了保護公眾利益不受侵害,防止專利權人出爾反爾,任意擴大專利保護的范圍。也就是說,專利權人不能夠為了獲得專利,在專利申請過程中對權利要求作出狹義的或者較窄的解釋;而在以后的侵權訴訟中,為了使權利要求能夠覆蓋上被控侵權物,又對權利要求作出廣義的、較寬的解釋。對于在專利申請過程中已經承諾、認可或者放棄的那部分內容,專利權人在以后的專利侵權訴訟過程中不能反悔。
禁止反悔原則并不是我國現行法律體系所明文規(guī)定的一項原則,它是在專利侵權審判司法實踐中由被控侵權方提出并逐漸被司法界所認可的一項重要原則。同時,禁止反悔原則也是國際上的通行原則。因此,將專利審查檔案用于解釋權利要求,使其成為禁止反悔原則應用在解釋權利要求中的證據。
(四)專利審查檔案用于解釋權利要求是我國當前國情的需要
在我國加大知識產權保護力度的今天,為了保障技術創(chuàng)新權益,促進自主創(chuàng)新,專利審查檔案用于解釋權利要求有利于合理界定專利權的保護界限,有利于防止專利權人的權利濫用和不適當地擴張專利權保護范圍,壓縮創(chuàng)新空間,損害創(chuàng)新能力和公共利益。
四、專利審查檔案用于權利要求解釋的情形
(一)審查意見用于解釋權利要求
在審查階段,實審和復審中審查員均需要對技術方案予以認定,在侵權判定中,這些行政審查意見可以用于司法階段的權利要求保護范圍的解釋。
(二)申請人的修改文件用于權利要求的解釋
申請人對申請文件的修改是申請人答復審查意見通知書常見的方式之一,修改并合格后的文件可用于解釋權利要求。
(三)申請人的意見陳述用于權利要求的解釋
為了避免修改超范圍,申請人通常會更愿意對專利文件進行陳述以獲得審查員的認可,在一些情況下,對專利文件進行陳述可能是最可行的方式,是最能準確概括權利要求保護范圍的方式,因此,只要是客觀上對專利權的保護范圍進行了限制,則申請人的意見陳述都可以用于解釋權利要求的保護范圍。
四、專利審查檔案用于解釋權利要求對行政審查工作的影響和建議
審查檔案用于解釋權利要求的保護范圍是基于對專利審查檔案的信賴,同時對專利審查工作和專利檔案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低質量的專利審查記錄呈現在公眾和司法部門面前,會降低公眾對專利審查的公信力和司法部門對信賴。如果公眾和司法部門無法準確及時的獲得專利審查檔案,將會給公眾造成新的不平等和給司法部門的侵權判斷的造成障礙。
對于專利審查部門來說,為了適應新的形勢下對專利審查檔案的要求,審查員在提高審查質量的同時,即確保審查決定的合理性和及時性外,提倡審查員對專利申請做出更多的質疑,如申請是否符合《專利法》第二十二條、第二十六條第三款、第四款的規(guī)定等。同時,由于審查程序是單方的審查,審查員獲得信息的手段非常有限,審查員需要依賴申請人的意見陳述,審查員有權利要求申請人披露更多的發(fā)明信息。這樣也有利于科學技術信息的傳播和保持申請人和公眾利益的平衡。
關鍵詞：未成年人；羈押必要性
一、未成年人羈押必要性審查相關概念
羈押作為持續(xù)限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一種處置的動作或狀態(tài)，或僅僅是一種現實狀態(tài)的描述，或表現立法上的一種獨立的強制措施。
有羈押的必要性，是羈押適用比例原則的一項重要內容。就未決羈押的實體限制而言，比例性原則基本含義是指未決羈押的適用及其期限應當與指控的犯罪行為的嚴重性和可能科處的刑罰相適應，或者成正比例關系。其實完整意義的比例原則，還包含另外兩個原則：一是妥當性原則，即未決羈押的實施必須以達到法定目的為限度，離開了法定目的，未決羈押就可能被濫用；二是必要性原則，也就是在所有能夠達到法定目的的強制措施中，必須選擇其中使人權利與自由受到最小的侵害的方法，從而使得未決羈押成為不得不使用的最后手段。
