發布時間：2022-07-16 11:21:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇民事法律行為本質思考，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
為在理論上徹底否定《民法通則》所采取的民事法律行為本質合法說觀點，我們曾對該種觀點的歷史源流作過一些考察。通過考察發現，該種觀點并非出于傳統民法理論（注：參見拙文：《論法律行為的合法與本質》，《法律科學》1998年第5期。），相反，倒是發源于前蘇聯的民法理論。因為，通過該觀點在前蘇聯民法理論中的萌生與傳播的事實可知，這種觀點雖然僅有觀點展示，而無確切形成依據，但是，由于有 “意志法”理論的支持以及計劃經濟體制推行的實際需要，使該觀點得到維持并且有相當大范圍之擴散。20世紀50年代，伴隨著中國向蘇聯全面學習的風潮興起，又使該觀點傳至我國，并因此而成為《民法通則》確立民事法律行為概念的理論依據。鑒于此，本文的重點便在于說明法律行為本質合法說觀點實系前蘇聯“意志法”理論及其計劃經濟體制的產物，目的仍然是通過追本溯源而達到撥亂反正之效果。
一
事實表明，出自于前蘇聯民法學界個別人之手的法律行為本質合法說觀點，由于“意志法”理論的出現，使該種觀點身價倍增，并很快就擁有了自己的市場。這便表明，該種觀點首先就是“意志法”理論的產物。
第一，建國之初的蘇聯，原本是持法律虛無主義治國觀念的，但由于斯大林的明確表態，不僅使其所持的法律虛無主義治國觀念一掃而光，而且，還使“意志法”理論一躍而成為其意識形態的主旋律。
十月革命之后的蘇聯，一開始所形成的治國觀念是法律虛無主義的。因為當時的人們普遍認為，既然社會主義是從資本主義向共產主義的過渡時期，那么，這一時期自然也就成為國家與法律的逐漸消亡時期。緣于此，在20世紀20年代，圍繞著過渡時期的法律性質問題，前蘇聯的法學界曾發生過一場相當激烈的爭論。爭論的結果是巴舒坎尼斯的觀點占了上風。巴氏認為，所有的法律都是資產階級性質的，當時的蘇維埃法律也不例外，也是處在不斷消亡之中的法律（注：參見［蘇］維辛斯基：《國家和法的理論問題》，法律出版社1955年版，第90頁；另參見［德］茨威格特等著：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第516頁。）。這即是說，前蘇聯基于“新經濟政策”之推行而制訂的那些法律，都是不得已而為之的產物。對此，還有前蘇聯人的事后評說為證，即“同戰時共產主義比較，新經濟政策在初期是作了一定限度的退卻。……實行暫時退卻的策略，是為了以后轉入新的進攻”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第367 頁。）。這便表明， 前蘇聯最初所持的法律虛無主義治國觀念是客觀存在之事實。
但是，到了本世紀30年代，基于斯大林的明確表態才使前蘇聯的法律虛無主義觀念一掃而光。因為，斯大林在當時曾多次強調，作為過渡時期的蘇聯既面臨著階級斗爭日益尖銳的局面（注：參見［蘇］維辛斯基：《國家和法的理論問題》，法律出版社1955年版，第73頁。），又面臨著維護國家所有制的任務（注：參見北京大學法律系：《馬、恩、列、斯論民法》，1964年10月，第245頁。），還肩負著推行國民經濟計劃化的使命（注：參見北京大學法律系：《馬、恩、列、斯論民法》，1964年10月，第280頁。），因此不僅需要法律，還需要能夠對立于各種剝削階級法律類型的社會主義法律。那么，什么樣的法律才屬于社會主義性質的法律呢？維辛斯基的“意志法”理論便應運而生了：“法律是表現統治階級意志、以立法所規定的行為規范以及為國家權力所認可的社會生活規范與習慣的總和。”（注：轉引自［德］茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第517頁。）維辛斯基的“意志法”理論出現以后，不僅成了社會主義法本質規定性最具有權威性的理論概括及定義界定，而且，還為前蘇聯民法學界個別人早就提出的法律行為本質合法說觀點提供了難能可貴的登臺亮相機會。關于后一點，通過法律行為本質合法說觀點在前蘇聯民法理論中的形成與發展過程，我們便會看得甚為明白。
第二，前蘇聯的法律行為本質合法說觀點自始就是一種缺乏確切形成依據的虛構性觀點，事實上也曾為前蘇聯的民法學界冷落多時，但是，基于“意志法”理論的出臺，不僅使該種觀點身價倍增，而且，還一度成為前蘇聯民法理論中的主導性觀點。
在前蘇聯，有關法律行為本質合法說觀點的提出，起因于1922年的蘇俄民法典使用了“無效法律行為”一詞（注：參見1922年的《蘇俄民法典》，法律出版社1956年版，第9、10頁。），以及在1929 年時學者別列捷爾斯基對于該語在該法典當中的使用所形成的看法。別氏認為，無效的法律行為既然不能產生出行為人預期的法律后果，便不應劃入法律行為的范疇（注：參見［蘇］諾維茨基著：《法律行為·訴訟時效》，康寶田譯，中國人民大學出版社1956年版，第69、70頁。）。嚴格而論，別氏的這種看法純系無事生非。因為，在法律行為概念之故鄉——德國民法典上，“法律行為”自始就是一個種概念，而“無效法律行為”只是一個屬概念。由于別氏之看法明顯有悖于 “法律行為”概念界定之基本常識（注：事實表明，德國人賀古所創造的“法律行為”概念，是以古羅馬法之“適法行為”作為基礎的，其內涵界定之醞釀自然已有數千年的歷史，故應屬“基本常識”。參見［意］彼德羅·彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第58頁。），再加上當時的蘇聯尚處于法律虛無主義觀念泛濫之際，從而使別氏之“看法”備受冷落。但是，當維辛斯基的“意志法”理論出臺之后，特別是在維辛斯基進一步提出“蘇維埃社會主義民法的基礎，不是羅馬法，而是公法原則”的觀點之后（注：［蘇］維辛斯基：《國家和法的理論問題》，法律出版社1955年版，第118頁。），別氏“看法”的“理論價值”才得以被人發現，并被派上了大用場。例如，前蘇聯學者阿加爾柯夫正是以別氏的看法為基點，才明確提出法律行為本質合法說觀點的（注：［蘇］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第70、71、8頁。）。
