發布時間：2022-05-30 03:17:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律實踐論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
法律理論教學與實踐相結合研究
一直以來，我國法律教學過于傾向理論教學，忽略了實踐教學，造成法律教育和法律職業相脫節。應該認識到，法律理論教學與實踐密不可分，應從教學形式、教學評價、師資力量等多方面加快改革步伐，以培養一批社會學要的法律人才。
一、當前法律理論教學與實踐相結合的現狀
（一）實踐教學重視度不足
目前法律教學中多以理論教學為主，教學內容多是法律基本原理概念等內容，而教學過程則是“教師機械地講、學生被動地接收”，教學方法仍以“灌輸”為主，考核則采取期末一次性閉卷考試。另外，在法律教學中，缺乏基本的服務于實踐教學的法律職業道德、法律職業技能及法律方法論等課程。隨著新課程改革的不斷深入，應更加注重以學生為主體，開展與實際需要相符的實踐式教學。
（二）實踐組織不合理
當前法律理論教學中缺乏對實踐教學的統籌規劃，造成實踐教學流于形式。例如在模擬法庭教學中，主要適用于具有一定法學實踐經驗、法律知識儲備以及審判能力較高的高年級學生，如果學生從大一就開始參與模擬法庭，而他們缺乏一定的專業知識與實踐經驗，很難獲得良好效果；另外，有些模擬法庭的組織多按照事先排練的模式開展，只是表演形式，嚴重挫傷學生積極性。還有些畢業實習安排在大三下學期，而此時畢業生正面臨畢業論文和找工作的壓力，沒有更多的時間與精力，最后只是實習單位蓋章了事，畢業實習流于形式。
（三）實踐教學缺乏必要的評價與激勵體制
在法律理論教學中，對教學大綱及教學規劃有明確反映，對撰寫教案也提出明確要求，并通過一定激勵方式促進教師不斷改革教學方法、完善教學方案等。而相關教育部門也以隨堂聽課、教學檢查、召開教師交流會、網絡測評等多種方式進行教學評價和激勵機制。但是針對實踐教學來說，卻缺乏具體的教學大綱和教學計劃要求，而由于實踐教學需要教師的親臨指導，這對教師提出了更高的素質要求。教師應花費更多的時間與精力投入到實踐教學中，但是學校并沒有將此納入教學評價與考核的范疇內，更缺乏相應激勵機制，所以很多教師缺乏實踐教學的動力。另外，對于學生來說，也缺乏參與實踐教學的積極性，再加上沒有強制的學分要求與獎懲機制，實踐教學質量不高。
（四）實踐教學投入力度不足
當前法律實踐教學的投入力度不足，主要體現在資金和人力兩方面。一般學校沒有設置專門的經費投入實踐教學，如果需要校外調查、旁聽、咨詢或者參與法律援助活動，學生只能臨時報告校方批款，而更多時候需要學生單方面承擔費用，影響了學生的積極性與實踐興趣。另外，實踐教學對高水平、高素質的教師提出了全新要求，他們既要具備扎實的法律理論功底，也應具備豐富的實踐經驗，才能更好地指導學生開展實踐教學。同時在實踐教學中，需要教師對學生進行系統化、全面性的指導與評價，這就要求加大師資的投入與培訓力度，建立一支“雙師型”教學隊伍。
二、構建法律實踐教學的幾點建議
（一）突出實踐教學的重要地位
由于傳統的法律教學中注重理論教學，因此已經形成了一套完善的教學大綱、課程設置、教學內容、教學激勵和教學評價等教學體系，因此可參照理論教學體系模式，建立一套完整、獨立、平行的實踐教學體系。在實踐課程設置方面，應整合現有的理論課程，并以實際需要增加實踐課程，既要保留過去直接服務于法律實踐的課程，如證據學、法律文書等，還應加設如司法過程、法律職業技能等實用課程，并以必修與選修相結合的方式，實行強制學分制。同時圍繞這些實踐課程制定相應的教學計劃，結合當前法制現狀，改革教學內容、教學方法，正面引導學生的社會責任感與職業道德感，實現良好的法治理想。
（二）完善“法律診所”教學模式
“法律診所”教學模式源于美國的賓夕法尼亞大學，上世紀60年代在美國興起，標志著判例教學法的產生與發展。這種校外課堂形式，效仿了醫學院中利用診所培養實習醫生的方式，而是在校內以某種形式建立“法律診所”，通過這種實踐教學模式，在教師的指導下，參與到真實的辦案過程中。這樣，既可培養學生運用法律的實際能力，也可讓學生深入了解法律理論，減少知識教育和職業技能之間的差距。
從國外大學的法律教學實踐來看，“法律診所”的教育目標主要體現在以下兩方面：一是培養學生的專業技巧與職業技能；二是為社會弱勢群體提供法律援助，幫助學生樹立正義感、責任感、職業榮譽感。因此，通過“法律診所”的建立，可讓學生接觸更多實際調解、訴訟案件，真正像律師一樣處理案件，同時提高學校的社會效益影響力，參與法律診所的學生既鞏固了理論知識，也學到了課堂以外的能力、技巧，更好地將抽象的法律條文應用到具體案例中。
（三）由模擬法庭轉為實戰法庭
模擬法庭作為實踐教學的有效方法之一，最終目標還是轉向實戰法庭。主要注意以下三方面問題：
1．在模擬法庭準備開庭之前，僅對外公開法律案件的基本情況以及參與者名單。而法庭中的陳述意見、辯護意見、法官主持及判決結果等都是未知。因此在開庭之前，學生應尋求專業司法人員或者老師、同學的指導，并獨立分析案情，大量搜集材料，準備論點證據，并分析對方可能指出的論點論據等，全面做好自身角色，爭取更好的實戰結果。因此，在模擬法庭中，學生應明確自身定位和觀點，并隨著訴訟過程的深入，不斷應對新情況、新問題。
2．應確保模擬法庭的“實戰”效果。只有真正對抗，才能確保模擬法庭的實踐效果。為了避免同班學生之間相互熟悉，而每次模擬法庭缺乏新鮮感，因此模擬法庭應盡量安排不同班級、不同年級的學生擔任不同角色，且每次開庭的案例有所區別。如果在同一班級或者同一年級開展模擬法庭，就應該安排不同組、不同班級的同學分別承擔控方、辯方及審判職能，只有確保法庭對抗性，才能真正確保實戰效果。
3．提高模擬法庭的真實性，注重樹立莊重感、嚴肅感。在學校條件許可的情況下，還可在每次開庭時準備審判器物，提高審判的真實性，讓學生更多感受法庭文化，為走上社會奠定基礎。
（四）開展有針對性的專業實習
專業實習主要由見習與畢業實習兩部分構成，但是從實習內容上來看，二者沒有任何區別，因此可將二者合并。針對當前法律專業實習存在的各種問題，如實習流于形式化、缺乏有效的監督管理、實習單位不重視、實習時間短等現象，應不斷完善實習方式，有針對性地開展分階段實習，確保實習效果。首先，針對過去學生實習中自由懶散的現象，應統一安排學生實習單位，進行集中實習。對于要求自己解決實習單位的學生，或者可以保證實習和就業掛鉤的學生，應提供必要的證明材料，并定期向指導教師匯報情況。其次，應盡量靈活安排實習時間，如在大二暑假和大三上學期分別進行，既能滿足學論文聯盟//生的實習需求，也可減少實習單位的接收壓力。再次，加強校方與實習單位的溝通，一方面應盡量安排實踐性較強的工作；另一方面則為學生提供良好的實習環境。如果在實習中，學生僅是以旁觀者的身份去看、去聽，或者僅協助法官、律師處理雜事，而沒有真正接觸案件的機會，就不能順利實現實踐目標。最后，注重實習管理，在學生實習期間，應定期匯報實習情況，教師也要積極與學生交流實習情況，必要情況可做好現場指導；另外，應注重實習單位的多元化，綜合考慮公檢法等相關部門，還可考慮在相關企業、組織、社會團體及金融機構等建立實習基地，為社會輸入更多法律人才。
（五）加快完善實踐教學的考評與激勵制度
相對于法律理論教學，開展實踐教學，應不斷加強對外聯系及教師指導等工作，這都需要教師付出大量的時間與精力，因此可根據不同的實踐教學內容，將實踐教學納入統一安排中。根據不同指導教師的專業特長，再加上實踐內容方式的區別，應確保每個教師都需承擔一定的實踐教學任務，并制定教學考核標準。另外，還應根據實踐教學的開展情況，設立獎勵基金，如果在實踐教學中取得良好成績或者重大突破，應給予教師一定的物質獎勵，調動教師開展實踐教學的積極性，提高教學質量。對于學生來說，應該將證據學、法律職業技能、法律文書制作等作為必修課，并以學分制加強考核。每完成一項實踐活動，應由學生提交實踐總結與自我評價，開展教師評價與學生互評相結合，對表現突出的學生給予鼓勵，如果不能按時完成實踐任務，則不能獲得相應學分，甚至對畢業造成影響。
（六）建立“雙師型”教師隊伍
對于法律專業教師來說，上好一門課，不僅是理論上的要求，讓學生獲得更多的法律基礎、概念、理論，更重要的是告訴學生怎樣將知識應用到實處。因此，教師除了具備基本的理論能力，更要具備豐富的實踐經驗，建立一支理論和實踐雙結合的教師隊伍，以理論指導實踐，以實踐完善理論。主要做到以下幾點：一是開展各種教育和培訓，不斷完善教師的知識結構，提升學歷水平；二是鼓勵教師積極“走出去”，做好模范帶頭作用。到社會上兼任律師、志愿服務者，或者到法院與檢察院定期學習，不斷提高教師業務水平與綜合素質；三是鼓勵教師積極參與司法考試，或者到更高學府深造；四是加強與公安機關、檢察院、法院及律師事務所的溝通與聯系，以各種形式促進與律師、警察、檢察官及法官之間的交流，提高教師的實踐能力，才能更好地帶領學生參與實踐。
由上可見，法律實踐教學作為與理論教學相連接、相支撐的互補性教學模式，對培養法律應用人才至關重要。但是由于實踐性教學剛剛起步，在教學大綱、課程設計、教學內容及教學手段等多方面仍有待進一步深入研究。因此，本文針對當前實踐教學中存在的諸多問題，提出相應的完善措施，建立科學化、系統化的法律實踐教學體系，遵循與技能實踐目標相符、與人才培養相統一的原則，促進法律理論教學與實踐相結合，提高實踐教學的實效性。
【摘 要】 目的 探討法律知識的教學內容、方法及其效果評價。方法 在護理實習教學中增添有關法律知識，并依此指導其臨床行為，追蹤測評培訓后學生在工作中對有關法律知識的掌握情況。結果 護生注意了自己的行為，掌握了有關知識，出差錯明顯減少。結論 對護生進行法律知識培訓可減少護理差錯，達到降低護理風險的效果。
【關鍵詞】 護理；學生；法律知識；教學實踐；效果評價
隨著我國法律法規的不斷完善，病人的自我保護和法律意識逐漸增強，護患糾紛也呈現逐年遞增趨勢。由于護理職業的特殊性、疾病的復雜性和不可預見性以及醫學技術的局限性，使得風險無處不在[1]。 在護士這個高風險的職業中，護生是高危人群，據調查護生護生法律意識淡薄，執操作規程不夠認真，實習期差錯發生率為2.47％[2]。護理管理者應考慮這一環節，對護生采取適當的教育措施，以減少差錯，降低護患糾紛的發生。由護理部組織并指定在我科對2007年1月至2009年7月我院實習人員進行輪流培訓，把臨床常涉及到的法律問題列為必教必考內容，并跟蹤調查他們培訓后的表現，效果良好。現報道如下。
1 對象與方法
1.1 對象
護理實習學生392名，女生356名，男生36名。其中04、05、06 級三年制中專生151名，大專生143名，女生263名，男生31名；03、04、05 級四年制本科生98名，女生93名，男生5名。
1.2 方法
1.2.1 教學目標
每組來我科實習人員經過帶教老師講解、自學指定材料達到以下目標:①熟知相關法律、法規；②明確自己的法律身份 ③ 尊重病人的隱私權、知情權；④執行醫囑時有證據意識和自我保護意識；⑤嚴格執行各項制度及操作規程；⑥事實求是，有差錯時及時補救及時報告；⑦同情、理解病人，不在言語上與病人發生沖突。
1.2.2 教學內容
采用自編講義，內容涉及8方面內容：《醫療事故處理條例》、《中華人民共和國護士管理辦法》、《藥品管理法》《麻醉藥品管理法》《山東省醫療護理文書書寫規范》《消毒管理辦法》、《傳染病法》《醫療機構病歷管理規定》。
1.2.3 教學形式
采用專題講座及自學的形式。帶教老師先向各組學生布置自學教材，并督促學習，然后組織2次專題講座，2次護理差錯分析會，分析會上學生互相討論，指出差錯發生的原因及違規違法點。
1.2.4 教學評價方法
學生在本科室實習結束時，做一份與以上內容相關的試卷，得分與專業考分平均為出科成績。出科后追蹤調查這些學生，對他們所輪轉的其他科室逐一發放2張調查表，①表1從護生的臨床行為判斷他們對有關法律知識的掌握應用程度，測評總分100分，?80分為了解，81～90分為熟知，91～95分為掌握，?96分為熟煉掌握。②表2調查培訓后護生差錯發生率。由護士長、帶教老師、實填寫。
1.2.5 統計處理
應用spss10.0統計軟件進行數據統計學分析。采用頻數、百分比、均數等方法描述調查結果。
2 結果
2.1 護生掌握了有關法律知識
學生在實習過程中增加了法律意識，將自己的各種行為框在法律范圍內。收回的調查測評表，護生成績均在90分以上。見表1。
2.2 護生差錯發生率明顯降低
培訓后的護生在臨床護理工作中主動嚴格要求自己遵守各種規則，發生差錯現象減少。差錯發生率1.28%，見表為2，比2.47% [2] 降48.18%，具有明顯效果。
3 討論
3.1 對護生進行法律知識教育是安全管理值得重視的環節
目前護理專業在校課程幾乎沒有相關法律的專門教材，學生僅能從“思想品德”或其他教材零星學到一小部分相關知識的，據調查這些僅占學生獲得法律知識的11.1%[3]，說明護生在實習前未接受相關知識的全面教育，而他們是參與臨床護理病人的重要群體之一。在醫療護理風險無處不在已成為醫療界共識的今天，廣泛而深入地研究護理風險是當務之急[1]，那么對護生進行相關法律教育應是臨床安全護理值得重視的環節了。我院護理部與臨床聯合進行的這項培訓嘗試，對護生起到了增強法律意識，規范行為，減少差錯，降低風險的作用，也對護生將來成為更合格的護士，為病人提供更安全的護理產生深遠影響。
3.2 對護生進行法律知識教育的效果
通過教育培訓護生們明確了自己的身份，不再像實習前那樣與周圍的關系大多的是師生、同學關系；在護理崗位上，與病人之間多是法律責任、義務、權利等嚴肅的關系。表1是通過護生行為來調查對相關法律掌握程度的，從結果可以看出護生有了法律意識，在臨床實踐中注意嚴格執行各項規章制度，認真查對醫囑；熱情接待病人，維護病人隱私；有差錯是能夠及時補救及時匯報，與病人有爭議時，有證據意識，注意保護自己及院方的合法權益。表2護理差錯發生減少，是護生注意將自己的行為框在法律、規則之內的結果，這對全院護理安全管理有著重要作用。
3.3 護生發生差錯與護士類同
據調查護士發生風險事件多集中在給藥、抽血、執行醫囑等方面[4]，表2可看出護生與護士類同。這主要是這些工作項目出現的頻率多，出錯的幾率相對高；護生年齡小不夠成熟，有時有浮躁情緒，如在執行“三查八對”時過于自信；臨床經驗少是，各項技術均不夠熟練，有待于進一步的提高。因此，就保證護生及其所護理的病人安全來講，應提高護生各方面能力，才能實現。
o 引子