未成年人羈押必要性審查是指對未成年犯罪嫌疑人是否有羈押的必要性及這種羈押狀態(tài)是否合法、適當進行審查的活動。本文擬以檢察機關的視角，將未成年人羈押必要性審查限定在審查逮捕階段至提起公訴之前對未成年犯罪嫌疑人是否有羈押必要性進行評估審查的活動。
二、我國未成年人羈押必要性審查制度的現狀及原因分析
基于未成年人身心特點的特殊性，我國對未成年犯罪嫌疑人的刑事政策是慎捕、少捕。新刑訴法第266條第一款規(guī)定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”第269條規(guī)定：“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施?！钡菍嵺`操作中只有模糊的原則規(guī)定，不能成為辦案的統(tǒng)一標準。在實踐中，未成年人羈押狀況呈現羈押率偏高、適用羈押標準不平等、羈押變更率較小、羈押期限過長等問題。造成這些現狀的原因如下：
1、逮捕強制措施帶有懲罰性質及預判的效力
逮捕作為一種強制措施其功能是程序保障，一種預防性措施，但不可否認的是逮捕也帶有懲罰性質，正如貝卡里亞所說：“在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁只不過是對一個公民的簡單看守，這種看守實質上是懲罰性的，所以持續(xù)的時間應當盡量短暫，對犯人也不要苛刻?！盵1]我國的逮捕強制措施功能異化，除具有程序保障功能之外，更多的帶有懲罰性質及預判的效力，強調羈押與罪之間的密切聯系，導致未成年人的羈押率偏高。
2、羈押替代性配套措施不足
我國刑訴法雖然規(guī)定了取保候審、監(jiān)視居住羈押替代性強制措施，但在實踐中存在取保候審要求嚴格的監(jiān)護幫教條件，監(jiān)視居住基本不加以利用的現實狀況。造成本地的未成年犯罪嫌疑人與外來的未成年犯罪嫌疑人羈押標準不統(tǒng)一、不平等的局面。
3、缺乏捕后審查機制
在實踐中未成年犯罪嫌疑人捕后除身體狀況不適合羈押外將會一直持續(xù)羈押的狀態(tài)，但逮捕是審查逮捕這一時間段內主客觀各個方面綜合考慮和評價的結果，時移世易，對同一起案件的同一犯罪嫌疑人，當時做出逮捕決定的條件可能發(fā)生變化，犯罪嫌疑人的羈押理由可能消失，但實踐中由于缺乏捕后審查機制，造成未成年犯罪嫌疑人被羈押時間過長。
三、域外經驗
基于人權保障的考慮，審前羈押例外原則被聯合國司法準則及法制發(fā)達國家所強調。結合美國、德國、日本等國家的規(guī)定，以下幾點是國際規(guī)則與法制發(fā)達國家的共性：
1、以無罪推定原則為理念基礎
“現代國家基于無罪推定原則，普遍認為審判前的羈押只是一種例外的程序上的預防性措施，以避免讓在法律上無罪的人承受有罪處罰的待遇?！盵2]根據無罪推定原則，在法院判決一個人有罪之前，其人身自由受法律保護。審前羈押只是被視作一種預防性措施，排斥其懲罰的性質。因此，審前羈押的正當性受到嚴格限制，羈押決定權只能由法官享有。
2、對適用羈押措施的明確性限制
《聯合國兒童權利公約》第37條規(guī)定：“…（2）不得非法或者任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應符合法律規(guī)定并僅應作為最后手段，期限應為最后的適當時間?！薄堵摵蠂倌晁痉ㄗ畹拖薅葮藴室?guī)則》（北京規(guī)則）第13條規(guī)定：“少年被羈押等待審判僅應作為萬不得已的手段使用，而且時間應盡可能短。如有可能，應采取其他替代辦法?！薄度毡旧倌攴ā返?3條第3款規(guī)定：“檢察官在少年嫌疑案件中，非在不得已的情況下，不得向法院提出拘留的申請?！狈▏?guī)定對不滿13周歲的未成年人不得實施監(jiān)禁。13周歲以上不滿16周歲的未成年人，僅在犯重罪被當場抓獲的情況下才能被監(jiān)禁，如輕罪則不能適用。[3]這些都體現了對審前羈押的嚴格限制。