首先，阿加爾柯夫明確主張，俄國人拉底舒切夫于18世紀末即已創造出“適法”意義的法律行為概念，并因此而使法律行為的研究在民法總論中獨立成為俄國民法學科的傳統（注：尹田著：《民事法律行為與制度研究》，重慶大學出版社1993年版，第2頁。）。阿氏之如此用心，無非是為了說明，法律行為概念的真正故鄉不是德意志而是俄羅斯。但是，阿氏的此種說法是沒有根據的。因為，其一，俄羅斯民族于公元8到9 世紀時才擁有國家（注：陳盛清主編：《外國法律史》，北京大學出版社1982年版，第119頁。），18 世紀的下半葉才有大學（注：參見［法］勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第157頁。）。其民族文化發展歷史如此之短暫，何以會醞釀出法律行為概念得以產生的思想與文化條件？其二，拋開18世紀俄國的實際情形不論，即使推遲到“19世紀
中葉，俄國還存在著農奴制度”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本）， 人民出版社1960年版，第7頁。），而與之相匹配的“政治制度是極權君主制”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第10頁。），從而表明19世紀中葉的俄國，基于其低下的經濟與政治水平，也不足以萌生出以個人自由主義而為法律哲學底蘊的法律行為概念。
阿加爾柯夫認為：“法律行為不可能是無效的，無效的只可能是人們借以從事法律行為的那個意思表示”（注：［蘇］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第70、71、8頁。）；因為“無效法律行為”一語“是不合邏輯的”（注：［蘇］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第70、71、8頁。）；解決該問題的出路即在于，用“法律行為”一語來表示可產生行為人期待結果的合法有效行為，而用“意思表示”來取代傳統意義的法律行為概念（注：［蘇］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第70、71、8頁。）。但顯而易見的是，一方面，關于法律行為本質屬性合法的確切形成依據是什么、以及“無效法律行為”一詞又為什么不合邏輯等諸多問題，阿氏均采實質上的有意回避態度；另一方面，即我國民事法律行為本質合法說觀點的始作俑者在提出該種觀點時，完全是照搬了阿氏的上述理論（注：參見《中華人民共和國民法原理》第 168頁， 全國第三期法律專業師資班1983年7月整理。）。阿氏對于自己所主張的法律行為本質合法說觀點，其底氣與信心顯然并不十分充足。因為，阿氏一方面認為，對于當時的蘇維埃法律來說，將私法自治作為法律行為的特點是不合適的；另一方面又不能不承認，私法自治在當時的蘇維埃社會生活中畢竟尚起一定的作用（注：尹田著：《民事法律行為與制度研究》，重慶大學出版社1993年版，第11頁。）。這便表明，法律行為本質合法說觀點在前蘇聯自治就是一種沒有確切形成依據的虛構性觀點。
再次，阿氏的法律行為本質合法說觀點亮相以后，曾遭到前蘇聯一些學者的堅決批評。例如，學者堅金就曾一針見血地指出：“合法或不合法并不是法律行為這一法律事實的必要特征，而只決定著法律行為的這些或那些后果?！保ㄗⅲ海厶K］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第70、 71、8頁。）學者諾維茨基一方面批評阿氏“把法律行為的法律后果包括在法律行為的事實構成之中”，是“既不正確而又無意義的”；（注：參見［蘇］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第71頁。）另一方面則直接以“國家本位與國家萬能”作為該種觀點的支持依據。因為，諾氏認為：合法性之所以是法律行為的特有特征，在于法律行為的內容應當能夠“經受得起國家的檢查和評定”、以及“應與國家利益相符合”（注：參見［蘇］諾維茨基：《法律行為·訴訟時效》，中國人民大學出版社1956年版，第9頁。）。嚴格而論，諾氏之闡釋雖有指鹿為馬之破綻（注：諾維茨基將法律行為的“成立”和“有效”混為一談，本身就是一種指鹿為馬。），但也甚為清楚地道出了這樣一個事實：維辛斯基的“意志法”理論，是使前蘇聯法律行為本質合法說觀點得以形成的第一個實質性支持依據。較之于阿加爾柯夫，諾維茨基倒是少了若干“羞澀”，而多了幾份“直白”與“坦率”。
最后，前蘇聯的法律行為本質合法說觀點之所以能夠得到“意志法”理論的支持，在于前者能夠淋漓盡致地表達出后者的意旨。因為，刻意要求法律行為“本質合法”，正是為了推行法律行為法定主義（注：參見拙文：《論法律行為的合法與本質》，《法律科學》1998年第5 期。）；而如果有了法律行為法定主義，則“意志法”理論的終極性目標——“國家本位”與“國家萬能”就有了實現的途徑和措施保障。如此說來，前蘇聯的法律行為本質合法說觀點實系其“意志法”理論之產物，應屬不爭之事實。