法哲學是一個表演場，在上面一直上演著何謂法律的沒有終場的話劇。何謂法律，說到底是要回答人們行為和判斷究竟以什么為根據。以往的大部分主角要么戴著一副死氣沉沉的預設規范之面具，要么有著一張活生生的經驗事實之臉譜，前者主張絕對從預設的規范出發，這種教條主義不免遮敝、壓制甚至切割了生活世界，后者關注未包含在預設規范中的道德的、政治的、經濟的、社會的和文化的因素，以求就事論事的恰與其份，但它對規則的懷疑及至慮無態度不僅使預設的規范失去意義，且易走向由判斷者操控的相對主義甚至任意。對于這種事實與規范不可調和的兩端對立，即二元法律觀，也有一些人試圖超越，如行動法律觀，詮釋法律觀，但聲音弱小，遠未形成主流。而且在這個表演場上，中國角色大部分時間不在場，使何謂法律的道白與中國問題若即若離。
拉德布魯赫曾有言：每個時代必須重書它的法學，處在轉型的當代中國也必須重塑自己的法律觀。本文無意對前人的法律觀作思想史式的考究，也不僅僅作應當重書的演繹推理，而是首先要以當代中國社會文化條件為限，從經驗的中國問題出發，同時要反映出問題的普適性，本著既要顧及事實又要關照規范，打通事實與規范的關系之主旨，在前人的法律觀基礎上，力圖開揚出一種不同于以往的新法律觀——實踐法律觀，并探討如何實現這一主張的途徑。
1.在何謂法律上的中國問題
對何謂法律這個法哲學的最基本主題，在今天不可再單作形而上的追問和體系的建構，而應像波普爾所言：一切生活都是解決問題(alles leben istproblemlösen)，[1]直面所遭遇的挑戰來回答，因為我們置身于一個問題時代，無論情愿與否。倘若要從種種挑戰或現實難題抽象出法哲學理論問題，一言以敝之，就是圍繞事實與規范的緊張關系而展開的何謂法律問題，從中又生成無數論題和流派。這一緊張關系對當代中國而言又具有雙重性：
1.1認識論上的事實與規范的不對稱性
所謂事實與規范關系的不對稱，是指預設的規范不能滿足事實的需要，通俗地講，指無合適的法可依。因事實總是在規范之后發生，債務人不是在讀了民法后才去借錢，罪犯也不是按刑法來犯罪，立法者的預識世事的能力總是有限的，故稱之為認識論上的不對稱性。社會生活變幻無常，法律的調整不可能毫無疏漏。立法史表明，主要基于過去經驗的立法者，不可能全部預見到法官可能遇到的法律頒布之后的問題。例如條文如蜜脂的普魯士一般邦法（preussischesallgemeine landrecht），洋洋17000多條，[2]卻也未能自如應對社會生活，相反，其開中藥鋪的方式反遭無抽象理性的譏諷，后無承襲者。
誠然，也有人以為，法律的不完善不是什么缺陷，相反，一個自身封閉的、無懈可擊的、清楚明了的法律也許會導致法律停滯不前，法律不被明確表達，反倒能滿足事實的無限多樣性。[3]這里不去爭辯法律的不完善是否為缺陷，而是從實然狀態上看這種不對稱性的表現，如果以事實的大小范圍為標準，可分為：
1.1.1個案事實與規范的不對稱性
在此，個案事實指實際發生的個別事實，它包括當事人對雙方的權利與義務發生爭議的糾紛，違反法律的行為和有待確認的訴求。規范指以制定法為主的法律，對它們進行處理旨在作出一個具體的法律判決，即確定人們的個別行為準則。生活世界的無常和多樣性使許多案件、事實不能對規范之號入座，這在今天已是幾成公認的“常態”，曾經在中國熱議的“黃碟案”、“葡萄案”不過是其中的兩例。“黃碟案”因觀看黃碟的場所集住宅和診所于一身，難以直接適用憲法第39條中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，在這一場所觀看黃碟應受處罰也缺乏明確的法律，[4]“葡萄案”因三名民工所偷47斤葡萄是投入了40萬元研究經費的科研產品，而相關司法解釋只規定了流通和生產領域的商(產)品如何定價。[5]
新近又有“手術簽字案”，醫院因家屬不簽字而未進行手術，結果母子雙亡，手術簽字的意義是體現醫院告知義務和患者知情權，還是醫院可以免責，此情況是否屬于法定的不得拒絕急救處置的“特殊情況”，均存有很大爭議。[6]
實際上，大部分規范，不論何種表現形式，是制定法還是習慣法，都面臨如何應用到事實上的難題。制定法尚且如此，自然法因其過度抽象更不能提供確定的準據，如依“當為公正，當棄不公”，“避惡行善”并不能判斷在商住兩用的場所觀看黃碟是否不公或惡，偷葡萄倒是不公或惡，但是否為達到刑法所懲罰的程度不能依此兩原則直接得出。按習慣法中的“偷一罰十”可以懲罰民工偷葡萄的行為，但先要確定“一”是按市價還是按科研價值來算，[7]
然后才能決定懲罰的輕重，還有由誰來罰，也無從得知。至于對觀看黃碟，手術簽字，在習慣法中甚至連“偷一罰十”那樣的相關的慣例也發現不了。換句話說，在各種預設和發現的規范與生活事實之間，都存在著適應與否及適應程度的問題。生活世界中的具體人永遠大于法律上的抽象人，個別永遠大于一般，哪里也不是例外。
1.1.2 社會事實與規范的不對稱性
規范不僅不能全適應個別的事實，同樣也不能完全涵蓋社會事實。所謂社會事實在此指現存的社會形態和社會結構，在當代中國，靜態上看，存在著前現代，現代和后現代三種社會形態，其中前現代又在向現代急劇轉變，流變性特征明顯。當然，這種情況不是非中國莫屬，但中國為甚是不爭之事實。發達國家也正在發生從民族工業社會向全球化的生產網絡體的社會結構變遷，歐洲日益走向前所未聞的超國家狀態。而地理上東中西三部分結構的懸殊差別更是具有中國特點。這一多樣態的社會事實與制定法規范存在多重的不對稱：
a. 制定法的國際性與國內發展水平的不平衡
外部的全球化浪潮，內部的對外開放和現代化進程，尤其是加入wto的壓力，使中國的制定法迅速與國際接軌，實際是與主要西方國家趨同，尤其在金融、保險、證券、反壟斷、破產、公司、貿易等經濟領域，大規模的立法復制，令人回味的是，立法屬尖端社會知識，集全民之智力，卻無人指責中國侵害他們的“知識產權”，反而以被他人仿造為榮。但中國的社會發展水平是否與這些國際化的法律的要求相應卻頗有疑問，以人們爭辯不休的知識產權的立法為例，加入wto前后的幾年里，中國立法機關先后對《專利法》、《商標法》、《著作權法》作了修正，使對知識產權保護的水準基本上達到了國際水平。然而在實施trips上，雖然發展中國家和經濟轉軌國家設有5年的過渡期（最不發達國家為11年），但顯然不能在過渡期內使這些國家如中國的社會發展水平與trips的要求相應。如此一來，為達到國際社會的要求，研發水平低下中國的企業必然要面臨跨國公司的壟斷、提高藥品和食品的價格，增大技術轉讓和技術開發的成本的局面，從而對國內公眾的福利產生不利的影響。
b. 制定法的現代性與國內各地區間發展的不平衡性
在制定法規范中，大部分是針對現代的統一的和穩定的結構而設計，可是，我國的地區的發展極不平衡，特別在文化、風俗、習慣等方面差距巨大。適用具有高度一體化的制定法，而不分各地的具體情況，勢必會造成許多困難和負效應。如在既有金融監管體制下，以資本實力、技術水平和從業資歷等為內容的現代性行業準入門檻非常高，所設金融機構放貸條件嚴格，如要求貸款人提供抵押物或擔保，而在農村，農民沒有房產證因而住房不能作抵押物，承包的土地及經營權也不能抵押，這致使貧窮的農民很難得到銀行的資金支持，民間借貸又被禁止，所以孫大午之類的集資必然為非法行為。[8]
再來看司法人員準入制，自2002年實行統一的司法考試，四級法院檢察院的法官檢察官要通過同一套題目的考試，意味著對基層法官檢察官的要求與對中級、高級甚至最高一級法官檢察官的要求一樣，而他們所處理的案件大不一樣，如在西部基層，“80%都是離婚案件，財產分割就是幾頭牛、幾只羊。本票、支票是什么都沒聽過沒見過。”[9] 又以10萬人口/律師數為例，2004年全國為8.7，北京96.2，東部12.4，中部6.3，西部6.8，貧困縣1.7，而在374個貧困縣中有51個縣無一律師。[10]
c. 制定法的前現代性與社會形態的流變性
規范中也有一部分仍停留在前現代設計，未反映出變動的社會關系，如對城鄉二元結構的確認，形成了長達50年的戶籍、住宅、燃料供應、教育、醫療、就業、社會保障、勞動保護、司法資源分配、表達機會等10余種不平等制度。例如表達機會不平等，全國人大代表，城市人口是每24萬人選舉產生一個代表，農村人口是每96萬人產生一個代表，4個農民等于1個市民，而且工人代表和農民代表的比例在不斷下降。還有大城市和發達地區獲取更多大學入學名額，均使農民處于二等公民的不利地位。而在這些方面中國己發生了許多重要的變化，這些變化常用對正式體制的變通方式去實現，在變通過程中，新的體制因素往往是以非正式的方式出現，且發生在正式體制運作當中。如戶籍在多個地方早己變通了，如新生嬰兒可隨父落戶，老人可投靠子女落戶，以投資為條件的移民，專業人士居住證(綠卡)等等。
總之，盡管這是一個貌似商談時代，在這個商談時代，人們可以例如借助互聯網就立法等問題知無不言，言無不盡，但總是言不及意，言盡而意不盡。法律規范作為一種語言的存在，無論書面或口頭，常常只顧及有限的優秀而留下無盡的邊緣。
1.2 倫理上的事實與規范的對立
與詞物不一的認識論差異相對，倫理上的事實與規范的對立是指由于不同倫理觀，導致對規范的不認同，結果是大量的生活事實未進入制定法規范，規范顯得普遍失效，這樣的對立同樣可分兩類：
1.2.1 積極對立
積極對立指對制定法規范的明確違反，使法律不能貫徹于生活，這幾乎存在于當代中國每一個領域，近年來突出表現在土地征用、礦藏開發、工程承包上。以土地征用為例，2006年6月18日，國土資源部向各地方政府發出《關于嚴明法紀堅決制止土地違法的緊急通知》，“通知”指出，違法占地在一些地方越來越肆無忌憚，地方政府主導下的土地違法越來越多。新近公開披露的廣東省開平市政府違法審批占地近三萬余畝便是其中一例。[11]
又有法院的判決執行率，這是衡量法律的有效性的重要指標之一。2001年至2005年各級法院收結案560至590萬件，受理申請執行的案件為200萬件左右，其中80%為民事案件，這意味著有三分之一的生效判決未履行。而在法院發出執行通知后，自動履行義務占80至85%，另有15至20%為強制執行。[12]
法治方略自1997年提出己達十年之久，實際生活中，法律還多是超級紙上秀，私利才是硬道理。法律至上，信任法律，仍是看上去是理想中人。怪異的是，法學界批法條主義的聲音卻不絕于耳，在此禁不住要問一聲，法條都置之一邊，哪來的主義。這樣的主義，之于當下的中國，實是多多益善。
1.2.2 替代性對立
與明確違反制定法規范的積極對立不同，替代性對立使生活事實未進入制定法規范而被納入另一套治理術中，它們主要是：
a. 土政策之治
土政策相對于法律和國家政策而言，指各基層地方組織制定的較為具體的行為規則，它或是法律和國家政策的具體化，或在與法律和國家政策沒有根本沖突的前提下，規定本地本單位的特殊利益，還有的土政策則直接有悖于法律和國家政策。土政策既有普遍主義的成份，但更多反映出特殊主義；其適用領域廣大，靈活多變；實施上具有極強的行政性和圓通性。此為當代中國社會最主要的調控運行方式。
b. 思想政治工作
它包括道德教化，政治信仰，心靈撫慰等內容，所依據的主要是官方意識形態，主流的道德規范。雖然其有效性較前下降許多，但仍經常被正式強調并還有一定功效。這種方法的主要承擔者為各級黨組織，共青團，工會，婦聯，行政組織時而參與其中。其運行形式多種多樣：談心，家訪，獎勵（評先）與懲罰，通訊，板報，演講或報告，知識競賽，文藝體育活動等。
c. 新聞輿論
在中國，新聞自由的狀況雖還有待進一步改善，但新聞輿論一直直接影響甚至改變著社會的進程和人們的行為，其作用超過了在西方國家。尤是90年代中期以來，以批評和揭露重大和普遍性社會問題為主要任務的中央電視臺“焦點訪談”及《南方周末》是先鋒，其作用和受信賴的機制為：批評文章發表——重要領導人讀后拍案而起并作批示——有關執法司法部門迅速調查——很快有一個令大眾比較滿意的處理結論。另外，新聞輿論可使案件加速變成“事件”，一旦案件成為“事件”，獲得公正處理的可能性就大大提高，重慶釘子戶案是為典型。
d.關系規則(熟人主義)
這是素來重視人事人際關系的中國傳統文化留下的最大遺產。它以與己的親疏關系程度為標準來決定自己為人處世的態度和行為，從對己身，至親，近親，遠親，至交，朋友，鄰人，同鄉，同事，熟人，到對陌生人，各有一套標準，看菜吃飯，差別對待。它不僅常有悖國法，且也繞過土政策，行政命令，一般道德。現實的表現為“肥水不流外人田”，遇事首先想到找親朋故舊。熟人主義的制度體現為家族企業，以地方命名的“xx村”，同鄉會，它們尤在改革之初和難辦的事上作用顯著。
這四種方式均為正式或半正式的制度安排，其中，土政策之治本身具有官方性，只是在與上級，尤其是與中央相抗時才受到抑制；思想政治工作有較長的歷史傳統；新聞輿論效果最好，最得民心；只是最后一種——關系規則近幾十年來一直受正式制度的排擠和打擊。這一對立屬于當代中國的特殊問題。
1.3 事實與規范的緊張關系對何謂法律的挑戰
這兩類事實與規范的關系緊張問題同時指向何謂法律且有關聯。就中國而言，在認識論層面，就個案事實與制定法規范的不對稱性而言，由于既有制定法規范不能滿足事實的需要，行為者失去明確的行為指南，裁判者沒有明確的裁判依據，而一般又不可拒絕裁判。既然如此，法律是行為規則這種一般界說的絕對性必然受到質疑，引發出究竟何謂法律的問題，社會事實與制定法規范的不對稱性帶來的后果是，超前(國際比較和國內區域比較)使規范被束之高閣、規避、空轉，滯后使規范遭棄用。在發達國家，統一的、形式的、靜止的法律觀受到挑戰，糾紛多樣而解紛規則相同的觀念遭到質疑，由資本決定的法律不可能維護受資本驅使的人的權利，這導致法律多元、法律微型主義的主張日盛，法律應用也走向能動的多樣化。[13]
在倫理層面，主要于中國存在的這一種事實與規范對立帶來的后果是，雖有規范存在，但個案事實未進入規范，即存在通常所說的“令不行、禁不止”的問題。由于制定法的大量失效，使制定法還是否為法律遭到嚴重挑戰，緩和一些的說法是，當代中國究竟需要什么樣的法律。
2.既有解決方案及法律觀
2.1事實法律觀對規范法律觀的挑戰
上述關系緊張問題，尤其在認識論層面，顯然從規范本身難以完全解決，于是許多人轉向非規范的因素，人們以事實稱之。先來略回首一下以往的法律觀，以對規范與事實的不同態度，以往的法律觀大體可劃分為規范法律觀與事實法律觀。[14]
它們在主要依據什么來作出判斷上，或在判斷的形式標準與實質根據上顯現對立或不同。
2.1.1規范法律觀
規范法律觀指以預設和發現的規范尤其是制定法為判斷準據，即便不免削足適履也在所不惜，因其重外在形式標準，也稱形式法律觀。規范性不指既存的，而指應然的；它是規定性的，不是描述性的；是目的性的、普適的、權威的、有約束力的，故稱規范法律觀。雖然自然法學與法律實證主義在法的淵源上不同，但都致力于客觀的認識概念，實體本體論的法律概念，概括的意識形態和封閉的體系的理念，尤其是統一的規范標準，均屬規范法律觀。它們對法律的認識，在方法論上是一致的：