3、強調采用羈押替代性措施
在刑事型少年司法模式國家，強調以保釋的方式替代監(jiān)禁，并且將保釋視為犯罪嫌疑人的權利。[4]在福利型少年司法模式國家，多強調以“觀察保護”（觀護）代替審前羈押，例如，日本少年法第43條第1款規(guī)定：檢察官對少年嫌疑案件，可以向法官提出以教育家庭裁判所調查官觀察保護、解送少年鑒別所（從收容起不超過72小時）替代；在美國，法官也可以裁定由觀護人（緩刑考察官）觀護的方式代替羈押，或者責令戴電子監(jiān)控器在家庭、社區(qū)待審。[5]可以看出無論是刑事型少年司法模式國家還是福利型少年司法模式國家，均強調羈押替代性措施，將替代性措施窮盡才適用羈押措施。
4、注重羈押必要性審查的程序正當性
羈押期間訊問未成年犯罪嫌疑人時必須有法定人、合適成年人或律師在場，否則其口供不能作為證據使用。在法國對于性質嚴重的案件，當檢察官要求對未成年人進行羈押時，法官將召集檢察官、律師及未成年人本人，由“控辯”雙方就是否應該羈押展開對抗辯論，這類似于一個簡易的庭審，而后才能做出是否羈押的決定。[6]在我國訊問異地未成年犯罪嫌疑人時，法定人、合適成年人或律師不在場的情況大量存在。未成年犯罪嫌疑人的權利得不到有效保障。
四、完善未成年人羈押必要性審查制度建議
第一，建立逮捕必要性證明制度。公安部門在提請逮捕未成年犯罪嫌疑人時必須出具逮捕必要性證明，闡述未成年犯罪嫌疑人適合逮捕強制措施的理由，有效糾正公安部門不加甄別，統(tǒng)一提捕的做法。同時檢察機關偵監(jiān)部門對不適用逮捕強制措施的犯罪嫌疑人在做出不捕決定的同時應當向公安部門出具不捕說理書，準確闡述不適用逮捕強制措施的理由。通過雙方進行逮捕必要性證明有效溝通使雙方對于逮捕強制措施的適用標準達成一致，確保非羈押理念的全面貫徹和落實，降低羈押的比率。
第二，完善律師介入制度，審查逮捕程序“準司法化”。律師介入可以改變檢察機關對偵查機關移送的案卷材料進行封閉式審查的模式，達到私權與公權的相對平衡。2010年5月10日社會管理創(chuàng)新與未成年人形式案件審查逮捕程序改革研討會中對重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院開展的未成年人刑事案件審查逮捕程序改革與探索給予了充分肯定和高度評價。其做法分為三個階段：第一，保證審查逮捕階段所有未成年犯罪嫌疑人都能獲得律師的幫助，律師介入以后，律師在檢察機關訊問未成年犯罪嫌疑人時有在場的權利，并且須填寫律師介入意見表。第二，保障律師的閱卷權，使律師提出實質性意見。第三，保障律師在公安機關提請批準逮捕之前介入，承擔法律援助和社會調查等相關工作。審查逮捕階段可以借鑒重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院的相關做法。另外在審查逮捕階段，對于疑難復雜案件，可以引入準司法程序，由檢察機關舉辦，偵查機關、律師、犯罪嫌疑人參加的聽證會，承辦人員通過聽取各方對于是否逮捕的意見決定是否對未成年犯罪嫌疑人適用逮捕強制措施。
第三，建立風險評估機制。從刑事訴訟法對逮捕、取保候審、監(jiān)視居住的相關規(guī)定來看，羈押的目的較為明確，既包括保障刑事訴訟程序順利進行，又包括防止犯罪嫌疑人發(fā)生新的社會危害性。既要考慮到對未成年人犯罪嫌疑人少捕、慎捕，又要考慮不捕的后果。故需要建立一個風險評估機制，即對具體的考量因素進行評估，如：犯罪行為的輕重、主觀惡性大小、認罪悔罪表現、是否可能影響訴訟等，對這些考量因素進行評估后再決定捕與不捕。
