發布時間：2022-05-30 03:06:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律史論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
應該搶救中國的法律史等
q：我是一名法律人，雖從事法律工作也有十來年的歷史，但卻從未聽說過“陳卓”這個名字。讀了方圓5月上的封面報道《陳卓往事》，使我又了解到一個應該銘刻在法律史碑上的人。
這幾年，很多法律界的老人去世了，馬克昌、陳桂明、張宇霖、鄧正來等等。他們中有一些因常常在媒體露面而被大家所熟知，更本文由論文聯盟//收集整理多的一些卻只是在學界有著很大的影響力。因為，現代法律在中國的歷史實在是不夠長，以至于我們忽略了很多重要史料的記錄工作。應該趁著這些法學巨擘還在的時候多請他們談一談，這也是在搶救中國的法律史。
a：小編也覺得，我們總是在有人逝去的時候，才后悔什么事情還沒有做。趁著歷史的當事人還在的時候，保留真實的歷史給后人看，是年輕法律人應該重視的問題。
洗浴中心盜竊頻發，
檢察官給提個醒
q：編輯老師，您好！日前，我所在的河南省內鄉縣檢察院審查了這樣一起案件：打工青年、無業游民、大學學生、未成年人等4人，從結識到被抓獲，短短5天時間，從甘肅到西安一路向南到南陽輾轉7個地方，在洗浴中心盜竊作案5次。
近年來，發生在洗浴中心的刑事案件越來越多，我們想給大家提個醒。發現被盜后，第一時間搜集相關證據，即使公安機關破獲不了，洗浴中心應當承擔相應的民事賠償責任。根據我國《消費者權益保護法》第七條規定，顧客在洗浴消費的過程中，其隨身攜帶的財物交由洗浴中心保管，或自己存放于洗浴中心提供的衣箱內，店方都承擔有看管的義務。（文/李玉軍）
a：很多人丟了東西找店方都面臨索賠難的問題，看來還是應該舉起法律武器啊。
國家政策變化導致無法貸款，
開發商該退回首付款嗎
q：因為母親多病，身體一直極差，東北的冬天很寒冷，母親氣管疾病，天天在家不能外出！兄弟姐妹湊錢給父母打算在北海貸款 買一套房子供父母休養之用。
2009年年底，在朋友的幫助下，我們在北海定了一套房子，交了2萬訂金，當時說是首付2成就可辦理。但等到2010年讓我們去辦理貸款手續的時候，說首付最低3成，當時為了貸款容易批下來，我們湊到了4成的首付在樓盤銷售公司的帶領下交給了開發商，開始辦理貸款手續。結果在貸款還沒有審批下來的時候，國家政策調整，外地人不允許貸款，導致這次買賣無法進行了。現在開發商拒不退還首付款，一直給我們的答復是：等有下家買的時候再退。請問我們該如何做？
a：因為國家政策導致的無法貸款，屬于不可抗力，您是可以要求解除合同，由開發商退回首付的，這與開發商是否再次賣出房子沒有關系。面對這種情況，您一是可以向當地建委部門投訴，看是否可以協商解決問題。否則可以委托律師，直接向房產所在地法院提起訴訟，要求對方返還首付款。
原文作者：張松
摘 要 自清末至民國，通過全面學習移植西法，建構起一個與西方大陸法系相似的“六法體系”，而另一方面，卻是人們生活實踐和司法實踐中的傳統依然，形成制度與實踐相背離的吊詭狀態。歸根溯源，乃是社會變遷過程中“變”與“常”二者的張力結果。變與常，既是近代中國法律轉型的社會現象和“辨證規則”，也是其中存在的問題，更是近代中國法律制度建構的歷史觀照。
關鍵詞 變與常 近代中國 法律制度 歷史觀照
基金項目：本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年項目“從公議到公斷：清末民初的商事公斷制度研究”（11yjc820168）及江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目“清末民初的商事公斷制度：建構與解讀”（2011sjb820013）的階段成果。
作者簡介：張松，法學博士，南京信息工程大學公共管理學院教師，研究方向：近代中國法律史。
中圖分類號：d90文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-014-02
關于“變與常”，無論古今中外，都有著莫名的熱衷，但卻聚訟紛紜，未有定論。如古希臘哲人赫拉克利特即說過“一切皆流，一切皆變”，孔子有“逝者如斯夫，不舍晝夜”之嘆，老子卻有“不知常，妄作兇”、“知常曰明”之論。除卻哲學與文化，其他學科也有變與常之分，如數學上的“常數”與“變數”。可見，變與常是無所不在，無時不存，互相糾葛在一起。
傳統中國，倫理等級分明，社會秩序井然，多數時期呈現出穩定和諧的局面，因此在古代中國，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，沖突與矛盾則屬變道。”但歷史車輪行駛至近代，西方的強勢入侵，迫使中國不得不融入世界發展的大洪流，從傳統的“千年不變”突轉為“十年一變”，中西文化沖突成為時代的突出內容，“這是一個變的時代：從社會到個人，從制度到思想，都在劇烈地變動著。”正是由于社會形勢的日新月異，一個多世紀來的史學界和法學界大都側重于近代中國社會趨變的一面，褒之揚之，即使間或有論述不變的一面，也是基于批判的立場，貶之抑之。無疑，這一研究取向既與近代中國的歷史表象相契合，也與近代中國的社會變遷大勢相一致，但卻有意或無意中引導人們認為“變”是近代中國社會的唯一面相，從而對近代以來中國的認識陷入一種單一的平面景象之中，忽視了一直隱藏于社會實踐中不變（即常）的一面。