二
事實表明，發韌于前蘇聯的法律行為本質合法說觀點，在構成“意志法”理論產物的同時，還是其計劃經濟體制的產物。因為，合同作為市場經濟的產物與工具，原本即與計劃經濟體制無緣，但在前蘇聯，為全面改變合同的固有屬性而使之成為計劃經濟推行的工具，自然需要法律行為本質合法說理論與觀點的支持。
第一，關于前蘇聯對于合同的態度，事實上曾出現過三次大的變化，即從堅決否定到無可奈何地利用，再到抽去合同的固有本質屬性。其中，抽去合同本質屬性的態度確立正是基于計劃經濟體制推行的需要。
首先，在論及建國之初的蘇聯為什么要推行戰時共產主義政策時，前蘇聯人的回答通常都是“僅僅為了戰爭”，即“在外國武裝干涉和國內戰爭的條件下，戰時共產主義政策是唯一可行的政策，事實證明它是完全正確的”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第320頁。）。然而，大量的事實表明，這種馬后炮意義的說法并不完全符合當時的實際情況。因為，前蘇聯推行戰時共產主義政策的目的客觀上有兩個：一是為了戰爭；同時通過此種政策的實施而期待著直接、迅速地過渡到共產主義。正是基于后一目的，才使1918年的俄國憲法有意識不用國家一詞（注：參見［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第174頁。），才有傳統的合同交易關系而為國家的統一分配關系所取代（注：參見［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第174頁。），才使當時的人們普遍感覺到商品與貨幣似乎已屬多余（注：參見［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第174 頁。），才使法學家屬于可疑階層而普遍不受信任（注：參見［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第174頁。）。 ……這便清楚地表明，作為戰時共產主義政策推行時的前蘇聯，對于合同原本是持堅決否定態度的。
其次，20世紀20年代，前蘇聯之所以實施新經濟政策，根本原因是其“國家的內部狀況非常困難”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社 1960年版，第356頁。）：一是“1920 年大工業產值比戰前時期幾乎減少了6／7”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第356頁。）；二是同年的“農業產值只等于沙皇俄國農業產值的65％”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第357、358、356 頁。）；三是“農民不滿意余糧收集制”而“起來舉行暴動”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第357、358、356頁。）；四是工人“由于饑餓”而“對蘇維埃政權的經濟政策表示不滿”并且舉行“罷工”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第 357、358、356頁。）；五是因為“余糧收集制”而釀出了“水兵的叛亂”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第357、358、356頁。）?！?凡此種種都表明了，當時“困難”的形成原因絕非單純只是“帝國主義戰爭、國內戰爭和外國武裝干涉”（注：參見《蘇聯共產黨歷史》（中譯本），人民出版社1960年版，第 357、358、356頁。），還應當有以仇視市場經濟的民族傳統心理習慣為基礎（注：據說，俄羅斯文學家列夫·托爾斯泰曾兩度到歐州發達國家考察，通過考察而感受到，還是俄國傳統的以農耕為社會的主要生產方式、以“德治”為社會管理主要手段的“自由平等”的小農社會遠遠優越于那些以工商
業為基礎的“法治”社會。托氏被譽為“俄國革命的鏡子”的緣由似乎亦在于此，可知俄羅斯民族對于市場經濟亦有著相當深厚的仇視心理習慣。參見《簡明社會科學辭典》，上海辭書出版社1982年版，第305 頁；另見《辭?！たs印本》，上海辭書出版社1980 年版，第665頁。）、以肆意并人為取締合同的作用而為手段、旨在追求一朝一夕即達共產主義的那些政策、方針和路線。如此說來，新經濟政策的實施本應以承認市場的客觀存在，承認合同作用的社會規律性質為基本內容。但是，事實表明，前蘇聯基于新經濟政策之實施而起用合同，純粹是出于迫不得已，并且只是把合同作為一種工具而暫時利用罷了，對于合同所持的否定態度則絲毫沒有改變。