第四，完善羈押替代性措施。對于異地作案的未成年犯罪嫌疑人，由于缺乏取保候審條件，造成外來未成年人與本地未成年人逮捕標準不統(tǒng)一，外來未成年人批捕率偏高。新刑訴法對監(jiān)視居住進行了詳細規(guī)定，基于對未成年人的保護，對不符合取保候審條件的外來未成年人采取監(jiān)視居住強制措施，代替羈押，保障外來未成年人享受平等的合法權益。另外積極探索建立社會觀護機制，外來未成年人受到觀護組織的幫助、考察和監(jiān)管，確保刑事訴訟活動的順利進行，降低羈押率。
第五，建立捕后審查機制。新刑訴法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施?！蔽闯赡耆朔缸锵右扇吮淮逗螅绊懥b押的因素消失或者發(fā)生新的情況可以不適用羈押的，應當及時改變羈押的狀態(tài)。捕后審查實行定期審查與隨時審查相結合。一方面，未成年人被逮捕后移送審查前由偵監(jiān)部門定期進行審查決定是否繼續(xù)適用逮捕強制措施。另一方面，未成年人案件移送審查、移送法院等法定程序開始和終結等關鍵時期公訴部門對羈押必要性進行審查，對羈押情形已經消失的案件及時提請偵監(jiān)部門做出是否繼續(xù)羈押的決定。最后要根據影響羈押必要性的各種因素隨著客觀情況隨時不斷發(fā)生變化的情況，賦予羈押必要性審查的靈活性，適應客觀情況有必要時隨時進行審查。
注釋：
[1][意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年版，第56頁。
[2]孫長永著：《偵查程序與人權——比較法考察》，中國方正出版社，2000年版，第192頁。
專利權的授予是國家知識產權局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。專利審查工作是專利行政許可行為當中的一個重要環(huán)節(jié)。由于立法技術的局限性和現代國家行政管理的專業(yè)性、技術性及其適應性、多變性等原因，立法機關在立法時留給行政主體相當廣泛的裁量余地，以確保行政主體有效地實施國家行政管理，更好地保護和創(chuàng)造國家和社會的利益。專利法及其實施細則、審查指南以及國家知識產權局制定的規(guī)章，都有著較強的裁量性因素。
專利審查中自由裁量權的重要性
1、行政自由裁量權概述
行政行為以行政主體對行政法規(guī)范的適用有無靈活性為標準，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的行政行為。對專利法及其實施細則、審查指南中對于在先申請原則，專利審查的程序、期限、費用等條款規(guī)定得非常具體，國家知識產權局在處理并做出決定時，只能是依法行政、因循規(guī)定，毫無裁量的余地。自由裁量行政行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行政行為。我國專利法對于授予專利權的條件只是做出了概括性的規(guī)定，如專利法第二十二條和第二十三條對授予發(fā)明、實用新型和外觀設計的條件的規(guī)定，第三十一條對于單一性的規(guī)定，而沒有規(guī)定具體的范圍和方式。行政法規(guī)之所以作這樣的規(guī)定，是因為對某些法律事實能夠在立法上作出統(tǒng)一的規(guī)定，而對某些法律事實無法在立法上作出統(tǒng)一的規(guī)定，需要由行政主體根據這些法律的具體因素決定法律的適用。