在強勢的西方文明面前，中國本土文化與中國意識處于弱化和簡化的狀態，失卻了以往包容萬象、吸納異域文明為己用的雍容氣度；而自上至下、急功近利的富國強民意愿更是生硬地將一個截然不同的異質社會和文明插入進來，一個西方模式的“新社會”已初步成型。然而中國社會和文化發展的連續性并未因此而被截斷，傳統文化精神仍牢牢地扎根于日常生活實踐之中。從康有為、梁啟超等主張的“大變法”，到沈家本的制訂新律，再到清末新政、共和民國的建立，以及南京國民黨政府時期的“六法全書”體系，無不是以“變”——即學習西方、移植西法為主導，從而形成一個雙重結構模式的社會。即一種西方的法律體系和司法模式已在明面上建立，而人們的法律意識、法律的實際運作方式仍深受傳統法律文化精神影響，從制度到實踐，整個法律的運行環境仍深受傳統制約，形成一個“制度與實踐相悖離”的吊詭狀態。
以商事法律制度建設為例，無論是商事裁判機構，如大理院、商事公斷處等的構建，還是一系列商事法規，如商法總則、商事程序法、商事單行法等的草擬與出臺，其中無不飽含著濃郁的傳統法文化元素。大理院乃是由傳統的中央司法機構——大理寺改制而來，商事公斷處則建基于以往的行會及其行議機制，而固有的商事習慣如合伙、擔保、借貸、居間等，均可以在有關商事法規中發現端倪。一言以蔽之，在近代中國商事法律制度建構的歷史進程中，雖然“變”道占居主導地位，但“常”道仍或顯或隱地對其不斷產生影響。這種現象不僅僅見之于商事法律制度建設，也同樣見之于其他部門法制建設。從某種角度來說，近代中國的法律制度建構是仿效西方移植而來一個龐大的西方法框架，而在框架內卻是中西雜糅，新舊混陳，且一直影響至今。譬如當前仍有所留存的傳統風俗習慣，國人的一些習慣性思維等則是有力佐證。 [論文網]
制度建設如此，司法實踐亦然。從官方司法機關到民間裁判機構，無不在司法實踐中重視援用本土法律資源。以民初大理院為例，大理院通過頒布判決例和解釋例的形式來彌補法律法規的匱乏，將本土民商事習慣導入司法審判之中，與法律條文形成互補，從而使得近代民商事習慣與西方法律精神文明初步融合，構建起獨具特色的商事裁判機制。官方如此，民間亦相若。民初的商事公斷處在裁處商事糾紛時，所依據的仍以本土商事習慣為主，以東漸而來的西法為輔，甚至二者綜合為用。這一情形，恰與官方行為相呼應，形成國家與社會的互動。正如蘇力所言：“從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進式的制度創新。”而民間商事裁判機構——商事公斷處，雖然其存在與民族國家追求司法統一的目標及社會發展大勢相悖，并因此受到政府的擠壓和抵制，但鑒于當時中國的實際情況，其存在卻是有著歷史必然性和合理性，這從當時商事公斷處的理案效果就可以看出來。以致經過近一個世紀的發展，民間裁判在今天的中國仍有其生存空間。
清末民初，正是我國近代法律制度的草創時期。法律制度的不完善，為習慣法的存在和實施保留了一定的法律空間，一大批行之有效的商事習慣被引進法律條文、導入司法實踐等，不僅彌補了法律法規的不足，而且增強了現行法律制度的可操作性。實踐證明，商事習慣在司法實踐中的廣泛運用，商事法規對商事習慣的吸收，不僅豐富了商事司法裁判的法律淵源，推進了社會對法律本土資源的認識，而且為法律的繼受提供了一個相對可行的途徑，為以后制定更加完善的法律創造了條件。這無疑是“常道”對“變道”的具體影響。
歷史已經告訴我們，清末民初的法律繼受，是一個多方面參與、全方位移植西法的過程，是國人在內外交迫的情境下做出的選擇，因而在某種意義上來說，“是一種理性化的過程，意即科學化、知識化、專業化等的過程，并伴隨著一個法律人階層的遞嬗代換、新的專業法律人取舊制度下的法律人而代之。”從1904年清政府頒布近代中國第一部商法——《商人通例》開始，到1928年民國南京政府建立時止，晚清政府與民國北京政府擬訂和頒行了多個商事法規，涉及社會生活的各個方面，囊括了商事主體法、商事行為法和程序法，基本上建構起一個比較完整的商法體系。而近代商事法律制度建設所取得的成績，近代商事法律制度傳統和現代并存、東西方法律精神共生的特點，既有政府的功勞，也有社會的貢獻。近代商法的變遷發展過程，表征了法律繼受的長期性，“也許只有在中國人整體的法律生活（由活生生的法律到國法）找到一種與外來法律較少隔閡沖突的融合方式時，繼受成功的可能性才會加大。”正
如王伯琦先生的分析：“第一，從新法律的內容而言，這原本不是本土的產物，這與西洋新法產生的情形就大不相同。他們是所謂‘觀俗立法’的。新法的創制是受了自己社會情況的逼迫。我們的新法是舶來的，主要是受了國際環境的逼迫。另就法律的執行而言，問題更為嚴重。在我們的傳統思想上，只有具體道德規范的實踐體會，絕少抽象法律原則的邏輯推演。這是中西文化極顯著的鴻溝。他們在歷史上已經過數次嚴格法的訓練，我們自秦漢以來就從沒見過。這是在中國當今法律上的二個基本問題，到今天，須要切切實實地檢討一番才是了。”
自1840年以來，近代中國進入社會轉型的“歷史三峽”時期，法律制度的重構是其中重要內容。不可否認，仿效西方移植而來的法律制度有水土不服之嫌，而中華法系因此趨于解體也是不爭之事實，法律文明的消亡與重生始終是相伴相隨，未曾割離開來。德國法學家維亞克爾曾在其巨著《近代私法史》中批判了將近代德國法制建設訴諸繼受帶來的同化或抵抗的危機，認為這將會使研究者的眼光陷于偏頗，應用近代的發展趨勢來解釋，將可更明確、有創意地說明這些創新事物。他認為：近代德意志在繼受羅馬法的過程中，始終都有法條制度為因應經濟、社會與政治生活本身的進展——被創造出，乃至繼續演變，它們既不是“羅馬的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋寧是新法制。那么，我們是否也可以換一個角度來審視近代中國的法律繼受（或近代中國的法律生活），視其為中國法律的近代自然發展。雖然這種發展是在外力的誘發下而發生、發展的。