再次，伴隨著新經濟政策的實施終止，前蘇聯便逐步進入到計劃經濟的時代。為了滿足計劃經濟體制全面深入推行的需要，前蘇聯才對自己堅決否定合同的一貫態度與立場，進行了極其耐人尋味的調整與改變。這種調整與改變的事實集中于下列幾點：一是不僅不再否定和排斥合同，而且，賦予合同以貫徹落實經濟計劃工具的使命并因此而大加提倡與推崇。這是因為，在當時的蘇聯人看來，一方面，“合同聯系的制度，乃是經濟計劃與經濟核算原則相結合的最好辦法，所以一切經濟組織應對這件事情予以特別注意”（注：參見［蘇］赫魯菲娜著：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，鄧華等譯，法律出版社1956年版，第11頁。）；另一方面，即“在實際上把計劃同合同有害地對立起來和認為有了計劃就不需要合同的觀點，都是不能容許的”（注：參見［蘇］赫魯菲娜著：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，鄧華等譯，法律出版社1956年版，第16頁。）。顯而易見的是，之所以以禁令的方式宣稱“不容許把計劃同合同對立起來”的目的，正是為了使人們對此二者之間的客觀對立關系或者“視而不見”或者“保持沉默”；二是受上述特定目的之支配，則有必要徹底抽去合同的固有屬性，亦即前蘇聯人所直言不諱的：“在我們的條件下，……把舊的東西自己的本性改變得與新的東西相適應，僅僅保持著自己的形式；至于新的東西是滲透到舊的東西里面去，并不破壞它的形式，而是利用它來求自己的發展”（注：參見［蘇］赫魯菲娜著：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，鄧華等譯，法律出版社1956年版，第 9頁。）。這便清楚表明，正是緣于那些虛構出來的所謂目標，才使前蘇聯人只能依靠公然的“偷梁換柱”而別無他種辦法；三是以粉飾上述行徑為目的，抬出了“統治階級意志”既作為公、私法劃分客觀標準與理論的替代物，同時又作為顛倒法律與社會存在二者之間原有關系的理論根據。前蘇聯學者斯圖契卡正是依據“法乃統治階級意志，故公法與私法劃分不能成立”這一典型“抬杠”式的說教，提出至今尚無人能夠說得清楚的所謂的“經濟法部門”理論，并企圖以此將民法取而代之（注：參見［蘇］維辛斯基：《國家和法的理論問題》，法律出版社1955年版，第93頁。）；赫魯菲娜則說得極為明白：“應該了解個別法律部門的法律制度與社會的政治、法律、哲學和其它觀點相適合，所以經濟關系并不是直接的，而是通過統治階級的意志來決定這種制度”（注：參見［蘇］赫魯菲娜著：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第10、6、10頁。）。但是在這里，赫氏卻犯了一個常識性的錯誤，那就是作為“統治階級”通過自己的 “意志”而反映社會現實存在時，事實上就既有“真實”的可能，亦有“失真”乃至“造假”的可能。由此即知，赫氏所欲追求的正是“本末倒置”技法的效應。
還應當看到的是，雖有上述諸多“措施”的采取，但相對于合同需要充當經濟計劃工具的意圖而言似乎還有一定的距離。因為，合同原本就是民法上的范疇，自然還需要有一種特別的民法理論而對此種意圖作出富于“民法專業”色彩的說明及解釋（注：這是因為文中所列的“堵人之口”“偷梁換柱”、“本末倒置”等措施，均非民法的“行內之舉”，故無從具備民法的專業色彩。）。而這種特別的民法理論，顯然又非前蘇聯學者阿加爾柯夫的法律行為本質合法說莫屬了。
第二，正是因為擁有了法律行為本質合法說的理論觀點，才使前蘇聯人甚為“內行”地抽去了合同的固有本質屬性，并使將合同充作計劃經濟推行工具的設想變成了一種現實，進而說明該項理論觀點天生就是前蘇聯計劃經濟體制的產物。
關于前蘇聯人憑借于法律行為本質合法說的觀點而抽去合同的固有本質屬性，主要表現在以下幾個方面：
首先，從合同（契約）概念沿革以及合同與債之間關系演進的史實可知，一方面，合同實乃雙方或方的法律行為，然法律行為的固有本質屬性又是行為人不“違法”的個人自由主義，從而使合同之理念對之于政治和哲學以個人自由主義為限定，對之于法律制度以權利本位為限定（注：參見拙文：《論法律行為的合法與本質》，《法律科學》1998年第5期。）。這是合同不能充作計劃經濟推行工具的根本性障礙；另一方面，合同屬債的范疇，故還有一種非本質意義的屬性亦即“法鎖”的性質。這便表明，前蘇聯人之所以選擇合同充當計劃經濟的工具，顯然只是鐘情于合同的 “法鎖”作用，以及借此機會還可剪除合同的權利本位。受此“一石二鳥”動機的驅使，前蘇聯人雖未公開宣稱合同應當以義務為本位，但卻以法律行為本質合法說的觀點（注：法律行為本質合法說觀點就是要將義務本位強加在法律行為頭上。參見拙文：《論法律行為的合法與本質》，《法律科學》1998年第5期。），以及“計劃是合同義務的基礎”之口號為依據（注：參見［蘇］赫魯菲娜著：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第10、 6、10頁。），通過“繞彎子”的方式而將義務本位的“政策法”負擔強加在合同的頭上。這樣以來，前蘇聯人的目的顯然已經達到。因為，計劃倘若作為合同義務的基礎，則合同主體所負的義務至少就有四項：一是受計劃之指令而必須締約；二是必須與計劃所指定的相對人締約；三是合同的內容必須由計劃來決定；四是必須實際履行合同。換言之，通過合同而貫徹執行計劃自然就暢通無阻。
其次，關于計劃合同的主體，前蘇聯人曾以“社會主義組織”一語而名之。然其之所以選用該語，顯然又是為了達到以下幾項目的：一是選用該語，本身即有混淆社會組織或可成為法律關系之主體，或只構成法律關系之客體的固有區別界線的作用，從而便可將一切社會組織無一例外地變成經濟計劃之網的網上紐結而受國家的嚴格控制。因為，該語雖非法律范疇，然其外延卻極為寬泛：既包括“人的集合”組織，又包括“物的集合”組織；既包括營利性的“企業”實體，又包括以追求社會公共福利而為宗旨的“事業”單位；……這樣以來，不僅會使一切社會組織不能不以服從國家計劃的支使與安排為要務，而且，亦會使國有企業這一原本即系國家所有權的客體一躍而成為計劃合同的主體，最終還能將國家的“東家”身份掩蓋起來（注：大量事實表明，基于商品經濟以及國家所有制的客觀存在，遂使國家資本主義并非像有些人所講的那樣，僅系一朝一夕的權宜之計，相反，倒是一種持續性質的現象。