行政自由裁量權可以簡單地將其理解為：行政機關在法律規(guī)定的范圍幅度內享有一定的選擇權。由于行政事務的復雜性，立法機關不可能通過嚴密的法律規(guī)范完全約束行政行為，故不得不在事實上和法律上承認行政機關的一定程度的行為選擇權。行政自由裁量的實質在于賦予行政機關和行政人員一定的判斷和選擇余地，這意味著在行政裁量范圍內行政機關和行政人員擁有了一定的自由度。行政機關和行政人員不必像作羈束行政行為那樣拘泥于法律的嚴格規(guī)定。但是，行政自由裁量權的自由不是絕對的，它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目的，并受一定限制。自由裁量是在法律法規(guī)的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有邊際的裁量，與毫無準則的限制亦不同。
2、專利審查中的自由裁量權
專利權的授予是國家知識產權局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。所謂行政許可是指具有許可職權的行政機關根據相對人的申請，經依法審查，以頒發(fā)書面證照的形式，依法作出準予或不準予其從事某種活動的權利或資格的行為。專利審查工作是專利行政許可行為當中的一個重要環(huán)節(jié)，行政行為的特征確定了專利審查員需依照專利法的規(guī)定，對于申請人提交的專利申請文件進行審查，以決定是否授予其專利權。
由于專利法及實施細則的許多條款，特別是涉及專利審查的實質性條件的條款本身是有很強原則性的，審查指南的許多有關內容也大多是開放式描述或非窮舉性的規(guī)定。審查員在審查具體的專利申請時，如何正確地運用原則性的、概括性的條款，尤其是對于一件具體的專利申請，是否給予專利保護和準許多大的保護范圍，立法和行政機關都不可能通過一套縝密的法律和規(guī)范性法律文件徹底約束。為了合法、合理地審查專利申請的需要，國家知識產權局對于自身行政行為的方式、范圍、種類、幅度的選擇權，即自由裁量權，必須存在。國家知識產權局在審查專利申請時，在符合專利法的前提下，在專利法實施細則、審查指南規(guī)定的范圍和幅度內，具有自由裁量權、有權自主地采取相應的措施，憑借自身的判斷進行裁量。
專利審查中舉證責任的分配
專利權的授予是國家知識產權局依照專利法的規(guī)定而作出的具體行政許可行為。從行政法學的角度來講，具體行政行為的合法要件之一就是行政行為證據確鑿，也就是說行政行為必須有充分的證據，具體行政行為的另一個合法要件則是行政行為程序合法。違反法定程序的行政行為無效。審查員在判斷專利申請的新穎性、創(chuàng)造性時，一般都要給出相關的現有技術文獻，才能夠以此為對比依據，判斷專利申請與現有技術的區(qū)別及特點。否則，審查員的判斷就缺乏根據。審查員所采用的對比文獻就是其作出具體行政行為的重要證據。審查員在專利審查過程當中所收集的主要證據表現形式就是對比文獻，除此之外還有公開使用的一些證據資料。
申請人向國家知識產權局提出專利申請，從性質上來說，是申請人就已經完成的技術發(fā)明事實，依照專利法的規(guī)定向專利局提出專利權利主張要求，屬于一種積極的事實。根據“誰主張誰舉證”的原則，申請人在其申請文件當中有義務證明其技術發(fā)明這一積極事實的存在。按照法律要件分類說，專利申請屬于一種權利主張，主張權利存在的當事人應就權利發(fā)生的法律要件存在的事實予以舉證，即負責舉證該專利申請具備了專利法所規(guī)定的授予專利權的必備法律要件，包括新穎性、創(chuàng)造性和實用性。審查員對申請人提供的證據不認可，則舉證責任轉移到審查員一方。同樣，審查員通過檢索到的對比文件，否認了該申請具備授予專利權的實質性條件，即將進一步舉證的責任轉移給了申請人。通過來回的舉證責任轉移，可以使事實得以證明，得出審查結論。