自晚清迄至民初，一個與已施行兩千余年的傳統法律制度迥異的新法律制度漸趨成型，而新的法律意識也隨之悄然在國人心中養成。毋庸置疑，無論是法律制度，還是法律意識，在其建構養成的過程中受外力因素影響較大，帶有明顯的西法印痕，但如果進一步考察，我們就會發現，既無法將其與傳統中華法文化相隔絕，也不能忽視其中所蘊含的中華法文化因子。換言之，即近代中國的法律制度和法律意識乃是一個東西法文化共同構成的混合體，從某種角度而言，也是既有別于傳統，也有異于西方的新事物。而這一新生事物的出現則是近代中國社會變遷過程中代表保守力量的“常道”和代表變革力量的“變道”共同作用的結果。當然，變道和常道并非固守不變或涇渭分明，而是互相糾結不清，且隨著時代的發展，今日的變道將會成為明日的常道。“變與常不是相對立、相排斥的，而毋寧是相反相成的。……常中有變，變中有常，這才真的接近了真理的邊緣。”
史家唐德剛先生認為，“一部‘中國近代史’，實在是一部從中古東方式的社會型態，轉向現代西方式的社會型態的‘中國近代社會轉型史’，也可叫做‘中國現代化運動史’”。近代中國的法律制度變革亦如此：它既是中國傳統法律文明的近代轉型，也是中國傳統法律的現代化。但如何轉型、如何現代化的問題卻一直遷延至今，未有定論。從張之洞的“中體西用”論到新文化運動中的陳獨秀等的“打倒孔家店”，從陳序經、胡適的“全盤西化”到近年蘇力的“本土資源論”，我們與其認為其是中國學者面對西學的態度及認識上的變遷，不如說是對中國（包括法律）現代化路徑的艱難抉擇。
梁任公曾言：“變亦變，不變亦變。變而變者，變之權操諸己，可以保國、可以保種、可以保教。不變而變者，變之權讓諸人。束縛之，馳驟之。嗚呼！非吾之所敢言矣。”“變”和“不變”（即“常”）既是近代以來中國人最為艱難的抉擇，同時又是近代中國社會的一種真實寫照。一百多年來，“變”的形式和內容始終居于主流與主導地位，從而遮蔽了那些退隱幕后的相對“不變（常）”的東西。“變與不變是研究中國歷史與解決中國問題的一把鑰匙。用這把鑰匙可以打開許多至今仍緊緊關閉著的門。”而前文王伯琦先生所言的兩個問題，以及張之洞、陳獨秀、胡適、蘇力等數代人的歧異主張，其實都可以說是衍生于“變道”與“常道”的博弈，是各人對社會中變與常的認識態度的外在反映。變與常，既是近代中國法律轉型的社會現象和“辨證規則”，也是其中存在的問題，更是近代中國法律制度建構的歷史觀照。
談史上最牛彩票所涉法律問題
公眾知情權與中獎者隱私權，文明社會應該注意雙方面的保護
網友：公開中獎者的信息，涉及中獎者的隱私權和公眾的知情權，顯然，彩民隱私與公眾監督應在博弈中平衡，那么這平衡點在哪兒呢?
張樹國：任何一個走向法制的國家，在社會的進化過程中，都應該注意雙方面的保護，尋找更為合適的結合點。廣大公眾特別是廣大彩民比較關心直接參與事情，充分的了解有關信息，是他們的權利。就個人隱私權而言，我國的《憲法》、《民法》都有相關規定；對于大眾知情權，所有法律也都有明確的規定。依照法律滿足雙方的需求，是要建立在不違背法律規定的前提之下，因此在這個時候無論是個人，就是中獎信息持有者，還有廣大公眾都應該相互理解。
《國務院彩票管理條例》原則上保護了中獎者和公眾雙方權利
網友：您參與過彩票管理條例的起草，請問我國2009年7月1日開始施行的《彩票管理條例》，只保障彩民的隱私權，而不涉及公眾的知情權?
張樹國：彩票管理條例既維護公眾的知情權，同時保護中獎者個人隱私權，保護中獎者個人的信息保密權是在第三章27條，發行銷售代銷以及其他業務職務便利知悉中獎個人信息的人員應當給予保密，這是針對有關人員、有關機構對中獎者個人信息進行保密。第4條規定，彩票發行機構、銷售機構在發行、銷售開獎過程中應當遵循公開、公正、公平、誠實、信用的原則。公開是全社會公開應該公開的信息，這是保護公眾權益最基本的東西。第20條規定，彩票發行機構應及時將彩票發行情況向社會公布，接受社會公眾監督，這也是對公眾知情權的基本規定。所以，雙方面的權益在保護，對于雙方公眾和個人，對于雙方權益保護，從立法層面來看，劃定了個人信息和中獎信息、中獎結果三者不同的關系。中獎者個人信息保密，這是法律規定。但是中獎信息和中獎結果必須向社會公開。因此我們說《國務院彩票管理條例》原則上保護了雙方權利。
杜絕“非法操控”是體制問題，不是法律能解決的
楊再昌：請問張樹國委員，如何加強彩票發行的法律監督，從根本上確保中獎的公證性，杜絕“非法操控”?
張樹國：關心法律的人越來越多了，我們國家彩票發行歷史并不悠久，但我們用很短的時間出臺了《國務院彩票管理條例》。無論是體育彩票還是福利彩票，體制機制的問題仍然存在，這個問題更多的本文由論文聯盟//收集整理體現在事業單位企業經營，這是體制的問題，不是法律能解決的問題。盡管法律規定由財政部進行監督，有社會公眾監督，但是怎么監督?監督的程序是什么?這些都需要進一步細化、明確。
網友：請問張律師，如果有人對最牛彩票提出司法控告，是否可以引進司法介入調查?
張樹國：這涉及到一個公益訴訟的問題。我們國家對于權益受到侵害公益訴訟由誰提出來，現在的規定不明確。像你剛才說的彩票、彩民，就是關于彩票的問題，我認為有問題我提出訴訟，可能是彩民也可能不是，如果是彩民、當期彩民可能還要考慮如提供證據證明他的中獎是非法的、無效的。比如說湖北事件，搖獎過程中里面放了一個小釘子，假如說是小釘子不應該是6號，而是5號掉下來了，你侵犯了我的權利可以訴訟。退一步說你不是彩民，我是社會公民，我當期沒有買彩我要提出訴訟這就很難。
搶劫彩票、搶劫彩票資金都可能被處于極刑
網友：張律師，彩票作假算不算一種搶劫行為?數額巨大的，可不可以處以極刑?