a.實體本體論。其最基本的特點是追求現象背后的純粹本質，因為與“實體”世界相比，人的現實生活是不完善的，實體為現實生活提供超歷史的永恒價值。法是一些固定不變的、先驗或后驗確定的類似實體的東西。
b.公理化傾向。它們認為法是一個合適的、精確的知識之封閉體系，在這個體系中一切個案事實都能得到滿足。它總是企圖尋找一種決定著全部生活的終極性實體，并從這種實體出發，來闡釋現實生活的全部內容。
c.演繹方法。由于它們關注的是生活背后的實體，亦即事物的“原型”，以為從這種“原型”出發就可以推演出現實生活的一切，因此，依唯理論的自然法學說，實證的法律規范來自絕對的法倫理原則，又從實證的法律規范中推出具體的法律判決，“春秋”決獄也為其屬；據邏輯-規范法律實證主義，具體的法律判決，同樣是不考慮經驗純演繹地、“嚴守邏輯”地出自憑借立法者命令的法律（法律材料）；據經驗-過程法律實證主義，習慣法雖是活法，但作為判斷依據時是死法；據法學實證主義，法可從歷史、概念中演繹出來。
d.規則與事實兩分，不考慮實踐。它們遮蔽和遺忘了現實生活，不關心應用法律中的創造性，法律人猶如復印員，判決是法的復制品。
當然，規范法律觀也有其明顯的優長，如自然法學說的優長是：強調法的內容正確性，價值優先，具有強烈的判斷功能；法律實證主義的講求法的形式合理性，使國家意志、政治斗爭合法化，法律的邊界也比較清楚；社會法學、歷史法學的重視法的實際有效性，法應與生活事實配匹，應有存在的合理理由。
2.1.2 事實法律觀
規范本體論對規范的對象——事實的漠視，規范對事實顯出的僵硬為20世紀諸多法學家看到，他們放棄尋找普遍的規范，而認為每個事實都有一個自己的規范，并從非規范角度提出種種命題。總體上看，事實法律觀認為形成判斷要考慮諸多非規范因素，如未包含在規范中的道德的、政治的、經濟的、社會的和文化的因素，甚至還有法官的經驗、是非感、心理狀態等，這些因素相對于預設的規范，是事實的存在，如謝罪坦白從寬處罰，是東亞法律文化傳統，這一傳統的“存在”構成了判斷的實質根據，故稱事實法律觀。這些因素雖是事實的存在，但它們同樣包含著價值判斷，只是不存在于預設的規范之中，如瀘州情婦遺囑案的判決理由是，因立遺囑人將財產贈予給與其有同居關系的人是不道德的，所以遺囑這一法律行為因違反社會公德而無效。由于它們也追求判斷的實質合理性，而實質只能是具體的，具體的又是有差異的，故又可稱“差異法律觀”。
必須注意的是，事實在本文中有兩層含義：一是作為規范的對象的事實，指實際發生的個案和規范面對的社會形態和社會結構，一是作為法律觀的事實，指預設規范中未包含的作為實質判斷根據的各種因素。事實法律觀就是要用規范中未包含的各種因素，去解決規范對個案和社會形態和社會結構顯出的不適應性。
以前后繼起為序，屬于這一派系的有：利益法學使法律面向生活，其判斷是非的標準不是法律而是利益，利益本身又是法律的目的；自由法運動反對對生活的概念式切割，強調法官據直覺的自由造法；現實主義法學以為法律不外是法官的預測，而非先定的規則；批判法學說法律充滿意識形態，是政治立場的反映；后現代主義法學基于社會尖銳對立的判斷，完全反叛了統一的法律的立場，而眼里只有分散的碎片式的法律。還有哈特規則的含義受制于語境的語境論；維特根斯坦規則只有在使用中才可確定含義的規則使用論；德沃金的原理形成于日常實踐，隨生活變化，方法為解釋，等等。
由于制定法的大量失效，中國學界一些人也走向非規范的考量，或作文化的解釋，或褒揚民間法，結果是不約而同地一致抑貶國家法，以法淵轉換是秩序形成的第一要義，它們大體都可歸于這一事實法律觀派系。當然，轉換的原因還有西方法律話語的強勢地位引起的反彈，同時西方法律話語無法對中國經驗現實有全面的觀照。
2.2 比較與總結
規范法律觀與事實法律觀這兩者在無論是法的價值，還是制度設計，及至司法實務等方面顯出不同，為明確起見，故以圖表形式分列出各自的主要傾向：[15]
雖然上列指標與特征并非十分完整與準確，清單是否夠長還可討論，關鍵詞是否關鍵尚待斟酌，且也未作慣常的概念辨析，但不難看出兩者的立場還是涇渭分明的。至于國別舉例，只能說英國和二戰前的德國更傾向規范法律觀，而當代美國和二戰后的德國則偏重事實法律觀，這里決無意作全有全無的判斷，僅是言說或多或少的程度。
上述兩種方案主要是西方的，中國只是一種伴唱者。西方的兩種法律觀均發生在西方早已確定了法治的治理方略的背景下，事實法律觀主要解決認識論上的尤其是個案事實與規范的不對稱性,且又有規則懷疑及至虛無傾向。中國的伴唱主要涉及倫理上的事實與制定法規范的對立關系，部分關系到認識論上的社會事實與制定法規范的不對稱性。而當代中國還剛踏上法治之路，事實與規范的緊張關系既有與西方相同的，如個案事實與規范的不對稱性，也有西方所沒有的，如倫理上的對立性。而社會事實與規范的不對稱性與西方既相同又不同。
因此，在法律觀上會出現中國與西方的不同，這樣我們不僅是要沿著上述法律觀的思路前行，而是更要去創立一種新的法律觀，它既要能回應認識論上的也可回應倫理上的事實與規范的緊張關系問題，既能普適于中西，又能照料中國的特殊。總之，它要超越事實與規范不可調和的兩端對立的二元法律觀。
3. 實踐法律觀
實踐法律觀的理論來源是實踐哲學，它在西方從亞里士多德經由康德、伽德默爾、阿倫特、布迪厄、到哈貝馬斯形成了體系性的理論，中國哲學更是以關懷人生實踐著稱，也構成來源之一。這里不去梳理實踐哲學的源流和體系，[16]
而是本著實踐的精神，借重亞里士多德傳統強調人的自我反思和自我調整能力的實踐觀，從實踐哲學中提取實踐的兩大特性：踐行，行動；反思，開新，反思性地應用到本文所提出的認識論和倫理方向的問題上，在兩個方向上展開實踐法律觀。也即，認識論上的實踐法律觀關注反思，開新，而倫理上的實踐法律觀則強調踐行，行動，它們構成了實踐法律觀的兩個維度。
3.1踐行和行動：回應倫理上的事實與規范的對立關系
以當代中國所存在的問題的嚴重程度來決定展開的次序，倫理上的事實與規范的對立關系是實踐法律觀首先要回應的。在此要強調實踐法律觀中實踐的動詞意義，即去實踐法律，實踐法律本身就是一種立場，一種態度，“實踐即美德”。要確立這種實踐法律的立場，有三種關系不可不略辯：
3.1.1.
知與行——知易行難。知與行，誰易誰難，不可一概而論，關于自然，知難行易，發明計算機不易，而使用非難事。關于社會則相反，老吾老以及人之老，婦孺皆知，又有多少人能把別人的父母當作自己的？制定法的大量失效是倫理問題而非認識問題，今天出現的違法早己不是不知法而違法，而是明知故犯。所以，以解決知識問題的普法宣傳和法制教育收效甚微，必須變法律知識教育為認同法律教育，有了認同法律的意識，法律知識多寡無關緊要。意識重于知識。
3.1.2.
實踐與認同——在實踐中認同。如何使人們認同法律及具有認同法律的意識，之于中國人，的確不啻是一種文化的轉換，實現轉換的最重要途徑是實踐。也許人們會質疑，倫理上的事實與規范的對立正好是對規范的不認同的結果，實踐是建立在認同的基礎上，只有先認同方才可后行動，這正好是本文力圖破除的一種思維定勢。與之相反，本文認為，認同源于實踐，惟有不斷地踐行方能生發出認同感。經驗業己作出了證明，大至30年前中國對外開放，小至國民穿西服，之初又有多少人認同，今天又有多少人懷疑，再清楚不過了。
3.1.3.
權利與義務——維權是義務。對于公民個人而言，由實踐達至認同的有效方式是在個案中維護自己的權利。我們也看到，中國的法治是在個案訴訟聲中成長起來：由黃碟案而知公權力的邊界，由孫志剛案而導致的法律重大改革——先是《收容遣送辦法》廢止，而后是《居民身份證法》出臺；由佘祥林案而引發的對《國家賠償法》的檢討，對公安機關偵查行為的規制，對刑訊逼供的遏制，等等。鑒于我們常常分裂成理論的巨人，行動的侏儒，必須要像耶林在百多年前所做的，為了伸張權利，他不惜顛倒權利與義務關系的常理，課以權利人以義務，把為權利而斗爭看作是權利人對自己的道德義務。這是我們今天中國人最缺乏因而是最需要的一種義務感。
實際上，對于實踐法律觀中實踐的動詞意義作再多的詮釋，意義總是有限的，因為踐行在根本上就不是一個理論理性問題，而是實踐理性問題，坐而論道，不如起來行，“朝著炮聲響起的地方駛去”，這是行動者永遠的“軍規”。
3.2反思和開新：回應認識論上的事實與規范的不對稱性
反思和開新意味實踐不僅是踐行既有方案，而還指去發現解決問題的新的可能性，并在眾多可能性中作出抉擇。之于法律觀，反思和開新是以預設的法律的未完成性這一判斷為前提的。由于人的理論理性的局限，總會給非科學、信仰留下一些地盤，預設的法律也不例外。它更像一份音樂總譜，一幅工程藍圖，總譜仰仗演奏獲得韻律，藍圖須在施工中完善。預設的法律的未完成性在制定法中一目了然：一是存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外，如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規定；二是合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內容適當等價值評判規定；三是情節嚴重或輕微、重大損失、嚴重后果、數額巨大、必要限度、重大誤解等程度規定；四是事實清楚、證據確鑿、內容具體確定等確定性規定；五是；保管不善、不可抗力(不能預見、不能避免并不能克服)、明知、危險方法等其他規定。[17]
這些規定在制定法中為多數情形，均無法直接應用到確定的事實中，多數既有規范只是一個框架，一個待具體化甚至可修正的大前提。由此也可見，規范法律觀將法看作是一個合適的、精確的知識之封閉體系，在這個體系中一切個案事實都能得到滿足，只是一個公理化之夢。所以，人們在指南、準則意義上定義法律不無準確，指南只指明方向，要到達目的地，尚有不少岔路口需試探判明。但也不能像事實法律觀連這一指南也不要，那會極易誤入歧途，走上不歸之路。
如前述，事實法律觀主要解決認識論上的尤其是個案事實與規范的不對稱性,糾正規范法律觀包打天下之致命的自負，但它具有的規則懷疑及至虛無的傾向必須修正。實踐法律觀要解決這種不對稱性，需平衡好事實與規范的關系。為了方便理解，先須表明，本文所用的法律指預設的規范，與事實無關，而與事實發生關聯后形成的規范稱為法，以體現法律觀的實踐性，也因此法是行為的理由。下面以六個命題展開論證。
3.2.1.法是關系的本體
規范法律觀把法律被當作一個物質對象，一個相對于人們思維而存在的外在“客體”和實體，“主體”能不摻入主觀成份地把握其純客觀性，這是一種受導于自然科學思維的實體本體論，人們使用的方法是發現。如以自然法學為代表的客觀存在論，自然法學視野中的法雖形態各異，如邏各斯，上帝法，理性法(人的理性可認識)，但都屬于“預先給定之物”，它們像客觀規律一樣，為預設的、不變的，客觀的，不證自明的，具有公理性。事實法律觀又脫離了一般的“法”，預設的法，去發現具體的適合某個問題的根據，不承認法之本體，因為本體是統一的，所以也就不承認法是統一的。
實踐法律觀承認法有本體，但這一本體不是外在于主體的實體，而是打上法律尋找者的印記，創造的成份在尋找法律的過程中一直起著作用。人們現在甚至發現，即便在自然科學領域，也不可能處處排除知識的主體性。即便將法看作是客體，也被主體化了，一切法不過是對人的行為之價值判斷，如損害要賠償，殺人者死，禁止民間借貸，行為與結果之間并不具有如天下雨地就濕的必然聯系，并不存在損害要賠償的客觀規律。
但僅強調知識的主體性，客體的主體化，容易走向價值相對主義，因為主體具有歷史性，其價值判斷也具有歷史性，法便顯出異質，法的統一性喪失，出現你有你的道理，我有我的主意。要克服這一上帝既死，元規則不再，是非難定的紛爭，不僅要像德沃金那樣，堅定唯一正解的信念，以發現人類共同生活的基礎，更需要知道如何獲得唯一正解。這就是要把握主體的關系性，主體是在關系之中，必須在主體與主體的關系之中發現法之本體。發現的方法是實踐，在實踐中通過獲得唯一正解。因此，法的本體是關系的本體，具有主體間性，這尤體現在“契約即法”及以意思自治為基礎的私法中。像康德在力圖調和形式與內容時曾言“概念無內容是空洞的，直觀無概念是盲目的，”
法的是關系的本體這一命題著力使主客一體，法之統一，至少在底線規則上。
3.2.2 法是規范與事實相互關照的續造性結果
我們己知預設的法律是未完成的法律，那么，如何使預設的法律變成具有完成性的行為理由？這要對規范與事實進行處理，實際是發現規范與事實是否存在意義的同一性。這一發現過程就是等置，等置就是要將事實一般化，將規范具體化。事實總是表現為個案，將事實一般化就是把個案向規范提升，看其是否存在規范中行為構成規定的要素。而規范總是表現為一般，將規范具體化就是把規范向個案下延，看其是否能滿足個案的要求。這一過程體現出事實與規范相互關照，法律者要在事實與規范之間來回審視，因為既有規范改變著事實、改變著世界，事實和世界也在影響既有規范。這就賦予了等置的性質不是按圖索驥，不是決定和推論，也不僅是解釋，而且也是積極的續造性行為。這種續造性行為未拋開既有規范，而是在其基礎之上，但又不固守既有規范；這種續造性行為以事實為對象，但又不倒向事實，成為事實的記錄。
因此，真正的法，即作為行為（包括裁判行為）的理由的法，是對事實與規范進行處理的結果，是應然與實然的對應。既有規范不論何種表現形式，是制定法還是習慣法，只是未與事實發生聯系的行為的準則，只有外在的指導力而無內在的約束力。在前述“黃碟案”中，法律規定的住宅或公共場所均未預設集住宅和診所于一身的場所，只有聯系到這一公私混合地帶之事實，依“有疑從輕”
原和適用于公民的“法不禁止即為允許”的原則，使用限制解釋方法，將之從公共場所中排斥出去，或使用擴大解釋方法，將之歸入住宅。經此解釋與選擇，預設的法律才蛻變成了具有完成性的行為理由。
3.2.3 法是一元的
法是在事實與規范之間形成的，但如果應然中沒有實然的成份，應然不對實然開放，實然中不包括應然的成份，實然不對應然開放，如果在應然和實然之上不存在一個共同的上位概念，何以使應然適應實然，使實然適應應然，何以能將規范適用到事實上。事實法律觀與規范法律觀無法回答，它們均是以事實與規范兩分為基礎的二元方法論。二元方法論的要義之一是，事實是事實，規范是規范，二者分屬不同領域，前者為外在的、客觀的實在，可感覺，可測度，后者為內在的、主觀的評價，可體驗，可領悟。因此，二元方法論的要義之二是，事實與規范不可相互推導，如從損害中推導不出賠償，要不要賠償是人為的設定，正如拉倫茨指出的：“當我們將該案件事實理解為法律構成要件所指涉的事實時，已經帶有價值判斷的性質或已然是一種有評價性質的歸類行為。”[18]
那么，事實與規范能相互關照的根據究竟在何處呢?