因此，國家的“商人”面目與其“老板”的身份并不能夠從社會生活事實中抹去。）。但是，前蘇聯人的此一作為畢竟又屬“以紙包火”，遲早都會露餡的；二是基于該語的選用，還可對計劃合同主體的法律地位和人格，或采之以含糊其辭的回避說法，或采之以公然的否定態度。例如，前蘇聯學者赫魯菲娜就曾明確談到：“在蘇維埃著作里不準使用法人人格化，不準把只能適用于公民，適用于活著的人的那樣的概念和范疇也適用于法人?！保ㄗⅲ簠⒁姡厶K］赫魯菲娜：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第13、14、 21頁。）這便清楚表明，依據前蘇聯人的“用心”，所謂的“社會主義組織”自始就非計劃合同的“主體”，相反，倒是操持于國家股掌之上的工具和機器；而其既將該類組織在充作計劃合同“主體”的同時，又公然否認其主體人格的行徑，無疑又是因受到法律行為本質合法說觀點的“技術啟發”之后才得以實施的。但是，事實表明，前蘇聯人的此類“長袖善舞”，既存在著“成亦蕭何敗亦蕭何”的自相矛盾，還存在著“翻手為云、覆手為雨”的無?；?。
再次，既然那些“社會主義組織”一個個都是國家用于推行經濟計劃的工具與機器，那么，對于他們既有必要經常性地加注一些旨在促使此種機器能夠正常運作的潤滑劑——“企業經理基金”（注：參見［蘇］赫魯菲娜：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第13、14、21頁。），尤有必要對于他們執行計劃的行為實行所謂的“全面監督（注：參見［蘇］赫魯菲娜：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第 13、14、21頁。）。作為監督者，不僅有計劃合同的相對人，還有黨的組織、社會團體、行政機關、經濟機關乃至不特定的公民個人（注：參見［蘇］赫魯菲娜：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第13、14、21頁。）；作為監督的方式，則既有法律的，又有行政的，還有社會輿論的（注：參見［蘇］赫魯菲娜：《蘇維埃社會主義民法中合同的意義和本質》，法律出版社1956年版，第13、14、21頁。）。而如此之”法網恢恢“，無非是為了使那些計劃合同”主體“，不敢越出計劃合同義務本位”雷池“一步。這表明，”全面監督“之種種舉措，正是因為擁有了法律行為本質合法說觀點的”技術幫助“始得”自圓其說“的；同時，法律行為本質合法說觀點實乃計劃經濟體制之產物，確系不爭之事實。
第三，無論是前蘇聯人“意志法”理論所稱的“法”，擬或是其曾經推行過的經濟計劃，事實上原本就是一回事，即都是以旨在樹立“國家本位與國家萬能主義”的信念為最高目標而形成的前蘇聯國家的“統治階級意志”。這既是“意志法”理論與計劃經濟體制的相通和相同之處，同時，也是法律行為本質合法說觀點之所以會成為上述二者產物的原因所在。對此，我們顯然已無贅述之必要。
三
前已述及，我們考察法律行為本質合法說觀點的歷史源流，分析并搜尋出促使該種觀點得以形成、維持的社會意識形態（我們通常稱為“政治與經濟”）根源（注：傳統社會主義條件下的社會政治與經濟，由于都是“統治階級意志”的產物，故無從形成質的區別，應歸之于意識形態的范疇。），目的在于正本清源、撥亂反正，徹底否定該種觀點。因為事實表明，倘若容許該種觀點繼續存在，不僅有礙于中國改革開放大政的繼續推進，亦有礙于社會主義市場經濟體制目標在中國的如期建立；不僅有礙于中國法制現代化建設的順利完成，更有礙于中華民族振興偉業的不斷發展。但是，還應當看到的是，一方面，即基于中國改革開放的實際需要而為鄧小平同志率先倡導的“撥亂反正”（注：參見《鄧小平文選》，人民出版社1994年版，第71頁。），事實上已經成為我們所面臨的一項長期而又艱巨的工作任務；另一方面，中國已經將社會主義市場經濟體制作為自己經濟的發展目標，并因此而宣告了計劃經濟體制在中國的終結。鑒于此，我們討論的重點亦有必要轉移到 “意志法”的理論上來。
有資料表明，早在20世紀的60年代之初，伴隨著赫魯曉夫所進行的社會主義改革嘗試，當時的蘇聯人不僅明確提出過“全民國家全民黨”以及“全民法”的口號，而且，還對“意志法”理論進行過反思與批判，并因此而形成了若干項頗有價值的理論觀點。例如，彼昂特考夫斯基就曾明確談及，維辛斯基的“法的概念沒有指出法律規范是由社會的物質生活條件所決定的，這就為唯意志論在法的創制中打開了方便之門，在制定蘇維埃立法時企圖忽視社會主義社會發展的客觀規律。…… 定義中的錯誤還在于過高估價作為保障適用法律規范手段的國家強制力”（注：參見中國社會科學法學研究所編：《蘇聯“全民法”問題文摘》，法律出版社 1965年版，第35頁。）；而阿歷山大羅夫更是明確指出：“在斯大林個人迷信的年代中，維辛斯基充當了斯大林在國家和法的理論領域中的喉舌，他從斯大林關于社會主義勝利后階級斗爭尖銳化的錯誤和有害的觀點出發，千方百計企圖使法律科學為大規模地鎮壓和違反法制的現象辯護”（注：參見中國社會科學法學研究所編：《蘇聯“全民法”問題文摘》，法律出版社1965年版，第17頁。）?！斎?，由于受當時歷史條件的限制，前蘇聯人對于“意志法”理論的批判，既不可能從市場經濟規律的立場出發，更不可能超越與沖破“國家本位與國家萬能主義”神話的羈絆，因而使此次批判既不徹底亦不全面。但是，事實表明，在中國，時至今日，“意志法”理論仍然占據著相當大的一塊領地，并事實上已成為中國法制現代化的最大理論障礙。因此，考慮到本文篇幅的限制，在此僅將我們對“意志法”理論的批判性看法簡要羅列如下：