張樹國：按照我們國家相關的法律，對于彩票涉嫌犯罪的行為，應該包括幾個大的罪名，比如說第一個是搶劫罪，搶劫彩票、搶劫彩票資金都可能被處于極刑。第二個是詐騙罪，用虛假彩票騙取獲獎資金，那么可能以詐騙罪論處，雖然不是極刑但是很重。還有侵占罪和貪污罪，這可能涉及到彩票發行人員。
在我們國家往往一個大的事件出現會推動進步，我相信河南3.6億彩票中獎事件通過我們廣大的彩民、廣大公眾的普遍關心，那么必然會引起立法機構、彩票發行管理機構的高度重視。通過我們媒體不同角度的宣傳和報道，把不同的聲音推向公眾，推向我們的立法機關，推向我們的管理機構，必然會對國家的彩票發行產生很大的推動作用，我所說的推動作用更多的是在規范的范疇。所以這個事件出來說它是可喜可賀的，這個事件的出現，彩民、發行機構、管理機構、立法機構通過媒體關注，會對我們國家整個彩票發行和將來的發展起到一定的推動、幫助作用，使之更加完善、科學。
福利彩票本著扶貧濟困的原則，甚至在某些層面上平衡均富
xzjuli：請問張律師，通過電話、手機及其他媒體購買彩票時，彩民們要注意些什么?
張樹國：這是常識性的問題。我們通過電話投注的形式買彩票，應當說程序上還不是十分完善。這里面涉及的法律關系相對比較繁雜，作為彩票的購買者，它通過銀行結算，通過電話程序，來買彩票就涉及到一個雙方授權的問題。我們知道任何彩票發行機構都是單位，金融系統是屬于彩票資金結算的機構，這個時候我們用電話投注的方式就將金融機構推向了接受委托和資金結算的雙重身份中。簡單地說，過去買彩票你到投注站買傳統的彩票，然后彩票投注站把這個錢通過銀行存到彩票中心賬戶里面去，完成了買獎和付款的程序。我們現在通過電話進行投注，首先就要由銀行確認你的投注成功了，第二你需要支付的資金已經劃付了，同時銀行擔任了銀行確認你彩票是
否在他這一階段完成交易的委托。同時他還有義務像彩票中心用程序來報告這個人買了彩票完成了交易程序。這時候我們就要考慮另外一個問題，如果銀行因為金融系統的程序問題或者跟彩票發行系統連接問題，導致雖然對你確認，雖然買彩的資金確認，但是沒有在當日發給彩票中心，所以當期就沒有你的彩票。怎么辦?在我們國家對電話彩票投注還有一定的爭議，在全國也出現了個案。所以在電話投注、短信投注還沒有十分完善的情況下，我建議彩民從個人財產權益的保護上考慮，還是盡可能不要過本文由論文聯盟//收集整理多使用這種方法，采取傳統的方法更安全。
xzjuli：請問張所長，電話購買彩票后，因沒及時去拿彩票，開獎后賣彩票人將中獎彩票占為己有，此時該怎么辦?
張樹國：這個問題無論是電話投注還是普通的方式投注，結果都是一樣的，買彩票的人買了彩票以后，沒有在規定的時間之內去兌獎領獎，由于各個彩票中心有不同的規定，可能作為棄獎裝入投獎池繼續來做。但是如果彩票站因為別人沒有領獎而將獎金據為己有，就是犯罪了。彩票投注站的工作人員、管理人員，采取這種方式取得他人彩票資金最終要受到刑事處罰。
彩票給我們廣大彩民帶來了實惠，也帶來了一些問題，比如說挪用公款、導致購票綜合癥，有的越陷越深，甚至不惜抵房子賣地，絲毫不顧及自己的生活狀態，這會給家庭帶來不和諧，也可能給某些小范圍的地方帶來不安定。但是加強引導、加強疏導，這些弊端是可以解決的。
茫茫人海，大千世界，無奇不有。我們看問題從利弊雙方來看，更多的是看主流，引導走向和諧。同時我這里要提醒，不要把改變人生命運寄托在購買彩票上，我不反對購買彩票，如果我們把精力和財力都賭到彩票上去，那不是一條很好的路。
論文摘要 惡法非法與惡法亦法兩大命題之對立是自古以來法學界的一大重要爭論點，這個問題貫穿了幾乎整個西方的法律思想史，圍繞著這一爭端，產生了各具特色的法學觀點或法學理論體系。而其中的許多理論至今依然極具法學理論研究價值。甚至可以說，由于對這一法學理論問題的爭議引導了很大一部分當代主流的法律思想的產生。本文擬通過西方思想史上“惡法非法”之爭的幾個發展階段、代表人物及其觀點、立場的簡要介紹，對這場至今未有確定結論的爭端對當代社會的法律制度和法律思想帶來的巨大影響做出簡要評析。
論文關鍵詞 惡法非法 自然法 分析法學 法律實證主義 歷史法學派
一、惡法非法與惡法亦法
古希臘智者克里克勒，最早提出了法有良善之分的觀點，并將良法的確認標準歸之于自然法。 即不合乎自然法之法。自然法是西方法律史上的一個重要法律概念，它的意義并非一成不變，各個時代的法學家往往根據自己的理解，闡發出自己心目中的自然法理念。古希臘斯多葛派哲學家將之稱為“全人類平等遵守的自然理性”，中世紀神學家認為它是“神的理性和智慧在人間的反映”，而黑格爾稱之為“絕對精神”。但總體而言，自然法總是相對于實際制定的實在法而言的，具有能夠衡量實在法是否具有為大多數人所認可的法的價值的功能的某種特定標準。與“惡法非法”相對的自然是“惡法亦法”，顧名思義，它強調即使不符合自然法的標準，實在法依然應該為人們所遵守。他們認為：法令條文本身作為法律形式應有其權威性。法律既然被頒布，就應當具有普遍的約束力。
然而，“惡法非法”與“惡法亦法”之間的對立也是相對意義上的，“惡法非法”強調的是法的內容的“正當性”，而“惡法亦法”強調的是法的形式的“合法性”。按亞里士多德的觀點，法治應包含兩重意義：（1）已成立的法律獲得普遍的服從；（2）大家所服從的法律又應該是本身制訂得良好的法律 。也即良好的法治應當是法的內容的“正當性”與法的形式的“合法性”的統一。正如我國學者劉楊所說：“應從統一性的方面理解法律實證主義與自然法學派的關系，二者的對立只具有方法、策略、手段的意義，在根本目的和宗旨上二者完全一致，它們共同構成了法治的兩塊基石。可以說，法律實證主義和自然法學派是流淌在同一條河道上的思想之流。”