據考夫曼，應然和實然在結構上是糾纏在一起的，具體為，事實與規范共有一個上位概念，它就是“根本之存在”(seinüberhaupt)，它既“是”事實上，也“是”規范上的東西。或者說，案件與規范雖不相同，然而卻相似，即在法之意旨（ratioiuris）或事情的本性(natur dersache)這個具體點上是相似的，規范與事實，必須存在意義關系中的同一性。[19]
這就化解了二元方法論的事實與規范不可相互推導的難題。化解的方式是對規范與事實進行等置，找到兩者是否存在意義的同一性，如在旅客列車廁所中搶劫現金若干、手機一部這一個別事實與中國《刑法》第263條第一款的一般規定：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，存在意義的同一性，即搶劫財物。[20]對這一個別事實與這個一般規范進行等置，便形成了在旅客列車廁所中搶劫現金若干、手機一部屬于搶劫公私財物的判斷。對規范與事實進行等置所形成的判斷是法，這種法溶規范與事實于一體，當然是一元的，同時，法的這種一元性是在等置實踐中產生的。
3.2.4法是具有說服力的意見
預設的法律只是一個指南，經過對規范與事實進行等置后而形成的作為行為理由的法，是否就成為具有絕對合理的知識，即真理，也不可作肯定回答。借用柏拉圖對“知識(episteme)與意見(doxa)”的區分，他認為知識是人類理性認識的結果，是對事物本質的反映和表述，不同于人類感性認識所產生的“意見”。[21]本文并不站在柏拉圖的立場上，而以為意見的特質是可能性大于確定性；懷疑大于確信；選擇大于服從；創造大于因循。[22]
就法是意見而言，理由如下：首先，因為在等置中主體不可能價值無涉，解釋者均有是非感，是非感存在先見、前理解之中，解釋者的立場偏向，就決定了不存在能普遍接受的要么對要么錯的判斷。其次，我們處在一個價值多元的社會，極端的懷疑論者甚至認為，連數學都屬于意見，比如，幾何體系也只是建立在武斷的假設基礎之上。再次，每個人都有資格發表他的意見，互聯網給發表意見提供了便利。無論人們意識與否，各國訴訟程序上的二審三審終審制，有的終審之后還可申訴，法官是裁判者，但其立場不外也是意見，如英美法院的法官意見分為：一致意見（per curiam opinion）、多數意見（majority opinion）、相對多數意見（plurality opinion）、附和意見（concurring opinion）、反對意見（dissenting opinion）或少數意見（minority opinion）、附帶意見（obiter dictum），對法是意見的論斷，這些均是極好的制度證明，所謂“鐵案”只是相對而言的。
將法說成是意見，并非意味法律人可以任意，反倒加大了法律人的責任。因為你不是真理在握，不可輕下斷語，對假設(判決、判斷)要小心求證。要常感如履薄冰，如坐針氈。不能直奔結論，開門不見山之于法律人不是壞事，要讓人望山跑死馬。意見是通向唯一正解的正途，唯一正解雖不能得，但心應向之，這才能使結論更具說服力，更有可接受性。法是意見，那么，相形之下，預設的法律是知識，區分的根據是，預設的法律關聯著過去的定型事實，是對過去的事實的知識，知識具有可應用性，法關聯著當下的新事實，是對當下的事實的意見，意見具有創造性。
3.2.5法是實踐智慧
法是意見也暗指法是智慧。所謂智慧指不拘教條的辨析和創新能力，智慧具有因時空而異的歷史流變性，非知識所能逮。拉丁文jurisprudentia本意為法的實踐智慧，關于它的學問稱為法學，所以烏爾比安說“法學(jurisprudentia)是神人之事，公正非公正之藝術”。這與今人將法學看作知識不同。法學經歷了從智慧到知識的變化，以德語為例，在德國自然法學家克里斯蒂安·托馬修斯(christianthomasius,1655-1728)以前，德語中法學一詞為jurisprudenz，它直接采自拉丁語jurisprudentia，僅在詞尾作了些微變化。托馬修斯以后，法學又有一個新表達rechtswissenschaft，它由recht(法、法律、權利)和wissenschaft(科學)合成而來，直譯為法律科學，通常也可稱法學，它是jurisprudentia和英語及法語jurisprudence的德語對譯，[23]
顯然，這是受當時日益興盛的科學的影響所致。后來rechtswissenschaft一詞日益取jurisprudenz的地位代法學之謂，法學也從智慧變為知識。當然，互換使用的情況仍存在，但jurisprudenz現只更多指rechtswissenschaft出現以前的法學，和今天狹義的法學，即法律教義學(rechtsdogkatik)，意為有關現行法律的學說。為與rechtswissenschaft區別，也為了準確反映了從前法學的實踐智慧(prudentia)的品質，我常將jurisprudenz譯為實用法學。
這里將法不僅視為是智慧，還看作是實踐智慧，參考了智慧的特征和當代實踐哲學的主旨：提倡反思，反對科學主義使人喪失自主性和行動自由，這可從以下五點來進行理解：
——法不是指預設的知識，而是形成于應用預設的法律的活動中；法的具體此在形式，法律人將如何言說，總是存在于法律應用之中。
——在法律應用中要聯系具體的情境，要考慮個案事實及變化，隨歷史變遷而動；
——要重視判斷者的反思和自我調整能力，個人的經驗，而非完全從預設的法律的規定性出發；
——這一反思和自我調整的能力不是像知識那樣，可以通過教育而獲得，而是既不可學也不可教，是在法律應用中逐步獲得的。實踐出能力，“草鞋無樣，邊打邊像”；
——法律應用追求的目標為恰與其份，個別正義。
總之，法是一種去實踐才能領悟和獲得的智慧。
當然，在實踐中需有方法的技藝，法律是“什么”有賴于“如何”應用法律。方法具有兩個功用：應用和續造預設的法律。應用預設的法律之方法有法律解釋，法律推論（演繹），法律論證。對預設的法律進行續造之方法包括：客觀目的探究（目的論限縮或擴張）；法律修正、正當違背法律；法律補充、反向推論；歸納、設證、類比；論證、詮釋。法作為實踐智慧，是通過后一類方法續造預設的法律的結果。[24]
3.2.6 預設的法律是一般準則，法是具體理由
至此，本文實踐法律觀下的預設的法律與法顯出區別。作為行為的準則或指南的是預設的法律，預設的法律是一般規范，是一個待具體化甚至可修正的大前提。對一般規范與個別事實進行等置后而形成的作為行為理由的是法，法是個別規范，直接約束人的行為。法在預設的法律是精確的情形下與后者一致，但這為少數情況，多數情況是法律不能直接應用，只是作為形成法的材料，正是由于此，我們遂將未與事實發生聯系的法律稱為法的淵源或法的材料，意為可以基于那些淵源或材料去尋找理由，但它們本身不是理由，就象木頭與木桌的關系，木頭可制成木桌，但木頭本身不是木桌。因此，作為判斷根據的不是預設的一般規范，而毋寧是被判斷者“主體化”了的個別規范，任何的判斷都不是直接依據預設的一般規范的判斷，而是依“被正確理解的一般規范”或“被正確續造的一般規范”的判斷。
例如，德國民法典第138條，中國民法通則第七條均規定了民事法律行為不得違反善良風俗或公共秩序和社會公德，這是道德的法律化，是“以禮入法”。但什么是善良風俗或社會公德，這兩條本身未指明，因此，它們還只是法的淵源或法的材料。由于法律給了法院將道德具體化的合法權力，法官依職權可以在個案諸如情婦遺囑案中賦予其具體的內容，這一具體的內容，如將財產贈予給與其有同居關系的人是不道德的/道德的，是判定遺囑是/不違背善良風俗或社會公德的個別規范或理由，只有個別規范或理由才對案件有決定意義，有決定意義的才是法。
當然，這不排斥人們在日常語言中法律與法不分，將預設的法律看作是法，有直接的約束力；也不排斥學界關于法與法律在抽象與具體上的區分習慣。這里將預設的法律與法分別開來，是以是否對人們行為和判斷有實質性的直接約束力為標準，應用性更強。必須指明，這里的法律與法的兩分也有別于法律現實主義的偏激立場：只承認判決為法，否認預設的法律的意義。它不僅使立法成為多余，更使人們手足無措。本文將預設的法律在總體上看作是一般行為準則，就是承認其對人們的行為有一般指引作用，法是對預設的法律“續造”的結果，“續造”一詞點明了法律與法由蛹至蝶的羽化關系。易言之，這里的法律與法類似存在與存在者人的關系，存在只有通過存在者人才可問，才顯現，法律只有通過法才可行。這正應伽達默爾的實踐哲學的精義：惟有對總體的具體化才賦予所謂的應當以其確定的內容。
3.3 反思與開新的可行性
論證完此一反思性法律觀生成的必然性之后，還必須討論其應用的可行性。正如前述，在法治國家，百年來人們一直關注著事實與規范的分裂，并試圖彌合之，只是欠缺一種居主流地位的有說服力的理論，而司法走得更快一些，但并未因反思與開新而導致普遍的任意裁判，或產生什么“司法不公”、“執行難”之類的問題。任意裁判的避免或恰與其份的實現，有賴于裁判者道德與技藝俱佳，兩者相得益彰，否則便是：道德無技藝空乏，技藝無道德可怕。之于中國，要令裁判者兼具道德與技藝，尚需大量時日，任意裁判與恰與其份又常常僅一步之遙。對易于誤識甚至故意走錯這一步的憂慮，是本文思路見于四年前的一次學術報告，優秀命題多次在博士生研討課上被討論，及至今天才成完整文字的原因。但愿這是對理論在實務界的效應的高估和對裁判者道德與技藝水準的低估，無論如何，避免任意裁判，實現恰與其份是反思與開新必須直面的，也是人們要努力奔向的至高境界。鑒于這一本領是在踐行中練就的，同時考慮到能在更大范圍內討論這一法律觀，遂暫時置這種憂慮于不顧而將之和盤托出。
另外，法律約束的對象(主體)具有中間性，法律的約束力形式上達及所有主體的行為，但法律上的行為標準以中人為基礎，理由在于大多數人可及，便于形成社會秩序。因此，不能完全實現實踐理性追求的對每一情況都處理得恰與其份，達到個別正義，玩美女人廣告一案便是證明。[25]
4. 結語：看山是山與看山不是山
宋代禪宗大師青原行思創參禪的三重境界：參禪之初，看山是山，看水是水；禪有悟時，看山不是山，看水不是水；禪中徹悟，看山仍是山，看水仍是水。略加改造用于理解何謂法律就是，在倫理上，欲消除事實與規范的對立，一定要看法律是法律，雖對法律懵懵懂懂，但應執著地相信法律是真實的，并對法律有種信徒般的崇拜。當我們在應用法律的過程中，由于與事實的隔閡，便對法律產生了懷疑，在認識論上，就要看法律不是法律。最后，經過在規范與事實之間的輾轉往復，累積到一定程度，這時，看法律有了新得，這法律已與事實結合，羽化成了法。
質言之，實踐法律觀力倡先踐行法律，以反對有法不依，對法律的忠誠感，法律教義學的方法，缺一不可；再在踐行中反思法律，以反對法條主義，這要兼具法哲學的批判和創新精神；最后形成新的法，達至合理的秩序。實踐法律觀以踐行法律，應對中國成就法治的特殊使命，以在踐行中反思法律，滿足世人追求恰與其份的創造之普適要求。
論民事法律行為在司法審判實踐中的意義
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事本文由論文聯盟//收集整理法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發？
第二，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
總之，每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
論文摘要：實踐性教學環節的缺位，一直以來都是實行以學生自主學習為主，教師集中面授為輔教學形式的廣播電視大學遠程開放教育整個教學過程中最為薄弱的一個環節。而實踐性很強的法學學科，實踐性教學環節的缺位，更是電大法學專業學生實際操作能力和就業能力的詬病。對現代遠程開放教育法學專業實踐性教學現狀進行了分析，對法學專業實踐性教學改革的必要性進行了闡述。
論文關鍵詞：遠程開放教育；法學實踐性教學；缺陷；實踐實習模式
一、現代遠程開放教育的特點及法學專業實踐性教學的現狀和缺陷
作為成教學院的廣播電視大學，具有許多與普通高校不同特點。首先，在校學生大多為在職成人，實行的是以學生自主學習為主，教師集中面授為輔相結合的教學形式。學校與學生、教師與學生之間，基本上處于準分離的狀態。其二，在校學生之間因各自的工作學習時間的不一致，學生學習時間與公檢法等部門工作時間的沖突，導致學校無法按照既定的教學計劃，組織和安排學生在固定的時間內參加集中的實踐性教學，即社會調查各類實習、見習等相應的社會實踐實習活動，實踐性教學活動無法落實到位，整個實習環節形同虛設。因實踐性教學環節的缺失，學生畢業前的作業，如社會調查報告往往是，虛擬、摘抄一個案例分析，隨便找個單位蓋章了事；論文也多般是沒有任何社會調查事實的基礎和自己獨立的觀點，東抄西湊他人作品的敷衍結果。其三，法學專業課程設置和人才培養的定位存在極大的缺失和反差（錯位）。法學專科開設的18門選修和必修課程中，只有律師實務，法學本科20門課程中，也只有法律文書這二門與具體法律實務有關的課程，而以培養和訓練學生實際操作能力為主要目的的實踐性課程幾乎就沒有開設。課程的設置仍然是以通識教育為主，缺乏實踐技能的訓練和應用性的考慮。通過在校期間的學習，學生最大收獲就是拿到了預期文憑，而沒有學到多少東西。專科的學生畢業后，連起碼的法律文書都不會制作，更談不上“熟練掌握法律輔助崗位所需的技能”了。非法律專科的法律本科生畢業后，連起碼的訴訟流程都不了解，就更談不上熟練操作和運用了。這樣的學生畢業后，普遍缺乏實際操作能力，無工作的在就業時處處受阻、困難重重，已經在職的也因缺乏實踐技能和競爭力，壓力巨大，危機四伏，難以適應當前社會發展的需要。故現行遠程開放教育法學專業實踐性教學的現狀，既不適合遠程開放教育狀況和特點，又不適應電大學生個性化的需求，存在嚴重的缺陷及弊端。
二、探索實踐性教學改革，培養和提高學生實踐操作能力和專業素質的必要性