第一，實際上“法是統治階級意志”僅僅是馬克思主義的創始人用于揭露和批判資本主義社會早期法制局限性的一種理論武器，而非對社會主義的法所作的本質概括或定義界定。這是因為：首先，在馬克思所創立的全部理論當中，共產主義乃“自由人”的聯合且沒有國家與法律是有明確結論的，而從資本主義向共產主義的過渡時期——社會主義社會，馬克思只是提出要建立無產階級專政，并沒有談及要不要法律以及無產階級專政如何消亡等問題，因此表明馬克思主義法律理論在價值選擇方面的直接追求，不是為了“社會主義”的“立”，而是為了“資本主義”的“破”；其次，馬克思主義法律理論的該種旨趣與特點還集中地表現在，每當馬克思施放“法是統治階級意志”這枝“矢”的時候，總是以資本主義社會的早期法制而為“的”的，從而表明“法是統治階級意志”，僅僅是馬克思用于揭露和批判資產階級早期法制局限性的一種理論武器；再次，基于以上兩點即已更加清楚地表明，前蘇聯“意志法”理論的始作俑者純粹是從某種實用主義的立場出發，以斷章取義的方式，截取馬克思著述的只言片語，用以作為兜售其“意志法”理論的標簽，因此，這既構成對馬克思主義的一種嚴重歪曲，亦是對馬克思主義的玷污與褻瀆。
第二，緣于“意志法”理論的指導所造成的最大惡果客觀上有兩項，一是該種理論在實踐層面上曾經使社會主義“封建化”，二是該種理論在理論層面上又曾經使馬克思主義“封建化”（注：“封建化”乃李澤厚先生用語，參見其著《走自己的路》，安徽文藝出版社1994年版第277、287頁。）：首先，在馬克思的著述當中，馬克思曾經不止一次地告誡過人們，無產階級在同資產階級進行斗爭的過程中，無產階級在用共產主義取代資本主義的整個歷史進程中，千萬不能以封建主義作為自己的斗爭武器（注：參見《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第274頁；《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第677、678頁。），否則不但打不倒資產階級，還有可能把自己打倒。但是，發生在前蘇聯的并且是由斯大林一手操縱的“大清洗”，以及發生在中國的同樣是由所一手導演的“文化革命”，無一不是從“意志法” 理論的立場出發，并打著社會主義的旗號推行封建主義的。而諸如此類的例子，無論是在解體以前的蘇聯，或者是在改革開放以前的中國，似乎并不以該兩例為限。因此，應當說，“意志法”理論的形成與存在，確系使社會主義曾經封建化的一個重要原因；其次，關于“意志法”理論亦曾使馬克思主義封建化的事實，似乎以如下幾個理論話題中始終存在著無從化解之邏輯死結而為依據：一是如果說“法是統治階級意志”確系馬克思主義創始人專為社會主義的“法”所下的定義，那么，以 “統治階級意志”為本質規定的社會主義的“法”，與流傳于中國好幾千年的“朕即國家朕即法”的封建主義
的“法”，又會有什么區別呢？二是如果說“權力本位”與“權力萬能”原本就是封建主義的意識形態以及其在社會上層建筑領域當中的產物，那么，貼著馬克思主義標簽的“意志法”理論，所宣揚的不正是“法自權出”、“權大于法”以及“權力本位和萬能”的思想和老調嗎？三是基于中國封建制度的演進歷史人們可知，正是由于封建主義的“法”原本就是皇帝或君主隨心所欲的“意志”，因之，韓非進諫于秦始皇兼而用之的“權、術、勢”等諸多“陽謀”（注：大量的事實表明，在中國，“陽謀”與“陰謀”區分的實質標準是“謀者”的名份不同。有君位或擁有權力而所實施的“權謀”謂之“陽謀”。），在中國數千年的封建社會中一直都是其“法”的有機內容。對此，作為社會主義社會的 “統治階級”，又有何種有效措施而能夠將此等統治術從社會主義“法”中排除出去呢？而包含了此等統治術的“法”還會優越于“法律至上”目標指導之下的法制嗎？憑借此種“法制”武器，還能承擔起既解放全人類同時又解放自己的歷史使命嗎？……顯而易見，“意志法”理論的存在，確曾使馬克思主義封建化實系不爭之事實。
第三，在法學層面上，“意志法”理論顯然是直接違背法的一般常識的產物，而在哲學層面上，“意志法”理論無疑早就成為“真理——實踐”標準，這一哲學科學理論命題的絕對對立物。這是因為，首先，人類社會的法律生活實踐一再表明，關于法的存在，始終都有“實然”與“應然”兩種狀態的區分。作為“實然”狀態的法，確實是立法者“意志”的表現。對此，規范分析法學派的開山鼻祖奧斯丁很早就曾看到和談到（注：參見［英］戴維·m·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第39頁。）。但是，同“實然”狀態的法相比較，“應然”狀態的法無疑又是法的根本。因為，所謂的“應然”狀態的法本身就是人類社會發展到一定階段時，基于各種原生條件的限制特別是物質生活條件的限制所形成的一種自在意義的社會規律；其次，正是因為“應然”狀態的法乃法的根本，因之，一方面，在馬克思主義的政治學說當中，即使馬克思是以批判的口吻指出資產階級的早期法制實質是資產階級一個階級意志的表現，但馬克思并沒有忘記告訴人們，這種意志仍然是由資產階級所擁有的物質生活條件所決定的（注：參見《馬克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8、9頁。）；另一方面，在法學層面上，又使“善法是法、惡法不是法”的法學命題很早即為人們所掌握；第三，在哲學層面上，亦使“實踐是檢驗真理的唯一標準”本身亦成為放之四海而皆準的真理；第四，在近百年的社會主義探索實踐方面，還使那些以“權力萬能”為精神寄托、無視客觀規律的存在而肆意妄為的人四處碰壁。這便清楚表明，“意志法”理論將法的本質僅僅歸結為 “統治階級意志”，顯然是一種極為淺薄的理論說教。