二、“惡法非法”之爭的歷史進程
縱觀西方法律思想史，如同羅斯科·龐德認為法律的歷史始終在廣泛的自由裁量權同堅持細致的規則之間擺動一樣，法律的歷史也長期在“惡法亦法”與“惡法非法”的此消彼長之間擺動。且在不同時期以不同的面貌呈現出來，
（一）萌芽階段的宗教法與君王法令的對立
在荷馬史詩和海希奧德的詩歌所描繪的古希臘時代，法律被認為是由神所頒布的，而法律和宗教之間密不可分，人們認為宗教儀式是神祗之命令，即使是國王的權力，也是神所賜予的。當王權與宗教儀式產生沖突時，宗教法占據更高的地位。索福克勒斯的悲劇《安提戈涅》就反映了這一情形。安提戈涅的弟弟他生前違反了國家法律，克里奧的國王禁止安提戈涅給他舉行葬禮，但安提戈涅依然按宗教儀式的規定埋葬了自己的弟弟。因為按照古希臘人的看法，葬禮是神圣的法律命令。 在王令與神之法對抗時，他們選擇適用了非實在法形式的神之法，這也是“惡法非法”之爭的最早體現。
（二）自然法、神法與唯名論者的對立
古希臘斯多葛學派的哲學家芝諾認為“自然法就是理性法，在宇宙中普遍有效”，西塞羅認為“智者的理性是衡量正義與非正義的標準”，五大法學家之一的蓋尤斯認為：“具有普遍意義，反映所有國家的法律制度的共有成分的萬民法，即自然法。這一時期的自然法思想，基本反映在《查士丁尼法律匯編》、《法學階梯》等官方學術著作中，按此觀點，不合于宇宙普遍有效的自然法的實在法，當然要作為“惡法”加以擯棄了。
中世紀最早關于自然法的論述是在圣保羅致羅馬人使徒的書信中，指出自然法是“刻在人心中的法律”。教會法的代表人物圣·奧古斯丁認為“自然法即是上帝之法”，而圣·托馬斯·阿奎那將基督教義與亞里士多德的哲學思想巧妙結合，把法律分為永恒法，自然法，神法，與人法四類。自然法作為神的領域的永恒法在人間的反映，地位高于人法。此種位階高下之分亦表明法學學者們對于惡法的否定。這一時期，只有少數不可知論者們或曰唯名論者們如約翰·鄧斯·斯各脫等認為上帝的自然法是不可認識的，因而否認自然法的存在及其實際適用。這一觀點雖然在當時尚未產生重大的影響，后來卻客觀促進了19世紀的倫理相對主義和實證主義的發展。
（三）永恒的自然法與現實的君主特權之間的對立
文藝復興后，資產階級為提高自身地位，獲取更多經濟利益，一方面要求限制君主專權，另一方面又提倡新教改革，希望脫離基督教會對人們意識的掌控。同這一時代特征相對應的古典自然法學派的特點是：反對教會的專權，要求將神法與人法相分離，但是又要求對君主的權利有所限制。其主流觀點隨著資本主義的發展呈現出不同的階段，分別有著不同的代表人物及其思想。（1）受重商主義和開明專制主義思想所影響，早期的資產階級法學家們重點關注對腐朽的宗教制度的反抗。作為早期資產階級法學家的代表人物，荷蘭法學家格老秀斯承認永恒的正當，理性的命令——即自然法的存在，但同時卻并不承認自然法同宗教中上帝的聯系。德國的塞繆爾·普芬道夫在格老秀斯的思想基礎上建立了一個更為詳細的自然法體系。但由于缺少對王權的限制，這一時期實施自然法的最終保證只能是統治者的自制和智慧。（2）1649年英國清教改革后，政治、經濟，哲學中自由主義思想盛行。這一時期的代表人物是洛克、孟德斯鳩等，他們更強調人對自然法的支配及相應的分權理論，如洛克認為：每個人都可執行自然法，處罰違反自然法，侵害他人自然權利的行為。（3）在資產階級革命史上具有劃時代意義的法國大革命時期，其代表人物盧梭卻提出了與以上學者們相反的觀點，在堅持人民主權和社會契約的基礎上，他要求人民必須絕對遵守主權者的命令。并認為這種做法才能真正體現人民的主權，然而托克維爾卻稱之為“多數人的專制”，博登海默也認為，這種依多數人意見做決策的方式易導向“絕對的民主”。 無獨有偶，英國法學家威廉·布萊克斯通也提倡議會至上原則，認為“議會的權力是絕對的，不受控制的。”
（四）自然法學派與分析法學派的對立
1789年法國革命的失敗，歐洲大陸形成了一種反理性主義的傾向，強調普遍理性、各民族之間的共同的公平，正義的自然法理論逐漸式微，學者們更加關注各民族，地區法律制度、法律思想的自身特征。歷史法學派的代表人物薩維尼繼受黑格爾的哲學思想，更注重民族精神在法律制度中的作用，“法律是內在地、默默地起作用的力量的產物。它深深地扎根于一個民族歷史之中，而且真正的源泉是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。” 這種對民族法律文化個性的關注深深影響了之后的法學理論研究。而這一時期真正與自然法學派在“惡法非法”問題上展開激烈爭論的是分析法學派，也即法律實證主義。發源于中世紀的唯名論，在20世紀的維也納發展成為了邏輯實證主義及它在法學界的分支——法律實證主義，他們擯棄一切哲學中的教條和純理論主張，蔑視所有的倫理，社會因素對法律實踐的影響。認為只有建立在經過檢驗和證實的知覺經驗基礎上的關于現實的主張才是正確的，正義即合法性。其代表人物約翰·奧斯丁創立了分析法學派，強調實在法的影響和“主權者的命令”。在此基礎上發展起來的純粹法學派則更加徹底，如漢斯·凱爾森就要求清除法律科學中所有評價標準和意識因素，單純注重法律的形式和結構。“法律的概念沒有任何道德涵義，其決定標準乃是‘強力因素’”。因此，這一學派自開創伊始就同自然法學派就“惡法非法”問題形成了尖銳的對立。但是，20世紀下半葉以h.l.a.哈特為代表的新分析主義運動卻緩和了這一矛盾，他們修正了奧斯丁等人的一些過激觀點，承認社會學的解釋方法和自然法哲學的方法的合理性，同時也堅決捍衛實證主義“忠實法律”的基本原則，“盡管其中有些規則可能和該社會的道德意識明顯不相符合”。