法學是一門實踐性很強的學科，這決定了其從業人員必須具備很強的職業素質和專業技能。我國無論是哪種高校的法學教育，均存在著學校教育與職業教育脫離的弊端，至今仍未有較大的突破和改觀。隨著我國司法體制改革的不斷深入，法律職業者必將成為一個專業化的職業群體，專門的法學教育也必然成為通向這一群體的必經之路。法律職業教育的任務，必然要由高校法學教育來承擔，法學教育向職業化轉型勢在必行。以筆者所在的課題小組，對本校08秋至11秋三年七屆的學生的調查研究為例，其中有85%以上的學生為在職人員，且大多數已經在本單位從事與法律事務相關的具體工作。這部分學生將獲取文憑和學以致用或現學現用，為主要追求目標。他們多從實際工作需要出發，往往都帶著在工作中遇到的具體實際問題來學習，把學習過程看作是一個能迅速提高自己處理問題的能力并發揮其潛能的過程。希望所學知識與對提高其本職工作技能有直接的效果和作用，并且能迅速將所學知識轉化為實踐中的能力。理論知識的掌握，實踐操作能力的提高，直接影響到了他們的職業生涯和生活條件。另外15%的學生，也大多都抱有將來從事法律方面工作的擇業期待，選擇了法律專業，希望通過學習獲得入職的學歷條件和競爭就業的基本技能。他們在實踐性教學過程中既不缺乏學習能力也不缺乏參與熱情，其缺乏是參與鍛煉的條件、機會和場所。“重理論，輕實踐” 或者說實踐教學環節的缺位，一直是遠程開放教育法學專業學生較為明顯的缺陷，也是造成學生“學無所獲”、“學無所用”的主要原因之一。故在進行理論基礎知識傳授和學習的同時，將能力的培養提高到與知識的獲取具有同等甚至更高的地位，是急需解決的重大問題。學校不僅要傳授給學生必要的、精深的法學原理和基于現行法律規范的法律知識，而且要使學生掌握現實生活中靈活運用法律的各種技巧、方法、能力的能力和素質，學會如何與各種人物和機構打交道的能力，學會如何分析、查證事實的能力。構建一種既能適合遠程開放教育狀況和特點，又能適應和滿足電大學生個性化需求，培養和提高學生實踐操作能力和專業素質的法學專業社會實踐實習模式，注重學生職業素質和專業技能的培養，成為推動電大法學教學改革的深化，彌補電大遠程開放教育法律專業實踐教學環節的不足，提高教學效率，實現教育部提出的構建“專業學習與法律服務一體化”人才培養模式的重大課題和必經之路。
三、實踐性教學模式的構建和應用
實踐性教學指的是培養和訓練學生運用法律知識和技能解決社會實際生活中發生的法律問題的專業素質和專業技能能力的活動。學生在此過程中必須完成由一個被動的聽課者到一個主動的辦案者的身份轉換，通過對具體而實際的問題的解決，鍛煉學生的實踐能力，并在此過程中獲得技能的提高。
（一）根據人才培養定位的要求，調整法律專、本科實務性教學課程的設置和安排。我國法律教育目前存在的框架為：專科、本科、研究生、博士生等四個層次。為社會提供了從事法律教育和法學研究的學術類法律人才和包括律師、法官、檢察官等應用類法律人才、和以輔助律師、法官、檢察官工作為職責的法律輔助類應用人才等三個類型的法律人才。法學專、本科教育在上述格局中位于應用類法律人才、初級應用人才和法律輔助人才培養的底端。據此，電大法學本科的人才培養定位應該是：有必要的法學理論基礎知識和較強的法律應用能力，熟練掌握各崗位所需的專業技能，有良好職業道德和敬業精神的應用型法律人才和初級應用人才。法學專科的人才培養定位則是：輔助律師、法官、檢察官工作為職責的法律輔助類人才。但現實中電大法學專、本科與法律實務有關的課程的設置和其法律人才培養的定位卻存在著較大的反差。
司法考試改革后，所有法學專科畢業生都被排除在了司法考試的門檻外，這一變化對我國原有的法學教育人才培養的格局形成了強大的沖擊。法學專科畢業生如不繼續深造，提高自己的學歷，則無法參加司法考試，無法獲得律師資格，更不可能去從事律師工作。故全國各類高校法學專科在此變化后，都紛紛取消了《律師實務》這門課程。而筆者所在省的電大系統，在司法考試改革實施多年后，在法學專科仍然沿襲老的教學計劃，繼續開設本應在本科開設的《律師實務》專業課程，這顯然是與其培養目標和專業定位存在著相當大的反差。經學校領導同意，在學校的大力支持下，筆者結合電大法學專科人才培養定位和需要，開始在本校著手對法學專、本科《律師實務》和《法律文書》課程設置和具體的教學內容及方式等進行了改革嘗試。將《律師實務》調整到法學本科，取消法學專科《律師實務》代之以《法律實務》，增開法律文書和診所式法律教育課程，加大了實踐教學的比重。這樣更便于專、本科的學生，根據其擇業和職業發展的需求，有針對性的進行實踐鍛煉，更好的掌握基本技能。
（二）根據教學計劃在基礎性階段對規定的課程，在制作多媒體課件中同步推出手機課堂和網上模擬法庭。根據教學計劃學生在入學的第一學年，主要的學習任務是通過對專業基礎課程的學習，掌握系統的理論知識的基礎性階段。筆者所在的課題小組成員，在基礎性階段對規定的課程，除舉辦案例設計、法律文書制作等多種競賽外，還在所教學科的多媒體課件制作中同步推出便于學生學習的手機課堂和網上模擬法庭的設置。課件中設有課程介紹、課程學習、課堂討論、案例分析和經典判例、法律法規、司法解釋及規章，法律文書樣本，常見合同范本，國際條約與國際慣例，等參考資料、在線作業、網上模擬法庭、課程日歷等18個欄目，同時還導入了中央大電、省電大、南昌電大學習平臺和在線課堂的鏈接，同步推出的手機版移動課堂和網上模擬法庭，拓展和延伸了傳統實踐性教學活動的空間和實訓模式及條件，拓寬了學生的學習渠道和視野，便利了學生的學習，促進了教學方式的改革，創設了一個具有學習設備小巧輕便、資源傳輸方便靈活、物理空間布局自如、人際交流直觀真實等特性的實踐性教與學的環境，將原來集中進行的實踐教學活動，分化穿插融入到了學習過程的各個環節中。
（三）構建了以校內模擬法庭為主，校外實習基地為輔的實踐實習的模式。如前所述，在固定時期內到法院進行旁聽，到相關單位去走訪，到公檢法等單位去實習等傳統的社會實踐教學形式，與電大學生的特點和狀況存在根本性的沖突。為解決這一矛盾，筆者所在的課題小組，制定了一套較為完整的模擬法庭教學制度和操作規程。在學校建立了相對固定和規范的“模擬法庭”教室，購置了法槌等相應道具和服裝，設計制作了與教學計劃和進度相吻合的各類案例，邀請了公檢法部門的專業人員，選擇節假日學生休息的時間舉辦模擬法庭。模擬法庭教學就是以模擬法院開庭審理的方式，通過學生親身參與，將課堂中所學到的法學理論知識、司法基本技能等綜合運用于實踐，活學活用，以達到理論和實踐相統一的教育目的的教學模式。我們在非畢業班，組織學生分別結合所學知識，舉辦班級模擬法庭，由任課教師擔任審判長，其余角色分別由本班學生擔任，庭后由任課教師和邀請的公檢法部門的專業人員進行點評，并就相關問題展開互動和交流。在畢業班舉辦由法學專業全部學生參與觀摩的公開的模擬法庭活動，之前在學校進行公告，并要求全校法律專業的師生進行觀摩。模擬法庭審理的案件，律師（各方人）、審判長、審判員（陪審員）、各方當事人、證人等全部角色均由學生擔任。通過模擬法庭的教學使學生的學習狀況從被動接受轉變為主動參與，學生成為學習的真正主體。學生不僅能將書本上所學的知識運用到庭審中，還能夠進一步加深書本知識的理解，熟悉法庭審判的程序各個步驟和環節，并掌握了舉證、質證、辯論的技巧。通過模擬法庭中的學法和演法，充分滿足了學生的好奇心，有效地激發學生的參與和求知的欲望，且充分調動了教師與學生兩大教學主體的積極性、主動性和參與性，尤其是最大限度調動了學生的主體意識。模擬法庭的實際操作訓練，使學生學到的知識得到進一步的鞏固，能力得到了充分發揮和鍛煉，成為學生進行實踐性作訓的主要渠道和場所，畢業班學生在個中的表現則作為其“社會實踐”課程的主要考核依據。
本課題小組將第二學年作為實踐性教學的拓展性階段。在拓展性階段，小組在本校舉辦模擬法庭的同時，著手與律師事務所進行商談，在律師事務所共建了固定的校外實習基地。在完成教學計劃課程的同時，利用節假日組織學生到校外實踐基地進行對應課程內容的見習，讓學生接觸真實案件參與具體的法律實務處理，拓展學生的實習內容和實訓空間。學生在校外實踐基地從所接觸的真實案件的零散案件材料入手，學習進行分析、歸納、篩選，找出有關的法律要點、尋找適用的法律規范、形成自己的辯護或意見。學生通過校外實習基地實踐實習活動的鍛煉，在接觸具體、真實的當事人和處理真實的案件過程中，鞏固了所學的法律基礎知識，掌握、學會了法律技巧的運用，積累了辦案的實戰經驗，培養和提高了學生的合作能力、獨立思考能力、創新能力及解決問題的能力，滿足了學生的需求和社會對法律輔助人才和初級應用人才的要求。
摘要：加強“思想道德修養與法律基礎”課實踐教學有利于該課程目標的實現。文章通過對“思想道德修養與法律基礎”課實踐教學的必要性進行分析，正視其存在的問題，選擇恰當路徑，以期提高該課的實踐教學實效。
關鍵詞：“思想道德修養與法律基礎”課；實踐教學；路徑
近年，“思想道德修養與法律基礎”（以下簡稱“基礎”）課實踐教學雖獲得一些經驗，但仍存在不少問題，這直接影響了教學效果。筆者認為，要達到實踐教學效果，必須對實踐教學的必要性進行審視，正視其存在的問題，選擇恰當的實現路徑。
一、“基礎”課實踐教學的必要性
第一，“基礎”課實踐教學是大學生思想政治教育的本質要求。加強和改進大學生思想政治教育的指導思想是馬克思主義思想，具有非常強的實踐性。辯證唯物主義認識論、關于教育與生產勞動相結合的理論、關于人的全面發展的理論等為大學生思想政治教育實踐教育提供了理論支撐。社會實踐是大學生思想政治教育的重要環節。[1]“基礎”課實踐教學是思想政治教育主渠道的重要組成部分，必然體現大學生思想政治教育的本質要求。
第二，“基礎”課實踐教學是思想政治理論課的內在規定。增強思想政治理論課的實效性，要求堅持理論聯系實際的原則，真正貼近實際、貼近生活、貼近學生。高等學校思想政治理論課所有課程都要加強實踐環節。[2]“基礎”課是思想政治理論課的重要組成部分，突出特點是具有鮮明的實踐性，要求在進行理論教學的同時加強實踐教學，增強大學生對課程理論知識的理解，實現思想道德和法律素養內化與外化，達到思想政治理論課的教學目的。
第三，“基礎”課實踐教學是大學生全面發展的需要。思想政治教育的培養目標是促進人的自由全面發展。馬克思主義認為，實現人的全面發展的唯一方法就是教育與生產勞動相結合。“基礎”課實踐教學就是謀求大學生各方面協調發展，使大學生知行統一，平衡發展。它要求在教學過程中以培養學生“實踐體驗”與“內化踐行”的學以致用的能力為目標指向，引導學生努力把道德、法律認知轉化為道德、法律實踐。
二、“基礎”課實踐教學的現狀
隨著教學改革的不斷深入，實踐教學環節的作用日益凸顯。但由于受諸多主客觀因素的制約，許多高校“基礎”課教學中出現了理論教學與實踐教學長期“脫節”的現象。
第一，認識不足，導致組織脫節。基于認識上的偏差、重視的程度，導致了在實踐教學組織上的脫節。主要表現在：一是學校重視不夠。雖然為了落實國家政策，許多學校從“形式”上制訂了相應的實踐教學計劃，但實質卻不能落實到位。二是教師認識不足。一些“基礎”課教師沒有轉變教育觀念，認為只要課堂理論灌輸好就能達到教學目的，忽視了實踐的作用，阻礙了學生的知行轉化。三是大學生參與意識不強。許多大學生把實踐看做“額外”增加的一個負擔，“被迫參加”，沒有認識到實踐教學的作用。四是社會認識不足。很多單位擔心會帶來麻煩或不便，不愿意本單位成為大學生實踐的場所。
第二，形式單一，導致活力不夠。“基礎”課實踐教學在內容設計上一般能夠結合時展和學生實際進行安排，但在形式上表現單一，如一味地開展校園文明調查、各種主題校園辯論、演講、志愿活動等。雖然這在深化理論認識上有一定的作用，但是活動一過，又回到“從前”，與開展實踐教學的本質要求尚有很大差距，實踐教學活力不夠。主要原因有二：一是實踐教學活動缺乏有效管理。沒有形成有效的管理模式，沒有夯實有效的實踐教學載體，為了完成實踐教學計劃而完成。二是實踐教學途徑創新不夠。實踐教學是一項極富創造性的活動，應充分利用課堂、校內、校外資源，創新實踐教學模式。
第三，流于形式，導致實效缺乏。在“基礎”課實踐教學中，不管是社會、學校、教師、學生都認為實踐教學的目的很好，但效果很差，實踐教學往往流于形式，缺乏成效。主要原因：一方面，實踐教學雖然已經納入了教學考評，但是其科學性值得考證。有些學校簡單地將“基礎”課實踐教學劃做教學的一部分，沒有具體的辦法，如做與不做、做好與做不好沒有標準。另一方面，把實踐教學當做一個短期的教學任務來實施的行為，忽視了實踐教學的主題選擇、運行監控和效果反饋，造成很多實踐活動流于形式。
第四，保障不力，導致機制不暢。“要建立實踐教學保障機制，探索實踐育人的長效機制。圍繞教學目標，制定大綱，規定學時，提供必要的經費。加強組織管理，把實踐教學與社會調查、志愿服務、公益活動、專業課實習等結合起來，引導大學生走出校門，到基層去，到工農群眾中去。”[2]這充分表明，“基礎”課實踐教學，是一項系統工程。而“基礎”課實踐教學在學校往往表現為“單打獨斗”，校外也是“只身投入”。主要原因：一是協調機制不暢。學校教學部門之間，學校和政府組織、社會組織之間，教師和學生之間都不同程度地存在著溝通不暢的問題。二是保障體制不全。“基礎”課實踐教學需要的必要經費投入，學校往往在支持上大打折扣。
三、“基礎”課實踐教學的路徑選擇
“基礎”課實踐教學的路徑選擇，就要針對實踐教學存在的問題，從認識和目標、內容和形式、機制和方法、評價和考核等方面，構建一個較為系統、科學的實踐教學體系。
（一）更新觀念，提高認識
提高對“基礎”課實踐教學的認識的前提是更新教育觀念。“教學觀念是關于教學的看法和思想，更確切地說，是人們思維教學問題獲得的結果；轉變教學觀念是指轉移或改變原先對教學的看法、思想、思維結果。”[3]教學觀念決定教學行為，轉變教學觀念有利于教學行為目標的實現。要轉變“基礎”課教學觀念就是要樹立新的教學觀念，如教學質量觀、教學質量效益觀、教學價值觀、教學過程觀、教學評價觀等。首先，管理上，學校領導集體應將實踐教學放到與專業課教學同等重要的地位，加大教學投入、科研力度，豐富教學資源，有計劃地開展教師培訓。其次，教師應樹立新的教學觀念，一要充分認識思想政治理論課的重要地位，有強烈的職業光榮感與社會責任感；二要系統學習和掌握思想政治理論，用科學的理論來武裝自己和學生；三要掌握現代的教育理論；四要掌握現代教育技術，開展多媒體教學，開設“立體”課堂。總之，轉變教學觀念有利于提高大學生思想道德素質和科學文化素質，也有利于增強大學生的適應能力和競爭力。
（二）創新內容，豐富形式