第四，中國改革開放的實踐早就表明，“意志法”理論自始就是中國法制現代化的最大理論障礙，故基于改革開放事業發展的實際需要而有拋棄此種理論的絕對必要。這是因為，首先，中國實行改革開放的終極性目標是為了實現中華民族的現代化，而中國的法制現代化本身就是中華民族現代化的一項有機構成。作為中國的法制現代化，其具體標志客觀上自然會有很多，然其中的兩項顯然遠非其它諸項可比而居于絕對重要的地位：一是作為中國依法治國的“法”，必須趨向于“善法”的方向而非“惡法”的選擇；二是中國既已循之于依法治國之道，則逐漸實現“法律至上”的目標選擇亦系一種歷史的必然。換言之，前者是指中國立法的“質量”以市場經濟體制目標為依據而必須提高；后者又是指普遍存在于國人中間的、“只相信權力而不信法”的傳統心里積淀必須得到徹底改變。但是，誠如前述，“意志法”理論的存在，不僅會使中國的立法時刻都有“惡法”化的可能，而且，基于其一味宣揚“權大于法”的理論情趣，還使該種理論無從不成為“法律至上”的對立物；其次，事實還表明，中國落后的總根源既在于中國一貫以農耕為社會主要生產方式，又在于中國的封建文化特別發達，更在于“國家本位與國家萬能”的思想在中國根深蒂固。因此，鄧小平同志才將中國當代的改革稱之為“革命”（注：參見《鄧小平文選》第3卷，人民出版社 1994年版，第113頁。）。而作為這場革命的對象，無疑既有經濟領域當中的生產方式落后，又有上層建筑領域當中的封建文化成份，以及該種文化之挽歌——“意志法”理論。一言一蔽之，否定并拋棄“意志法”理論及法律行為本質合法說觀點，實乃中國社會進化與發展的一種歷史之必然。
高在敏
[摘要] 我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤,它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂,也違背了邏輯規則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件,只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的優秀要素和本質特征。在現代社會主義市場經濟體制的建立階段,強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現實意義,它有利于激發民事主體的積極性和創造性,符合現代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現代市場經濟發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容,它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁;是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求,而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現,社會主義市場經濟新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。
一、現行民事法律行為制度立法的誤區
考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創“民事行為”這一新概念,從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一,在理論上,引起理論的沖突和認識的混亂,導致民法學理論整體上的不協調。
首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”,在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應反映它們的共同特征和一般本質,從邏輯學上講,其外延應比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個別的辯證關系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次,民事行為的獨創,由于《民法通則》未作明文規定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為,民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為,民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
第二,在立法技術上,有悖于形式邏輯基本規則的要求。
首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為,是一個種概念,而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題,以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看,根據形式邏輯的概括規則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態:一方面引進了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性,因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發,還是從民事行為的角度出發?