自反對提倡實在法律制度的絕對完善的概念法學和形式主義的利益法學運動和自由法運動在歐洲大陸興起以來，從不同角度，運用不同方法來研究法律的新興法學流派不斷涌現，使得本世紀的法學理論建設進入了一個百花齊放的時代。也因此，現時的法學學者們不再單純關注法的內容的“正當性”與法的形式的“合法性”某一方面。現時的法律實踐也往往是多種手段的結合，既強調法律本身的權威性，又伴隨著對利益，目的，價值等各種因素的綜合衡量。在這種狀況下，關于“惡法非法”之爭亦逐漸式微。
三、“惡法非法”之爭帶來的影響與反思
自古希臘時代開始，這場實然法與應然法之爭貫穿幾千年，對法學理論和法學方法論的發展，起到了很大的促進作用。圍繞著這一爭端，產生了各具特色的法學觀點或法學理論體系。法學學者們觀察，研究法律問題的角度、方法，手段也愈加多樣化。在不同的時代，以不同的形式表現出來的“惡法非法”之爭，其巨大作用和影響是令人深思的。筆者在此提出自己的一點淺見，以期收到拋磚引玉之效。
首先，就司法實踐而言，“惡法非法”之爭必然對法律解釋的發展產生了深刻的影響。這種爭論帶來的“惡法之惡”與法本身的安定性之間的矛盾，在實踐中往往大量借助法律解釋的幫助，以獲得個案的衡平。如楊仁壽教授在《法學方法論》一書中所說“對于惡法，應作合理的闡釋，使之合乎法的目的性”。 各民族各地區的司法實踐中所長期采取的這種作法，使得法律解釋體系更加完善、嚴密。
其次，就這一命題本身而言，前人的各種著述令我們明白，要想達到“良法之治”的效果，就要實現法的內容的“正當性”與法的形式的“合法性”的統一。良善的法律不應該僅僅是符合道德，符合自然公正，符合自然法；法律的形式是否合理、程序是否正當、主體是否適格等問題也同樣重要。
1995年4月11日，國務院學位委員會第13次會議通過“關于設置法律專業碩士學位的報告”，這標志著我國法律碩士專業學位的正式設立（1996年6月5日，國務院學位委員會辦公室通過“關于法律專業碩士學位更名的通知<學位辦便字第960602號>”，“法律專業碩士學位”變更為“法律碩士專業學位”）。法律碩士（jurismaster，以下簡稱jm）創立的大致進度是：“1993年研究，1994年論證，1995年批準，1996年試辦jm研究生教育，1998年開展在職攻讀jm學位教育。”2006年，我國全日制法律碩士進入正式舉辦階段。本文將從四個方面展開描述我國全日制法律碩士的發展歷程，最后對其存在的問題進行概述。
一、全日制法律碩士培養目標的歷史沿革
培養目標直接體現了一個學位的類型和定位，通過考察全日制法律碩士培養目標的歷史變遷，可以進一步了解全日制法律碩士性質的變化過程，如表1所示。
全日制法律碩士培養目標歷程在兩個方面出現了變化。一個方面，是職業道德要求上的變化，即由不強調德育到強調德育再到注重社會主義法治理念的轉變；另一個方面，是能力要求上的變化，即由“高層次專業人才”到“高層次復合型實務型人才”的轉變。“社會主義法治理念”、“法律職業道德”與“高層次復合型實務型人才”將繼續成為我國今后一段時期內全日制法律碩士培養的基本目標。
二、全日制法律碩士生源結構及考試科目的歷史沿革
全日制法律碩士生源結構本文由論文聯盟//收集整理及考試科目的變化反映出了我國全日制法律碩士培養內容的變化，如表2所示。
全日制法律碩士生源結構與考試科目變化可以區分為兩個明顯不同的階段。第一個階段是2000年前法律碩士實行單獨考試，全日制法律碩士不限制往屆法學本科畢業生的報考，考試科目從統一走向分類，又從分類走向統一，并且考試難度不斷加大。第二個階段是2000年后法律碩士實行全國聯考，全日制法律碩士從限制法學本科生報考到2009年開始放開法學本科生報考，且同年考試科目分為法學卷和非法學卷。同時在2003年，考試科目由5門減為4門，最終考試科目確定為政治、外語、專業基礎、專業綜合4門。
三、全日制法律碩士教學方法的歷史沿革
全日制法律碩士的教學方法歷來重視以課程教學為主，重視理論聯系實際能力，同時強調從重視案例教學到實踐形式教學的轉變。具體到我國全日制法律碩士的教學實踐，采取比較多的教學方法有：課堂講授法、案例教學法、情景模擬、現場實習、法律診所、模擬法庭、小組討論等。近年來，法律診所教學日趨得到重視。法律診所教學方法是指“讓學生在老師的指導下為處于困境的委托人提供法律服務,通過真實的案件,使學生親自參與訴訟活動,在實踐中學習和應用法律。”它有角色模擬和真實案件的重要特征，能充分調動學生的積極性和主觀能動性，同時它沒有利益驅動，也可以鍛煉學生的高尚法律道德情操。
四、全日制法律碩士培養規模的歷史沿革
截止目前為止，法律碩士培養單位已完成第八批審批，院校總數增至115所，如圖1所示。
全日制法律碩士培養單位數量的增長經歷了兩個重要的時間點：一是2000年法律碩士培養試點單位完成全國布局，二是2006年法律碩士開始進入正式招生。圖1的數據正反映了這種趨勢：（1）1995-2000年（布局階段），增長維持在9所/批以內；（2）2000-2006年（穩步發展階段），增長維持在11所/批；（3）2006-2011年（大規模發展階段），增長維持在30所/批以上。