“基礎”課的基本教學內容包括堅定學生在黨的領導下走中國特色社會主義道路的理想信念的教育，職業道德、社會公德、家庭美德、民主法制的教育，這有利于提高學生的思想道德素質和法律素質。教師要不斷突破教材框架，修正補充教學內容，進行動態的教學。在整個實踐教學過程中高度注意教材的內容與學生的思想和社會狀況的結合，把思想政治教育融入社會和學生現實的思想中去，以適應學生發展的需要。一是教學內容應以職業為導向，提升學生的勞動素質和職業道德素質。實踐教學的目的之一就是為了學生更好地獲得職業崗位所需的基本素質和實際能力。這種職業導向性應貫穿于實踐教學的全部過程。二是實踐教學內容應堅持理論性與時代性相結合，用科學的理論武裝大學生，也要結合時代的發展，特別是對社會熱點、難點進行分析，將理論教學與實踐教學緊密結合。“基礎”課實踐教學應在課堂、校園、社會三個渠道中開展豐富的教學活動。在課堂實踐教學中，任課教師根據教材內容和學生實際設計實踐主題，可采用研究討論型教學、講演辯論型教學、情感體驗型教學等。在校園實踐型教學中，任課教師有意識地布置與大學生校園生活密切相關的主題，開展主題活動，如參觀校史館、舉辦各種紀念活動等。在社會實踐教學中，讓學生帶著問題進農村、進社區、進企業、進單位等。
（三）健全機制，創造方法
創新“基礎”課實踐教學，要在不斷完善領導機制、運行機制、保障機制、評價機制中，運用新方法，達到教學實效。首先，完善領導機制。實踐教學體系建設，領導機制的弱化會影響“基礎”課實踐教學的效果。一是黨政掛帥組成實踐教學領導小組，黨、政、工團等職能部門負責人為成員；二是明確分工、職責，保障實踐教學的落實。其次，完善運行機制。實踐教學主體涉及教師、學校各部門、學生、社會各單位，保證他們之間的通暢，需建立良好的運行機制。一是形成協調機制，定期召開專門工作會議，商討實踐教學的總體部署和具體安排；二是形成溝通渠道，設立實踐教學辦公室，專門負責協調、落實、聯系等常規工作。第三，完善保障機制。建立課程實踐教學項目申報、立項、評估和考核制度，將其納入學校正常的教學管理，保障實踐教學正常運轉。加強學生活動場地、基地建設，為學生參加實踐教學活動創造良好的條件。加強工作隊伍建設，組成實踐教學導師隊伍。第四，完善評價機制。加強實踐教學的過程監督，將實踐教學效果作為教師和學生考核的重要指標。將教師實踐教學工作納入年度考核，在政策上給予傾斜，鼓勵青年教師、專家積極參與到實踐教學指導工作中。將實踐教學過程、結果與學生成績、綜合素質測評銜接起來，在評優評先、推優入黨、就業推薦等方面給予考慮。
同時，還必須運用創造性的方法。具體方法有以下幾種可供借鑒：首先，基地化建設。基地是實踐教學的重要載體。我校在校內建立了如大學生素質拓展、科技文化、教學團學一體化、學風建設等10個大學生思想政治教育基地。在校外根據農村和社區需要，建立了15個結對共建單位，建立了110個實習實訓基地。這既有利于實踐教學長效機制的建立，又滿足了基地發展的需要。其次，項目化建設。項目是獲得支持的根據，也是達到效果的保障。我院將實踐教學項目化管理，根據實踐的總體要求、活動內容、規劃和方案，予以審批。不同的實踐教學規劃、要求、方案，審批的結果也不一樣。第三，制度化。實踐教學要做到規范、科學，正常化運作，就要制定囊括管理、機制、人員、考核等在內的《實踐教學管理辦法》、《實踐教學項目管理辦法》等制度。第四，特色化。實踐教學實效提升還必須考慮“專業化”道路，立足各專業學生專長，結合學生和社會需求，選準活動載體，扎實推動實踐教學特色活動的開展。
摘要：歐盟成員國所得稅法的協調對于歐盟內資本自由流動的實現具有重要意義。歐盟部長理事會頒布了數個旨在協調成員國所得稅稅制的指令。歐洲法院通過解釋共同體法有關服務和資本自由流動的規則來消除成員國國內所得稅法中阻礙共同市場發展的因素。但是，由于共同體缺乏協調直接稅的專有權限，歐盟層面上的所得稅法發展緩慢。歐元的啟動對歐盟成員國所得稅法的協調提出了新的要求。
關鍵詞：歐盟所得稅法；資本自由流動；共同市場；歐洲法院
引言
建立一個貨物、服務、人員 和資本自由流動的共同市場是歐洲經濟一體化的目標。從共同市場的發展來看，資本自由流動遠比其它三個自由發展緩慢。在《歐洲聯盟條約》生效后，《歐洲經濟共同體條約》改為《歐洲共同體條約》（以下“《共同體條約》”），有關資本流動的條款作了有利其發展的改進。歐元的啟動也加速了歐洲資本自由流動的發展。但是，稅收依然是資本自由流動的障礙， 歐盟層面上所得稅法的發展愈發 迫切。本文擬結合歐盟的相關法 律與實踐，分析所得稅協調與資 本流動的關系。
資本自由流動對所得稅協調的要求
1．資本自由流動規則的特征
《共同體條約》關于資本自由流動的法律規定主要在第四章，該章共5條（第56條至第60條）。
第56條是資本流動的優秀條款。該條禁止在成員國之間、成員國和第三國之間實施對資本和支付流動的任何限制（restrictions）。需要說明的是，第四章的內容不僅僅限于資本流動，還包括支付自由。限于篇幅，本 文只就歐盟成員國間資本流動的 相關法律問題進行探討。
從第56條的措辭來看，成員國禁止限制資本流動的義務比原《歐洲經濟共同體》第67條的條文更明確。原67條雖然要求成員國逐步取消資本流動限制，但這只限于保證共同市場功能的必要程度，而現第56條下成員國的義務則是清楚和無條件的。因此，歐洲法院在sanz de lera案（case c－163，165 and 250／94）中裁定第56條具有直接效力。
此外，由于第56條沒有將取消限制資本流動的義務只限定在成員國政府，它也約束非公共機構的行為，比如金融機構不能采取限制成員國間資本流動的單邊措施。
2．資本自由流動對所得稅協調的要求
所得稅對資本流動的影響是顯而易見的：（1）稅收增加資本流動的成本。一國居民在另一國的投資所得一般會面臨雙重征稅：來源地國對利息、股息征收預提稅，居住國對本國居民的境內外全部所得要征稅。（2）稅法對居民和非居民的差別待遇。“居民”和“非居民”是所得稅法的基本概念，非居民不能享受一國給予居民的稅收優惠是普遍承認的。
為了消除上述稅收對資本流動的限制，一般作法是簽訂雙邊稅收協定，這些協定一般以oecd范本為基礎。稅收協定對于消除雙重征稅和保障稅收無差別待遇具有重要作用。
但是，對于歐盟來講，單純通過成員國間的稅收協定來促進資本流動顯然不夠：（1）稅收協定是雙邊的，而歐洲需要建立多邊的法律體制。（2）稅收協定以承認締約國的征稅權為前提，其具體實施依賴締約國的國內法。共同體法則希望其規則能夠超越成員國國內法并直接適用。事實上，在共同商業政策方面，歐共體已經享有專有權利，而成員國不再享有 主權。（3）國際稅收協定雖然有“稅收無差別待遇”的規定，但仍承認“居民”和“非居民”的劃分。歐共體希望消除基于國籍的限制，而居民與非居民的劃分基本是與本國人和外國人的劃分吻合的。
根據《共同體條約》的規定，所得稅領域的立法依然是各成員國主權之內的事情。因此，在承認成員國享有獨立的財稅主權的前提下，歐盟層面上所得稅法的協調是借助于共同體機構的二級立法和歐洲法院的判例來推動的。
所得稅協調對資本自由流動的推動——立法層面
《共同體條約》第94條規定：“理事會根據委員會的建議，應當在一致同意的基礎上，在會商歐洲議會以及歐洲經濟和社會委員會后，為共同市場的建立和市場功能的需要，頒布協調成員國法律、法規或行政措施的指令”。據此，在促進資本流動的稅收方面，歐盟頒布的指令主要有：（1）共同體理事會第90／434號指令（合并指令）。該指令適用于涉及2個或2個以上成員國公司之間的合并、分立、資產轉讓或股份交換的稅收問題。所有成員國 應當通過國內立法保證指令適用的交易免除任何的資本利得稅。
（2）共同體理事會第90／435號指令（母子公司指令）。根據該指令，一個成員國的母公司從其在另一成員國的子公司得到的股息，該母公司所在的成員國應當給予免稅，子公司所在國對子公司支付給其他成員國的母公司的股息不得征收預提稅。
因此，上述指令有助于消除阻礙資本流動的某些稅收。不過，借助指令協調成員國所得稅法的 作用有限：
首先，歐共體不具備協調成員國稅法的專有權限。在成員國仍享有制定本國所得稅法的主權 的前提下，只有在成員國行動的 規模或效果不能充分實現目標，而由歐共體行動能更好實現目標的情況下，共同體才能行事，并且共同體的行動不能超過實現《共同體條約》目標的必要程度。
其次，按照第94條的規定，理事會頒布指令應當在一致同意的基礎上。由于稅收涉及到成員國的財政利益，因此取得成員國的一致同意是很困難的。另外，共同體機構根據第94條可以頒布的二級立法只限于指令，而指令這一立法形式也有其自身的不足。指令只在其要達到的目標上對收到指令的成員國有約束力，成員國仍有權自行決定為實現指令的目標所采用的方式或方法。也就是說，指令的實施依賴于成員國的國內法措施。
這樣，歐洲法院通過司法判例來協調成員國所得稅法的作用就非常重要了。
所得稅協調對資本自由流動的推動——歐洲法院的司法實踐
在《共同體條約》缺乏統一成員國所得稅法的直接條文的情況下，歐洲法院通過解釋資本自 由流動規則使成員國所得稅法不成為共同市場發展的障礙，這主要體現在：
1、廣義解釋第56條中“限制”的含義
根據歐洲法院的判例，“限制措施”的范圍比直接限制資本流動的外匯管制法規要廣。由于稅收能夠影響對資本流動，稅收本身是否屬于“限制”之列呢？
在sandoz案中（case c－439／97），奧地利法律規定，奧地利居民獲得貸款時有書面貸款合同的要繳納印花稅，沒有書面文件則不需繳納。但是，奧地利居民從境外非居民獲得的貸款，即使沒有書面合同，只要奧地利居民的賬簿中有記載也視為書面文件， 應當納稅，而奧地利居民從獲得境內貸款，沒有書面合同但在借款人賬簿記載時卻不納稅。歐洲法院認為，奧地利的作法具有阻礙奧地利居民從境外借款的效果， 違背了《共同體條約》關于資本自由流動的規則。
因此，稅收本身并不一定就會被認為是阻礙資本流動的限制，歐洲法院是看稅收的效果。也就是說，稅收仍然屬于成員國主權范圍，但是征稅不能構成歧視，不能因此阻礙資本流動。事實上，《共同體條約》第58（1）（a）條也承認成員國稅收立法的適用，但其適用有嚴格的限制。
2、嚴格適用第58條第1款（a）第58條共3款，第1款（a）規定，第56條不損害成員國實施關于依據居住地或投資地不同而區分納稅人的稅法的權利。
表面看，成員國稅法的適用不受資本流動的限制。但是，第58（1）（a）條的適用要結合《歐洲聯盟條約》的第7號聲明，即第58（1）（a）條所指的適用僅限于截至1993年底合法的稅法。所謂合法是指符合共同體法。也就是說，某些成員國的稅法如果違反了共同體關于服務和人員自由流動的規則，也不能適用。
在第58（1）（a）條能夠適用的場合，即成員國稅法的某些規定不在共同體法管轄的范圍內，其作法不基于國籍而是針對納稅人的 居住或投資狀況適用不同規則，也應當遵循第58條第3款的規定，即不能構成對資本自由流動的歧視或偽裝的限制。如何判定某種作法是否為“歧視或偽裝的限制”呢？對此，歐洲法院對《共同體條約》第30條的解釋理念可以借 鑒。第30條是允許成員國背離取消貨物貿易數量限制的規定。歐洲法院對該條進行狹義解釋，限制其適用范圍：成員國要舉證其限制措施能夠為共同體法支持；如果存在限制性更小的措施，成 員國就不能采取限制性大的措 施；如果未對國產品采取相同措 施，成員國也將敗訴；在有共同體立法的情況下，就不應以國內法的理由援引第30條，等等。
3、借助服務或開業自由來消除成員國稅法中的歧視，進而促進資本流動。
第58條第2款強調，資本流動規則不影響與共同體統一相符的開業自由限制的適用。也就是說，如果其它自由流動規則要消除稅收歧視，就不能根據第58（1）（a）條采取限制。
開業自由是服務自由的延伸。事實上，“資本”和“服務”有時很難區分，比如一國在另一國設立分公司或子公司屬于開業范疇，也是直接投資，而直接投資又涉及資本流動。由于歐洲法院在服務自由流動方面有成熟的判 例，這些判例原則就可起到間接 促進資本流動的效果。
比如，在commission v． france 案（case 270／83）中，法國給予本國保險公司和其他成員國保險公司在法國的子公司歸集抵免的稅收優惠，但不給予其他成員國的保險公司在法國的分支機構。歐洲法院認為法國作法具有歧視外國保險公司在法國分支機構的效果，剝奪了外國保險公司的開業或服務自由，違反了《共同體條約》關于開業自由的法律規定。
事實上，如何成員國稅法同時涉及到服務和資本流動規則，根據歐洲法院的判例，只要成員國稅法違反了服務或開業規則，歐洲法院一般就不再審查其是否違反了資本流動規則。
需要指出的是，由于《共同體條約》缺乏協調所得稅的直接法律條文時，歐洲法院的解釋權仍受到限制，仍不能涉及成員國所得稅稅制的基本問題。
因此，歐盟層面上所得稅法還需要進一步發展。
歐盟所得稅法的發展
相對于歐盟在消除貨物自由流動的間接稅方面的成就，歐盟所得稅的發展是緩慢的。歐盟所得稅發展緩慢的現實反映了歐洲一體化進程中“統一與分權”的矛盾。
在歐元成為歐元區12國的單一貨幣后，上述矛盾將更加突出，因為使用單一貨幣的歐元區成員國國民要面對15個國家的不同稅法。這與共同市場追求的服務和資本的自由流動的目標是相悖的。
理論上講，影響資本流動的因素主要有：外匯管制、金融服務法規和稅收。歐盟國家已經取消了外匯管制，金融服務也有了共同標準，只有稅制尚未統一。由于歐洲中央銀行負責制定統一的貨幣政策，歐元區國家就不能再借助于利率和匯率政策影響資本自由流動。這樣，成員國就只有利用財稅政策了，但成員國的不同稅制和各自為政的財政政策的將對資 本流動產生扭曲。因此，協調成員國的所得稅法，使資本自由流動 最終實現，是歐盟所面臨的問題。
從成員國角度看，在成員國保留稅收主權的前提下，成員國仍然有在稅收領域合作的必要。 比如，成員國如果為吸引資本而競相給予稅收優惠，就會形成有害的稅收競爭局面。因此，歐洲理事會通過了“商業稅收行為守則”（code of conduct on business taxation）。該守則本身不具有法律效力，但歐盟成員國表示將不采 取新的有害的稅收措施并將審查現行立法，開展成員國間的稅制磋商。因此，該守則的頒布也是歐盟在共同體立法框架之外尋求新的協調成員國所得稅法的機制的嘗試。
一、高校大學生創業法律教育現狀
當前，我國部分高校大學生創業法律教育課堂內容難以滿足大學生實際需求。在很多與法律知識相關的公共課程方面，我國雖然實施思政理論新課程方案，但其中《思想道德修養和法律基礎》卻是由“98方案”《法律基礎》《思想道德修養》結合的課程。從課程設置來看，相較而言，大學生通識法律課程顯得不夠充足。而部分高校雖有開設輔修或選修法律課程，不過在課時方面卻僅考慮到教學內容與大綱的完整性，很少會重點講授創業法律風險。另外，大學生就業指導與規劃課程中，我國高校普遍重視就業素質、技能和創業精神、品質、素質、意識等內容，相關法律內容卻少之又少。因此，從各類型課程來看，我國高校大學生創業法律教育課程都沒有系統全面的創業法律知識內容，所以無法滿足大學生創業實際需要。