盡管如此，這種舉證責任并不是可以無休止地轉移下去，如果事實真?zhèn)坞y以查明，舉證責任就應當以結果責任形式終結訴訟。例如，一件藥物專利申請，經過審查員的審查，仍然不能夠以足以令人信服的證據證明其藥效的真實性，這時該申請就會因為不能證實其專利申請的實用性而被駁回。如果申請人提交的證據已經能夠達到“表面的證據力量”，而審查員又不能再次提出達到同樣證明力的證據，則應當以授予專利權而終結審查活動。至于該藥物是否客觀真實有效，進一步的舉證責任留給了公共權利人當中的某一特定利害關系人，因為審查員作為公共權利的代言人，其舉證能力是有限的，如果公共權利當中的特定利害關系人有足夠的證據證明專利權的不存在，可以通過后續(xù)救濟程序得以實現。也就是說，審查員所認定的事實只是法律真實，它與客觀真實存在著距離，不應當為了追求客觀真實而使案件久拖不決，最終必須做出決定。要實現此目的，審查員對于自由裁量權的運用是一個不可回避的問題。
一般來說，具體的專利申請涉及各種專業(yè)技術領域，都是很具體的發(fā)明創(chuàng)造。這也就在客觀上要求審查員處理不同領域、不同類型的專利申請時，在符
合法律及法律原則的前提下，自由裁量審查標準。
專利審查中自由裁量權的應用
自由裁量給予行政主體更多的權力，因此，也更應受到更多的限制。在確認自由裁量與防止行政專制之間，現代國家常常用“法律精神”來規(guī)范(“法律精神”在西方往往指“理性”、“自然法”等，而在我國，通常指客觀規(guī)律、道德準則、黨和國家政策等)。具體到專利法適用上，審查員在對申請人提交的申請進行審查而行使自由裁量權時，可以通過引入證據學中的以下幾種原則，避免自由裁量權的濫用。
1、自由心證原則
自由心證，又稱內心確信，源自法文I'imtime conviction，日文譯為自由心證，英文譯為free evaluation ofevidence through inner conviction，是指證據的取舍、證據的證明力以及對案件事實的認定規(guī)則等，法律不預先加以明文規(guī)定，而由法官按照自己的良心、理性自由判斷，形成確信。法官通過對證據的審查判斷所形成的那種內心信念為“心證”，當這種心證達到深信不疑或者排除任何合理懷疑的程度，便成為“確信”，這種自由判斷證據所形成的內心確信被認為是一種理性狀態(tài)，是法官認定案件事實的依據。傳統(tǒng)的自由心證制度是對中世紀后期宗教法庭所推行的法定證據制度的改革，而在批判傳統(tǒng)的自由心證的基礎上所產生的現代自由心證，包含兩方面的內容，一方面，法官具有自由判斷證據的職權和職責，其他人無權隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據的行為受到法律規(guī)則尤其是證據規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據法則，具體而言，這種自由心證強調“對等的自由”，它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障社會公眾和新聞媒體的“旁聽自由”以及對心證結果進行公正評論的權利，也即現代自由心證具有公開性。
專利審查中，自由心證原則的引入，對于審查員自由裁量申請的技術方案是否具備專利法所規(guī)定的創(chuàng)造性有著重要的意義。在我國，專利申請實質審查時檢索和審查均由一個審查員進行，審查員在檢索時充當的是公眾利益的維護者，在審查時擔當的又是公眾利益與申請人利益之間公平、公正的裁判者。在檢索到的現有技術的基礎上，專利申請的技術方案是否具有突出的實質性特點和顯著的進步(實用新型有實質性特點和進步)，必須靠審查員去判斷。作為本領域普通技術人員的審查員，通過對檢索到的對比文件的采信，確定對比文件、現有技術與所審查的技術方案之間的聯系，判斷現有技術結合的難易、發(fā)明是否具有突出的實質性特點和顯著的進步(實用新型有實質性特點和進步)，只要一方具有超過50％的可能性，即蓋然性占優(yōu)，便可以形成確信。根據這種確信，就可以規(guī)范地裁量技術方案是否符合專利法的創(chuàng)造性規(guī)定。