五、全日制法律碩士存在的基本問題
（一）法律專業教育不夠突出
當前，全日制法律碩士培養目標重在突出復合型、實務型，然而強調法律碩士的專業教育不夠突出。專業教育“與通識教育不同，它是培養專門人才的教育，它的目的是通過系統的講授某一學科專門知識，培養具有一定專業知識和專門技能的人才，為未來的職業做準備。” 霍憲丹教授曾指出，“jm教育也必須建立在基本掌握法學專業主體知識的基礎之上，這一點，也正是美國jd教育制度的基石。”
（二）法律職業道德教育不夠重視
全日制法律碩士在創設之處就已經強調把法律職業道德教育放在首位，然而15年來，法律職業道德課程還沒有進入必修課。歐美一些法律教育很出色的國家，都把法律職業道德課程放在必修課里面，耶魯大學與哈佛大學法學院的優秀課程包含了“律師執業道德”。
（三）政治外語考試沒有突出法律碩士特色
目前法律碩士的政治和外語入學考試采用與其他研究生相同的試卷，入學考試實行“2+3”模式，而不是mba、mpa采取的“1+4”模式（即政治由各試點院校自行命題，英語和其他3門專業課由教育指導委員會組織命題、聯考）。2001年，由李有根副教授執筆的專題報告“法律碩士專業學位研究生（jm）招生考試改革研究報告”就已經指出了這個問題。報告認為，“無論是從遵循專業學位的本身特點，還是實現專業學位統一的考試模式角度，jm的考試模式均應進行改革，采用''1+4''模式。”
（四）教育質量有待提高
法律碩士經過十余年的快速發展，其培養規模基本上滿足了社會的剛性需求。法律碩士的培養應該從注重規模轉向注重質量。2011年4月11日，“首屆全國高校法律碩士精英論壇”在廈門大學舉行，會上代表們基本達成共識，“我國法律碩士教育改革已經進入了一個關鍵時期，重點是如何提高法律碩士的培養質量，而不是擴大法律碩士的招生規模。法律碩士的招收不應該成為各高校創收的工具，國家及各高校應該重點提升整個法律碩士培養的質量，只有這樣才能培養出高層次的復合型的法律人才，才有利于我國法律人才隊伍的壯大和素質的提高，才有利于法碩共同體的長遠發展。”
（五）法律碩士與行業準入掛鉤不強
目前我國法律行業的準入門檻是通過國家司法考試，而當前國家司法考試的報名對象包含了沒有受過專門法律教育的人員，很多考生經過兩三個月的突擊考試就能順利通過司法考試，這對整個國家的法律教育有很大的沖擊。加強法律專業教育與國家司法考試之間的聯盟，取消非法律專業人員的報考，這對建成最低限度的法律職業統一性有重要作用。日本在這方面的經驗值得我們借鑒。2004年，日本模仿美國法學院教育模式建立了新型的法學教育機構“法科大學院”（lawschool）。日本法科大學院是建立在大學院（大學的研究生院）法學研究科和法學部（大學法學本科）的基礎上，它與我國的法律碩士十分相似。法科大學院學生畢業后可直接取得參加司法考試的資格。在日本，除極少數情況外，只有法科大學院畢業生才有資格參加國家司法考試。
黃宗智先生所提倡的結合經濟史、文化史和社會經濟史、利用訴訟檔案來研究清代以來的法律制度的進路，是享譽史學界的法國年鑒學派開辟的總體史研究方式的一個體現。總體史包含了整個人類的生活，進行總體史研究，必須打破所有學科和領域的嚴格界限和分離的狀態，對人類生活的各方面因素進行跨學科的綜合研究。學科的專業化趨勢，其實是人為地制造研究的封閉格局，形成一種互不往來的閉塞狀況。在這樣的背景下。黃宗智先生的著作及其試圖綜合社會史、文化史和制度史的努力，不僅構成某種智識上的挑戰，更獲得了某種智識之外的意義，因此，黃先生的著作似乎可以稱為一種“總體性”的法史學研究成果。
一、主題意義上的“第三領域”范式
《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》中，黃宗智先生充分利用了《滿鐵慣調》村級民事糾紛的實地調查材料、重建了這些材料中628件民事案件發生的社會背景，闡述了民間調解作為糾紛處理非正式系統的構成、作用和實際運行，認為清代民事審判并非州縣長官的“教諭式的調解”，而是根據法律頻繁并且有規則地處理民事糾紛。628件案件中，126件是告訴后由庭外民間調解處理的，264件記錄不完整的案件中，應有半數左右屬未經堂審即得以調解的，因此。通過半正式途徑解決爭端的可能達到258件，這些案件的處理方式，即為清代糾紛處理中介于民間調解與官方審判之間的“第三領域”。
從對訴訟檔案的量化分析，不僅體現對個案處理細致入理的觀察，也以定量研究的方法，提出了普遍性的問題。如縣官是不是偏向道德訓誡而非法律條文、在審理民事案件時他是否更像一個調停者而不像是一個法官?如何理解訴訟檔案與傳統觀念間的差距?從區分清代民事調判制度的形式、訴訟的規模、民事訴訟費用、“衙蠹”及當事人的抉擇與策略分析等事實角度，揭示了不同社會背景與結構下的民事訴訟形式——小農社會背景下的寶坻、巴縣形式，復雜社會結構下的淡水、新竹形式，并將之視為由社會結構的變遷導致的歷史的縱向變化。
黃先生也從闡釋學的角度，提出清代民事訴訟實際并非是傳統觀念中設想的走極端，比如無訟與濫訟、清官與衙蠹、良民與訟棍的二元對立、非此即彼的認定模式，而是從場境和具體實踐的角度，證實了律文正史與法律運作現實的差異和背離，指出了州縣官們的活動中德治文化與實用文化的雙重影響，即秉持“實用道德主義”原則處理案件的真實動機。將清代法律界定為實體主義和理性主義的矛盾性結合，并將之放在“世襲君主官僚制”的政治制度背景下理解，認為清代的法律和政治制度可以看做是“世襲君主——實體的”表達和“官僚一理性的”實踐的一個結合，德治主義和實用主義糾結在清律、縣官和地方政府的實踐中，權利在理論上被否定但在實踐中得到保護。