二、大學生創業法律教育課程體系建構
1.建構原則。
大學生創業法律教育課程體系建構須遵循四大原則：
(1)針對性。
在規定時間范圍內促使創業法律教育達到預期結果，促進大學生創業法律意識、修養、能力的增強。
(2)配套性和相對獨立
創業法律教育課堂體系在當前各高等院校中具有相對獨立性，但法律課程與其他創業教育課程之間應當相互配套，以便形成完整綜合的課程體系，而不應獨立于其他課程體系之外。
(3)實踐結合知識性。
開設創業法律教育課程其目的在于讓學生全面理解法律知識，為學生樹立法律意識，并通過各類活動讓學生逐漸形成各種外顯操作行為，幫助學生累積法律知識和能力。
(4)多樣性。
高校創業法律教育課程活動性、綜合性特點，直接決定創業法律教育課程組織方式的靈活多樣性，所以課程體系建構必須具有彈性和選擇性。
2.體系建構。
遵循以上四大原則，高校大學生創業法律教育課程體系構建分三部分完成：
(1)創業法律能力培養類課程。
創業能力極為特殊，它具有極強實踐性、綜合性、創造性，創業能力優秀即智力；創業能力是自我謀職能力，是轉化自己或他人市場創意為現實生產力的能力。其包括綜合性、經營管理和專業性能力。大學生創業所必備能力之一為法律能力。針對以上能力設立相應培養的實踐和務實類課程，如法律談判、企業或商法務實等課程。同時，教授這些課程時要改變滿堂灌的教學方法，多采用案例教學法、討論教學法、情景體驗、課文訓練以及創業基地參觀等教學方法，鼓勵學生多質疑多思考，促使學生化被動為主動，化接受為探究，發揮出創業法律教育的真正效益來。
(2)創業法律意識增強類課程。
法律意識是高校大學生創業法律教育課程開設的基本目標，其主要培養大學生守法知法、依法辦事、尊重交易規則、誠實守信的意識。所以，該類課程教學內容即懂法、知法、守法，主課程以法理學為主，法律方法學、邏輯學等為輔。通過這些課程幫助大學生全面理解法律，強化大學生法律意識，正確認識到法律的重要性和作用。
(3)創業法律知識了解類課程。
現有法律體系中許多法律法規都與大學生創業相關，但大學生卻并非全部了解。大學生創業選擇企業組織形式是首要問題，因此了解企業法是基本，才能幫助其選擇與自身實際相符的企業組織形式。按照各種出資人責任形式企業分為公司、獨資和合伙三類。自1999年我國《個人獨資企業法》正式出臺，到2005年和2006年我國分別對《公司法》、《合伙企業法》進行修訂，明確區分出各類企業創建要素的不同，以及《中小企業促進法》等，都是大學生創業法律教育重要教學內容。企業經營的過程即依法交易辦事的過程，所以，大學生創業還需要了解《民法》《合同法》《產品質量法》《勞動合同法》《會計法》《專利法》《所得稅法》《計算機軟件保護條例》《保險法》《勞動法》等一系列法律。最后，創業過程避免不了糾紛爭議，大學生還應了解《訴訟法》。由于高校大學生創業法律教育課程體系的龐大，知識內容的繁雜，對于非法學系的學生而言講解重要概念和制度即可，且介于高校大學生創業法律教育實踐來看，主輔修或雙學位形式是解決法律教育現狀的較好辦法。
三、總結
綜上所述，我國大學生創業法律教育在課程設置上還尚存不足，高等院校還應在教學過程中不斷總結摸索，進而促進其課程體系的完善。而筆者認為主要完善思路，可從創業法律意識增強、知識了解及能力培養三方面出發，結合大學生創業實際需求，構建針對性具有實際效益的大學生創業法律教育課程體系。
作者：董萬偉 魏家琴 單位：六盤水師范學院
一、法律教育實踐
法院。最高法院以《法律教育研究會的報告書》向全國的法院頒發，以使其知曉法院參與普法教育的重要性。為促進學生對法院與裁判制度的理解，為參觀法院的學生(特別是小學生)制作淺顯易懂的宣傳錄像，向全國的法院發放。法務省。作為普法教育政策的一環，其與日本最高法院、日本律師聯合會、文部科學省共同舉行法律教育探討會。在法務省的主網頁上登載有關的宣傳小冊子。日本律師聯合會、各地方律師聯合會、各律師協會，在日本律師聯合會內，設置市民法律教育委員會，力圖在全國推進開展法律教育，在對各律師協會的法律教育活動進行支援的同時，進行有關法律教育信息的收集與交換，開發與研究針對教員的教材。另外，每年針對教員設施夏季培訓講座，與教育相關者進行意見交換。
在各地的律師協會中，有七成的協會開始設置分別承擔法律教育的窗口以及委員會等活動。日本司法代書人聯合會、司法代書人協會，其舉辦以成為生存力的法律教育為主題的市民公開研討會，與教員、法律實務家等協助授課，進行討論等，利用大學的校園機會舉行法律教育研討會、研修會等，以法律教育為主題進行演講。在學校教育實踐中也有不同聲音。首先，“應該培養法律不是作為規制、約束的東西，疏遠的東西，而是為了使社會更加美好，應該親自主體性地制定的意識”，這種著眼于法律本來存在意義的努力更加重要。其次，“對于基本的理念、法律的主旨，法律與規則的形成過程，帶著實感進行理解的指導尚未充分進行”。在實踐方法上，作為實施法律教育的前提，是培養提出自己的意見，聽取別人的意見，在商議的基礎上得到結論的能力。這方面比較欠缺。為普及法律教育，有效地實施教育，在學校里，有必要根據兒童學生的成長階段，切實編著法律教育的課程，并且在教材的充實與指導方法等方面下功夫。由法律實務家進行的實踐，在使學生理解司法制度的主旨等方面的努力不夠充分，對于實踐的方法，法律實務家與教員的協助不充分。
二、法律教育的發展方向
培養支撐自由且公正的法律思考方法。日本的法律教育要達到的目的是：每位國民在進行自由活動的基礎上，加深對法律以及司法應發揮的效果的理解，掌握預防紛爭的發生，并且為切實解決紛爭所必要的、基本的素養；與此同時，培養學生作為自由且公正社會的承擔者，主體性地參與公共事務的意識。法律作為社會共生的相互尊重的規則，保護國民的權利，明確國民的責任，促進各人自律的活動，使其生活豐富多彩。因此，法律教育是讓人們充分理解個人的尊嚴與法律的支配等憲法以及法律的基本原理，作為自律且有責任的主體，養成為參與自由且公正的社會運營所必要等資質與能力，并且認識到法律是與日常生活密切相關的事情，即使在日常生活中也需要抱著充分的法律意識行動，培養主動利用法律的能力。
法律教育涉及的主要內容：1.為使學生認識到，法律是為共同生活和相互尊重的規則，目的使國民生活更加豐富，主體性地學習是如何制定規則的，根據規則如何解決紛爭等；2.在規定個人與個人之間關系的私法領域，力圖充實學習機會；3.為使學生認識到每個人都作為無可替代的存在，要互相尊重，以及作為自律且有責任的主體參與自由且公正的社會管理，同時為培養參與社會的必要的素質與能力，需要進一步理解個人的尊嚴、國家的主權、或者存在于法律支配等憲法與法律的基礎的基本價值與國家以及個人之間的關系的基本存在模式；4.使學生認識到，司法通過依法救濟被侵害的權利，處罰違反規則者，力求維護、形成法律秩序，同時將所有的當事人都置于同等的地位，由公正的第三者經過適當的程序根據公正的規則進行裁判。
三、對應兒童成長階段的法律教育
考慮兒童成長與發育的過程，根據兒童發展心理學的研究，兒童的判斷除自身的欲求以外，通過第三者的觀點，對社會的理解，對象客觀化的深化，從主觀性向客觀性發展。因此，兒童理解規則和判斷的意圖及動機的能力，以及由自身制定規則的經驗是非常重要的。兒童的判斷標準，可以分為因為權威說了所以正確；對自身有益；為了應對周圍人認為好的期待；認識到法律是為了維護社會秩序所必要的；社會契約式的觀點；任何社會人類都存在普遍性原理、根本性原理。
所以，日本中小學校的法律教育的展開，包括：1.中小學校的法律教育，不僅強調遵守法律與規則，使其理解法律與規則的必要性。通過作業性體驗活動，掌握學生資質與能力的基礎。在日常生活與游戲中制定規則的實踐很重要，站在對方的立場上思考行動，養成公德心等道德性也是中小學法律教育的基礎；2.對普遍性原理的理解，具體是指理解憲法與法律的基本原理很重要。在社會科的課程中，使其理解到個人的尊嚴與法律的支配等基本原理，法律不單是規制國民的，而是使國民生活更加豐富的內容，是每個人共生的相互尊重的規則，理解市民社會的契約的自由與責任，權利與義務的基本原則，以及司法的內容，從而培養判斷的能力與感覺；3.高中的法律教育，在此階段，以可以進行高度的理解為前提，在使其考察法律各種問題的同時，使其基于切實的證據進行公正的判斷。在進行公正的判斷之際，首先自身進行判斷，并對其判斷附加有說服力的理由，與此同時，使其認識到學習別人的判斷及其理由，再構成自身的判斷的必要認知。
四、普及法律教育課題
在學校教育等普及法律教育時，首先以教育相關人與法律實務家為中心，使其廣泛理解法律教育的重要性。最高法院、法務省、文部科學省等相關官廳、日本律師聯合會與日本司法代書人聯合會等相關團體，從各自的立場，在協助的同時進行積極的努力。文部科學省利用各種機會，向教育委員會與學校，宣傳法律教育的重要性。在普及法律教育之際，各學校根據兒童學生、學校、地域等的實際情況，考慮如何充分發揮創新辦法。在學校教育中，法律教育的擔當人是學校的教員。為有效進行法律教育，以由教員創意辦法的指導為中心，進行關于法律以及司法的思考型教育，屬于新的創意。所以在促進教材開發與指導方法等實踐研究的同時，法律實務家為首的各個相關人的支援非常重要。這些相關人包括：法院、法務省、日本司法援助中心、日本律師聯合會、各律師會聯合會、各律師協會、日本司法代書人聯合會、法學研究者、教育研究者。
在日本，如果把法律教育視為培養民主立憲主義國家中國民所必需的教育，與讀、寫、算相同，法律教育應該是參加社會生活必不可少的最低限度的教育內容。要掌握這樣的教育，學校教育是理所當然的。
除此以外，在一個人度過人生大半的家庭、地域社會、單位等也需要進行。例如，在家庭中，兒童經常會接觸到消費問題等與日常生活密切相關的法律問題。因此，在家庭的日常會話中，所謂保護生活的智慧，展開法律的話題，對兒童而言，會讓他們感覺到法律教育是非常接近的教育教學。
作者：李璋
本文作者：黃竹勝 單位：廣西師范大學法學院
形成法律理論并通過法律理論來描述、解釋和批判法律實踐、進而推動法律實踐、指導法律實踐，是法理學的基本工作方式和工作目標。但是，在何為法律理論、其存在形態為何、有什么內在的規定性等本體性的問題上，法學界并沒有形成基本的共識，這在一定程度上妨害了法理學的學術交流和法學工作者創造、傳播和應用法律理論的自覺性和有效性，同時也妨礙了法律理論對法治實踐的功能發揮。因此，從法律理論的生成過程、存在方式以及作用機理對法律理論進行本體性的分析，以提高對法律理論的理性把握程度和應用法律理論的自覺性和有效性，就成為法理學未竟的、有學術價值的一項理論工作。
一、何為法律理論
雖然對法律理論這一概念人們耳熟能詳，但是進一步追問法律理論的規定性、法律理論存在方式、法律理論的表現方式等深層次的問題時，人們馬上就會陷入失語的尷尬狀態。究其原因，與法學界對法律理論是什么這個問題沒有形成基本的共識有關，也與法律理論表現方式的復雜性和形成的根據的多樣化有關。就國內學者來說，比較習慣于應用法學理論這個概念來表達，其含義有時被作為法理學的同義詞[3]，偶有學者應用法律理論這個概念[3]，并將其與法學理論作出區分，但是法律理論與法學理論的差別何在，語焉不詳，深入論證的也不多見。國內學者對法學理論的理解[4]比較寬泛，其基本的含義：一是指稱與法律實踐活動相對應的、作為法律思維成果的系統化、一般化的法律陳述、法律說明和闡釋模式，是法學工作者經過對法律現象的高度抽象后所形成的認識成果；二是從法學學科和法學知識的分類的意義上來稱謂與法律實踐活動所不同的抽象化了的法律知識系統。[1]從第一層意義上看，法學理論是作為一種法律思維和法律思考的結果所表達出來的，是意識層面上的東西。它與法律理論存在著基本含義在內核上的共同性，也即是對法律現象的一般性、系統性的概括和總結，兩者的差異在于法學理論包括的范圍大于法律理論，前者除了包括法律理論外，還涉及到法歷史學理論、法社會學理論等并不是直接以法律規范為描述對象的理論形態，甚至還包括以哲學理論、政治理論、道德理論來概括法律現象所形成的法學理論[1]。從第二層含義上理解的法學理論實際上與法律理論是同義詞，學者們對兩者并不作嚴格的意義上的區分[3]，兩者是同一回事。
就國外學者的觀點和主張而論，對法律理論的理解則存在著不同于國內的認識和觀點，特別是在德國的法學家中，法律理論的界限并不是清晰的。有的學者是從法學學科的意義上來分析法律理論這個概念的。考夫曼教授在辨析法哲學、法律理論、法律教義學三者的關系時，就認為法哲學是將法學中的基本問題以哲學的方式加以探究和回答的，它是哲學的有機組成部分，而非法學，它與法律教義學的區別在于對象的不同[5]，法哲學沒有具體的實義客體，而是以法的整體為思維對象，而法律教義學[6]總是在體系范圍內論證，它以未經檢驗即視為真實的條件為前提。[7]法律教義學以處理規范性視角下的法律規范為主要任務的法學，它的研究對象是現行有效的法律規范，以其司法適用實踐為考察中心，來解釋法律規范中的概念和規范的意義，同時為具體案件的解決提供理論、理由和原理的學問[8]，法哲學與法律教義學兩者并不相同，無法相互取代對方[6]。對法哲學與法律理論的關系，考氏認為兩者的區別很不明確，無法得出精確的區別，兩者的不同之處僅僅在于動機，法律理論是從法哲學中解放出來的理論努力，他們試圖從法律人哲學的方式來回答與法律有關的哲學問題，“因為至今尚未有一個可將它們區別開來的標準，充其量，人們只能確立它們各自的重心：法律理論的興趣，主要在于形式和結構上，而狹義的法哲學更關注內容，所以不做區分。”[5]從以上的引述中，可以看出，在考氏的理論視野中，實際上是從法學知識和學科分類的角度來界定法律理論在法學中的地位，并將其與法律教義學、法哲學、法社會學等作為法學的學科，這種看法在德國的法學家的理論體系中似乎是比較普遍化的觀點①。