2、適當采用舉證責任分配原則的蓋然性學說
依蓋然性學說，在待證事實不明的情況下，該待證事實依人類的生活經驗及統(tǒng)計數據來衡量，如果其發(fā)生的蓋然性程度高，則主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責任，而應由相對人就該事實不發(fā)生進行舉證。因為在事實不明而當事人又無法舉證的情況下，法院認定蓋然性較高的事實發(fā)生，遠比認定蓋然性較低的事實不發(fā)生更能接近真實而避免錯誤的判決。所以，在舉證責任分配的設計上，應由主張事實蓋然性較低的當事人負舉證責任。審查員在行使行政自由裁量權時，如果能夠在內心中可以判斷何種事實發(fā)生的蓋然性較高，則可以采用上述原則，以分配舉證責任。例如，一件藥物專利申請，其功能為治療癌癥，申請人在申請文件中描述了該藥物對肝癌的有效率為98％，審查員難以相信其結論，又無法查明其真實療效，在這種情況下審查員可以按照舉證責任分配原則蓋然性學說，行使自由裁量權，將舉證責任分配給申請人。因為按照當前的醫(yī)學水平，對肝癌的治愈率達到98％的概率很低，而應由提出這一事實主張的專利申請人負舉證責任。
3、運用推定規(guī)則
推定本身并非證據，而是一種證據法則。它是指因某一事實的確立，根據經驗法則和邏輯規(guī)則進行推理而得出的關于另一事實的假定。法官本著經驗法則，并依據基礎事實進行的事實推定，在我國已為立法所承認。這一證據規(guī)則為審查員行使行政自由裁量權提供了一種可操作性的執(zhí)法依據。一般大陸法系國家把推定分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定一般多采用邏輯推理，而事實上的推定則多采用經驗法則，事實的推定又稱顯而易見的推定。審查員在判斷創(chuàng)造性時，可根據事實上的推定規(guī)則，從對比文件的基礎事實推定出專利申請的顯而易見性而否定其創(chuàng)造性。例如，一項帶有電子表的圓珠筆的發(fā)明，發(fā)明的內容是將已知的電子表安裝在已知的圓珠筆的筆身上。將電子表同圓珠筆組合后，兩者仍各自以其常規(guī)的方式工作，在功能上沒有相互作用關系，只是一種簡單的疊加，是一種顯而易見的組合，因而這種組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。
自由裁量權運用中的注意事項
審查員在判斷一項發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，應當消除先入為主的技術偏見的影響，以一名裁判者的身份，憑借自己的理性和良心，決定對檢索到的對比文件的采信，確定對比文件、現有技術與所審查的技術方案之間的聯系，在運用其自由裁量權時，應注意以下事項。
1、應避免“事后諸葛亮”
在判斷發(fā)明的創(chuàng)造性時，由于是在了解了發(fā)明的內容之后才做出的判斷，因而，容易對發(fā)明的創(chuàng)造性估計偏低，從而犯“事后諸葛亮”的錯誤。所以，應當注意，對發(fā)明的創(chuàng)造性評估，應當以申請日以前本領域的技術人員的知識和能力以及申請日以前的現有技術為依據，與發(fā)明所要解決的技術問題和所采取的技術方案進行比較而做出的，以減少和避免主觀因素的影響。
2、創(chuàng)立發(fā)明的途徑