第三,在立法價值上,沒有必要獨創一個民事行為。
首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次,在《民法通則》頒布之前,關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權利主體所從事的,旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為,指能夠發生法律效力的人們的意志行為,即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上,《民法通則》所規定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見,我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造,取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據
第一,合法性并非民事法律行為的本質特征。
所謂特征乃是一事物區別于他事
物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時,可以知道,事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思,只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關系的變化,在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反,民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規定?！翱梢?《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]
第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實,這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關系為目的的行為,應集中體現當事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產生何種法律效果,是國家對其進行的法律評價,不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中,當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣,也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認其為民事法律行為。
第三,意思表示才是民事法律行為的優秀要素和本質特征。
一方面,意思表示是民事法律行為的優秀要素和必備要件,無意思表示不足以成為民事法律行為,民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為,集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過,“法律行為系以意思表示為要素之法律要件,無意思表示不得成立法律行為也”,“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件,然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面,意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件,還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此,我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為:民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先,民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為,并且必須按照民事活動的準則進行,以此區別于行政行為和司法行為,此為民事法體行為構成的人的要素;其次,民事法律行為是有目的行為,無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為,民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系,此為民事法律行為構成的目的要素;再次,民事法律行為的優秀是意思表示,無意思表示則不為民事法律行為,以此區別于事實行為,此為民事法律行為構成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發展的概念,民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律
所謂概念,“是反映對象的本質屬性的思維形式,人們通過實踐從對象的許多屬性中,撇開非本質屬性,抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的,而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的?！盵9]由此可見,概念是發展的,而且制約概念發展的因素有兩個:—是概念所反映的對象的發展程度;另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明,民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求,面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以,一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看,民事法律行為作為商品經濟的產物,也必然要隨著商品經濟的發展而發展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性,這是因為當時商品經濟尚不發達.商品生產和商品交換行為尚不普遍,國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格,因而規定民事法律行為必須是合法行為,而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代,市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體,“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權,因此,民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示,這將有利于激發民事主體的積極性和創造性,尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段,在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代,強調意思表示是民事法律行為的優秀,就更具有現實意義了。
另一方面,我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看,隨著社會歷史的發展,人們的認識也應該深化。作為科學研究,理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上,民事法律行為中的“法律”是中性詞語,只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為,是能夠發生民事法律效果的行為,是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性,是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實,而隨著商品經濟的發展,人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發展過程,有學者指出:“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動,到突破凝固、僵化,在自身的往返流動,這就是概念運動的基本特點,……概念所以是運動的,因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映,這也就是認識運動的辯證性質,人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身,在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展,也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[摘要] 我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤，它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂，也違背了邏輯規則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件，只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的優秀要素和本質特征。在現代社會主義市場經濟體制的建立階段，強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現實意義，它有利于激發民事主體的積極性和創造性，符合現代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現代市場經濟發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。
一、現行民事法律行為制度立法的誤區
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft，由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成，其中"Gesch?ft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。
首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題，以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看，根據形式邏輯的概括規則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第三，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據
第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。
所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反，民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規定?！翱梢?，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延。”[7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的優秀要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的優秀要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的優秀是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律
所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的?！盵9]由此可見，概念是發展的，而且制約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發展而發展?？疾烀袷路尚袨榈脑跻饬x知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是合法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的優秀，就更具有現實意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看，隨著社會歷史的發展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為，是能夠發生民事法律效果的行為，是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實，而隨著商品經濟的發展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展，也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[摘要] 我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是理論上的一個失誤，它導致了民法學理論的沖突和認識的混亂，也違背了邏輯規則。應該對民事法律行為概念重新認識。合法性并非民事法律行為的本質特征、必備要素和成立要件，只能把合法性作為國家對當事人民事法律行為的法律評價和法律控制的生效要件來對待。意思表示才是民事法律行為的優秀要素和本質特征。在現代社會主義市場經濟體制的建立階段，強調民事法律行為的意思表示要素具有重要的現實意義，它有利于激發民事主體的積極性和創造性，符合現代法治的基本精神。而取消民事法律行為的合法性要件是現代市場經濟發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。
一、現行民事法律行為制度立法的誤區
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft，由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成，其中"Gesch?ft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。
首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題，以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看，根據形式邏輯的概括規則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第三，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據
第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。
所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反，民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規定。“可見，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的優秀要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的優秀要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的優秀是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律
所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。”[9]由此可見，概念是發展的，而且制約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發展而發展?？疾烀袷路尚袨榈脑跻饬x知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是合法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自主權，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的優秀，就更具有現實意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看，隨著社會歷史的發展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為，是能夠發生民事法律效果的行為，是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實，而隨著商品經濟的發展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界。”[11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展，也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。