有的學者對什么是法律理論，則有不同的論述。如德國學者霍恩教授認為[1]：“法律理論產生于這樣的需求，即法律可以用一般形式從理論上來解釋，而不必討論正義問題這一法哲學的基本問題……法律理論或多或少的是剝奪了哲學基本問題的法哲學，只限于從中度抽象層面上對法律及其在國家和社會中的產生條件和作用方式，適用的方式和法學論辯的結構作一般性的論斷，”法律理論由關于法律的一般性的陳述構成，法律理論的客體是對法律的一般理論性的描述[1]。很顯然，霍式把法律理論作為法學認識的一種結果狀態，區別于法哲學所探究的抽象的正義理論問題，它以法律的過程作為理論概括的對象，以形成服務于法律現象認識、法律工作者應用法律、適用法律的一般性、應用性理論為主要的理論工作目標。在他看來，法律理論與法學理論是存在差別的[1]。雖然作為學科意義上的法律理論不同于法哲學、法學理論，但是我們對作為法學范疇意義上的法律理論的界定還是可以從學科意義上的法律理論的演化和發展中獲得有益的啟示。首先，法律理論是學者們試圖擺脫法學研究中過于抽象化、哲學化的法律問題的思考方式所作出的學術努力，是對法學研究對象自我限縮的結果，它將理論的目光和視野從無限的法律世界回歸到比較具體的法律生活和實踐領域；其次，這一路向也開辟一條通往法律實踐、回歸法律實際生活的理論路徑，是學者提升法學理論影響法律實際的嘗試，它試圖建立法學與司法實踐溝通的理論管道，有助于法理學形成對法律實踐的影響力；第三，預示著法學家形塑法學理論從哲學、道德、政治等領域到司法過程的轉向，從關心法學理論的體系性、抽象化程度向科學性、應用性的回歸，它的理論目標、構造方法、獲取理論論證資源和表達方式與法哲學都存在著明顯的不同，這也是形成法律方法論與法學方法論差異的法認識論上的原由；第四，在理論的表達和表述上也實現了根本的變化。
根據以上的分析，我們可以對法律理論進行如下的界定：法律理論是法學理論的一種理論形態，是對法律應用過程進行一般性概括和描述所形成的系統性論述，它是圍繞著實證法和法律應用過程而形成的具有直接的應用目的和實踐指向的法學理論。首先，法律理論也是法學認識過程的結晶，脫離法學認識過程，就不可能形成法律理論，從這個意義上講，法律理論也是法學理論的一種，是具有普遍性、概括性和抽象性的知識體系。但是，與其他的法學理論進行比較，法律理論是偏向于從規范性意義下的法律規范以及應用過程的主要環節和法律實務來形塑它的知識結構②，如法律結構理論、法律方法理論、法律解釋理論等，都是直接從法律體系和司法過程提煉出來的。其次，法律理論以客觀性和科學性為理論建構原則，排除價值判斷、倫理思考和哲學思辯等形而上學的理論思維方式，與追求規律性的、應然性的法學理論在理論旨趣上存在較大的差別。第三，法律理論是直接或者間接以司法上的應用性為理論目標的理論，帶有比較明顯的實踐指向性，以探求法律問題之答案為依歸，這與偏向正當性、價值性論證的法哲學的理論或者偏重于法律經驗的歸納和總結的法律社會學的理論是不同的。誠如學者所言“：哲學家、倫理學或政治學家的法學，也可以說是專業法學以外的法學，這些法學所關注的問題、運用的語言以及知識追求與法學內的法學有所不同，其采取外觀的立場而又企圖深入法律之內在的根本問題……故此，法學與法學外的法學之間常常處于格格不入的關系狀態。”[9]該論述實際上道出了抽象法學理論與應用法學理論也即是本文所言之法律理論的差別。#p#分頁標題#e#
二、法制實踐結構轉型與法律理論的法治意義
然而，在法理學的視閾中，法學理論與法律理論的概念區分有意義嗎？這種區分是否可能？如何可能？在當代的中國法理學發展的境遇中，被抽象的法學理論折磨得很是疲軟的學者和心灰意懶的讀者，面對法理學所貢獻出來的法學理論已多有指責，從小處來看，指責法學理論脫離實際，無法指導法律實踐[10]成為一種普遍性的社會言說，從大處看，則指責法學理論無力提供評價、批判和指引中國法制、法律發展的作為判準和方向的中國法律理想圖景[11]。中國當代法理學所處于的這種內外交困的情景，催生了許多有學術責任和使命感的法學理論工作者的學術焦慮[12]，同時也推動了擺脫困境的種種理論努力。如孫笑俠教授所倡導并踐行的返回形而下的法理學研究[13]，陳金釗教授所追求的“上可著天、下可著地”法律方法論研究、謝暉教授所追求的民間法研究、葛洪義教授所追求的地方法制研究等法學理論研究路徑和研究范式都走出了擺脫形而上學法理研究傳統套路，其回歸法制實踐的理想和追求，其推動法理學的實踐轉向的學術努力都反映了中國法學理論界對抽象法學理論的不滿和變革的姿態，他們的實踐性轉向的立場對整個中國法理學的發展方向的選擇無疑是具有啟示性、引導性、前瞻性和革命性的。在中國法理學目前的這種狀態下，特別是在中國的法制實踐結構從立法向司法的位移背景下，重申法學理論對法律實踐的理論回應、凸顯出應用性法學理論的研究也即法律理論路向的研究，顯然是必要的，也是必須的。具體說來，應用性法學理論也即是法律理論研究的特殊意義在于：
第一，滿足法制實踐結構轉型的理論需求。每個時代都有自己獨特的法律現象和法律問題，因此對法學理論的需求也帶有時代性。受時代的法律制度和法律實踐推動的法學理論也會隨著時代的變化而變化，法學理論的研究者不能擺脫現實條件對其在視域、問題意識和理論建構上的規定和影響。“困境推動著法理學的發展……法理學是處理法學、社會制度和政治制度的新的危機的工具”。[2]就當代中國法制發展的狀況而言，自九十年代中期以后，我國法治實踐的結構發生了從立法向司法的位移，這種結構上的變化不僅僅表現為法律制度建設重心的變化，同時也引起了社會對法學理論的新的渴求和期待。誠如德國學者魏德士所言“人們對法哲學和法理學的深入和全面的思考總是緊跟社會災難、制度危機和政治變革。”[2]。
因此，法學理論能否適應這個法治實踐結構的轉向、提出有解釋力的理論命題和為法治建設提供確實的理論指導，便成為法理學能否再生和發展的關鍵因素。而法學理論無論是創新還是繼續沿革已經存在的理論資源，需要通過法學方法論的重新選擇來為司法時現、創造和提煉有效的法律理論提供方法論的支持。這意味著盛行于立法時代的法學理論，需要按照司法時代的理論需求重新考量原有的法學理論的價值，選擇和確定契合時代的法學理論，這樣一個吐故納新的理論結構轉換過程是法學理論發展和創新的必要代價和基礎。因此，司法時代的到來，既是一個法學理論發展的新的時期，也將是社會重新選擇引領法制實踐的理論、以及原有法學理論的重新定位和功能整合的過程。在立法時代，法學理論的重點一方面是清除極左的政治話語、撥亂反正，從政治上為法治的正當性進行理論論證，因此法學理論主要探究的是法律的本質、法的本體論、民主與法制、人治與法治的關系、法律與政策的關系等這類現在被稱為大司法學、政治法學之類的問題。另一方面，由于立法增多、法律職業共同體基本形成，對具體的法律制度和技術問題的關注成為法學理論的另一個增長點，法條主義和概念法學遂得以盛行。整體說來，在整個立法時代完成了在政治上為法理學的正名的工作，使法學理論獲得了獨立發展空間。但是，這個階段的法學理論無論在內容上、體系上還是研究方法論上都存在許多的不足和缺陷，因此面對法治重心從立法時代向司法時代的轉移，以論證立法的正當性為優秀的法律理論逐步暴露出理論的社會不適應性。
立法時代的法學理論功能缺陷主要表現在：第一，“論證”功能有余而指導功能不足。作為對法治現象進行理論概括和學理升華的法理學，對法治實踐發揮指導性功能是其學科自主性的表現，也是其基本的價值之所在。但是，從法理學所提供的理論和知識來看，似乎對法治實踐的指導作用并沒有充分地發揮出來。例如，在九十年代初期，我國的法治已經凸顯出司法、執法的大量問題，但是就司法、執法過程所存在的隨意性和非合理性，我們的理論并沒有作出多少嚴格意義的理論反思和建樹，司法、執法理論在法理學的理論框架內即使不是空白也可以說是薄弱的，它不能提供司法、執法所需求的方法。第二，對法治實踐的理論解釋力不足。法學理論的學科完整性表現在對所研究對象具有的理論解釋力上。所謂的理論解釋力是指理論對所研究的對象的產生、變化、發展的過程能夠做出系統化的說明和符合邏輯的歸納和論證。一種具有解釋力的法理學，必須是為從事該門學科研究的行政法學工作者所共同接受，對所應用的范式獲得學者的認同，研究者根據該范式提供的基本理論、基本觀點和基本方法以及基本框架來解決研究中的難題，解釋實踐中的現象。然而，我們目前不僅沒有真正形成大家所共同接受的法學范式，法學理論工作者所借以解釋法律現象的基本理論和框架也存在不同程度的差別，對法的實際運作過程，現在的基本“范式”也關注得非常的不夠，面對半數以上的行政法規得不到有效執行，我們的理論又有什么能力開出有效的“藥方”呢？雖然我們不缺乏對策性的理論研究成果，但是轉化為實踐行動的研究成果確實不多，這其中有體制上的困難，但是與所提出的對策的有效性不足、可操作性差、理論論證不充分不能說沒有關聯。具有理論建構能力的法學理論不僅應該具有評價、分析法治現象的理論功力，而且應該具有前瞻性的導向作用，指導法治的發展方向。要具備這樣的品質，法學理論首先必須具備創新的機制和開放的理論視野，對法律過程和法治中的新現象和新問題能夠及時地進行理論上的升華，提出預見性和指導性的新觀點和新思想，保持與時代同步的理論創新意識和理論能力，使理論具有開拓和發展的結構。其次，法學理論必須具有批判精神和批判能力，也即能夠運用具有說服力的理論和觀點來剖析現實、找出癥結、開出解決辦法。#p#分頁標題#e#
第二，克服政法法學、文本注釋法學和社科法學等類型的法學理論的局限性的需要。改革開放三十多年來，中國的法學理論發展呈現出多元化的發展格局。按照蘇力教授的分析和概括，轉型時期的中國法學包括法學理論從研究方式、問題意識和思想理論資源上，可以區分為政法法學、詮釋法學和社科法學三種法學流派[14]，三種流派所形塑的法學理論各有不同，所發揮的理論功能也各不一樣。政法法學雖然推翻了法學的政治話語的支配，從政治上為法學的存在和發展構造了正當性，但是并沒有確定法學理論構造的法律平臺，不得不與其他的學科分享共同的理論話題，法學理論也就失去了自身的獨立性和主體性。而注釋法學雖然將理論的視野集中于法律的文本世界，專注于法律的專業化知識的生產，但是這類法學停留在對法條的解釋和注釋上，沒有形成普遍化的理論內核，而只能停留在部門法的低度抽象的法學理論構造上。特別是由于自身的理論創造力有限，移植外域的部門法理論成為主要的理論制造方式，其與中國本土的契合性和理論解釋力都存在著問題。社科法學主要是借助社會科學和人文科學的理論資源和方法來發展法學理論，這些理論雖然擴大了法學理論思考問題的視野，形成了多法律的多角度的認識，但是它不可能形成從法律制度切入的一般的社會里或理論命題[14]，它與法律實踐的距離也是越拉越遠，理論的效用性也越來越差。三種理論路向的法學或者法學理論存在著明顯的特點，就是離開法律和法律生活這個中心而借助法律以外的元素來創造法學理論，所以導致了法學理論的專業性降低，與司法過程的理論需求不相吻合，與法律職業工作者的理論期待差距越來越大。
第三，實踐哲學以及思維方式的啟迪。實踐哲學是任何把實踐作為基本范疇并從實踐出發所建構的哲學，它有兩個基本的特征：一是關于意義的整體論；二是關注具體實踐和這些實踐所處環境的重要性的強調[15]。實踐哲學雖然沒有承諾特別的理論方法論，也沒有形成比較確定的理論范式，但是它對于解釋這個世界以及解釋人們的知識形式和思想方式具有重要的意義，對于推進哲學思維方式的轉換、形成對社會生活的新的理解卻很有價值。實踐哲學對于法學研究和理論建設過程的哲學啟迪至少有如下三個方面：首先是形成一種開放的法律思維方式，破除對立化的法律思考，形成以追求實踐智慧、培養法律實踐理性能力為目的的理論追求；其次，立足法律的生活世界，而不是從抽象的或者虛假的原則出發來構建理論命題。回歸法律的現實生活世界，走向人們的日常法律生活，從司法過程的實際狀況來建設法學理論。第三，法律理論的建設以實踐為歸宿，以滿足實踐的要求來檢測。只有這樣，所建構起來的法律理論才能獲得實踐過程的接受，理論也由此發揮出它應有的功能。
三、法律理論的構造
以實踐哲學為導向的法律理論，要克服抽象法學理論對實踐訴求的疲軟狀態，形成自己的理論說服力和解釋力，提高自己的理論應用性能，就要對自己的理論品質和性格進行全面的改造，使之獲得與抽象法學理論不同的理論結構和方法能力。具體來說，法律理論的理論特殊性可以從幾個方面進行解析：
1.法律理論建構的基礎：實在法及其過程
法學理論建夠的基礎不同往往會形成不同偏向的法學理論，以價值追求為目標的法學理論以理想的法律圖景為目標，以法律體系為基礎的法學理論則以形成靜態的法律邏輯關系規則為旨趣。這些不同傾向的法學理論實際都承擔著自己的理論職能，滿足不同的社會需要，因此，就理論形態的價值而言是無所謂優劣之別的。而就法律理論而言，它所選擇的是實踐法學的理論建設之路，它的理論對象世界是實在法的世界、法律過程的世界和日常法律生活世界，這三個世界成為法律理論形塑的基礎，也成為法律理論的基本應用領域。在這三個對象世界中，實在法世界是依附在以司法為中心的司法過程中的，日常法律生活世界也以法律過程世界為依托，因此司法過程世界實際上成為法律理論的根據地，以此為基礎所建設起來的法律理論才能回應當代的中國法學、從政策定向的法學經由立法定向的法學走向了司法定向的法學所形成的理論需求。[16]
2.法律理論建構的理論對象
既然以法律實踐場域為理論的對象，也就決定了法律理論的目標只能定位在比較實在和可能的范圍內，而不能祈求太高的目標。首先是法律理論需要與一般的法哲學理論如法律價值理論、法律正義理論保持距離，法律理論不是規范性的理論，不對法律問題進行規范性的判斷和前景性的描述；其次，它也需要與作為經驗科學的法社會學保持距離。雖然法社會學也會對經驗事實進行理論加工并形成一般性的陳述，但這與主要以法律過程為中心進行理論概括和描述的法律理論至少在側重點上是存在差別的。第三，法律理論的理論建構目標“：只限于在中度抽象層面上對法律以及在國家和社會中的產生條件和作用方式、適用方式和法學辯論結構做一般性的論斷”[1]，這從一定程度上規定了法律理論的論域范圍保持在法律產生到法律適用之間，并凸顯出法律應用理論、法律方法理論、法律體系理論、司法理論等在法律理論的中心地位。
3.法律理論的構造方式
構造方式是法律理論形成的必要條件之一，兩者是手段與目的的關系。作為手段的構造方式包括法學方法和理論形式結構兩個方面。由于法律理論的對象的規定性，決定了價值分析方法、社會實證分析方法、歷史分析方法、文化學的方法論等都不能在一般的法律理論建構中發揮太多的作用。其次，由于用以構造法律理論的材料和資源主要是來自于法律實踐的法律規范世界、法律事實世界和司法的過程，所以，其主要的理論構造方式，就是通過對規范和事實的法律解釋和邏輯分析來形成規律性的陳述的，法律解釋方法就成為主要的法學方法論，成為構造法律理論的基本手段。