黃宗智的理論創見是提出了一個介于民間調解與官方審判之間的清代糾紛處理的“第三領域”。在黃宗智的解說中，第三領域內，糾紛是在當事人及有關調解人員對縣官批詞中難得見到官方律例的表達。這涉及到黃先生提出的一個對“法律”概念解釋的問題，即采用規范法學意義上的界定，認為規則的法律只存在于大清律例中，在黃宗智的第二領域(民間調解)與第三領域中，出現的裁判依據，并不是一個孤立的法律及其組織體系，而是為一定群體所共享、共守的一套規則知識和觀念組成。“第三領域”運行的前提是存在兩套知識系統，官僚階層共享的關于儒家經典及官方表達(律例)的知識，民間調解中的“地方性知識”。“第三領域”是上述兩種知識系統相互沖突、平衡、妥協、吸收的空間，或者是兩者關系作用的一個結果或者構成。
《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，更能夠充分體現黃先生從經濟史、社會史到法律制度研究的學術旨趣轉向。因為“法律制度的研究結合了社會史與文化史。過去，社會經濟史和文化史學者多分道揚鑣，互不過問。但在法律領域中，兩者是不可分離的。”這種轉向的主題揭示意義，還在于“法律史促使我們不僅對待行動還要對待表象，不僅要對待現實還要對待理想。比起其他的材料，法律文件更能闡明習慣性實踐和官方意識形態二者的邏輯，以及二者之間關系的邏輯。它們本身尤其便于尋找一些隱含的原則和遵循的邏輯。”這使法律制度的研究獲得了跨學科的意義，并與社會科學領域中的主流問題發生關聯，對于改變“幼稚的法學”的尷尬局面，不無裨益。
作者運用了一些地方訴訟檔案，除了前面提及的四川巴縣檔案、河北寶坻縣檔案、臺灣淡水分府和新竹縣檔案以外，還包括一些民國時期的訴訟檔案。這里，也揭示了法律史研究中一個值得注意的現象，即對于史料的整理與系統化，以及新史料的發掘與使用，是否僅僅停留在論據層面就達到了學術上的創新。我認為，史料的運用和整理在達到“充分化”的程度時，它的學術貢獻才是獨具價值的。這不僅依賴于對史料的系統化工作，更依賴對于這些史料的闡釋并挖掘其中的內在聯系，以及與其他史料相互佐證，貢獻于“總體事實”和理論構建。訴訟檔案不僅在史料的使用上較少，它“同時包含有關表述和有關行動的證據，意識與行為的分別研究不可能像訴訟案件的研究那樣顯示兩者之間的相互關聯。”這里存在一個學術研究在保持自身獨立品格的同時，與何依存、為何服務的問題。該著作偏向討論中國法律歷史中的現代性的方面。黃宗智關心的始終是清代法秩序與中華民國法秩序，以至與改革開放、市場經濟化以后的現代中國法秩序之間的歷史繼承關系。從近百年的法律實踐來看，可以看出現代中國法律已經初步成形，既有明確的道德價值觀念，也有實用的認識方法，符合中國實際的概念和理論。
二、比較方法意義上的“第三領域”范式
筆者的理解是，將兩本書相互滲透，全面理解作者的系統思路和理論構設框架，體會貫穿其中的論證線索，獲得一種無偏頗的認識。同時，這種安排也暗含了方法論上的提示，由于民國法律制度和現代法律制度在性質和實踐上具有很大的相似性，通過對于民國與清代法律制度和實踐的對比，可以間接得出關于清代法律制度和實踐的看法。法律史中以今析古的比較研究方法，昭然若示。所闡述的清代法律和習俗有關民事的概念結構和邏輯、案件記錄中透露出的清代司法實踐、20世紀立法者對法律中現代概念的追尋、國民黨法院如何于立法者的意圖與當時的社會風俗之間斡旋。體現歷史變遷的動力和型式的內容連貫一致的學術史命感。
在傳統與現代，中國與西方的二元結構分析模式影響下，屏蔽了關于變化與連續的過程中多側面的相互作用。黃先生將比較的原則和方法貫穿于三個層面：即成文法、民間習俗及司法實踐。認為對于清代與民國時期的確切比較不能僅以成文法為基礎，因為那樣會夸大實際的變化；清代與國民黨法律不同的指導意識形態與社會取向的確重要，但它們的不同也可能掩蓋了習俗的基本延續及法典的實用條例與法庭的實際行為對習俗所作的重要讓步。通過以上三個層面之間相互作用的考察，才有可能了解自清代至于民國間民事法律制度的變化與連續。
貫穿于《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》的主線是表達和實踐的比較，《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》的主題則涉及到清代、民國以及過渡時期的關于法典、習俗和司法實踐三個層面的比較，比較的難度愈發增大。黃宗智先生秉持超越價值評判進行比較的學術自醒。在第三領域的比較研究方法中，闡明了超出現代主義假設看問題的學術理路，目的在于闡明兩者經過明言以及未經明言的合理性，沒有認為此優于彼。通過把每一方都當作另一方的澄清性陪襯而把兩者概念化和相對化。從這點上看，這種研究的精神和旨趣接近后現代主義理論的要求，具有新文化史的范式特征。
三、研究所得到的啟示
(一)法律史研究中的立場以及方法論問題需要獲得應有的重視。
在保持自身的獨立研究品格的同時，也需要對研究場境中的“總體事實”做全面深入觀察，并有助于現實問題的認識和理論體系的發展。
(二)人文社會科學的研究中，客觀主義與文化分析主義可以獲得結合，并相互應證。
無論是“實踐邏輯”還是“現代傳統”，都促使研究關注社會事實，既不將事實化約為“表象”，也不忽略理論提煉，在認識問題復雜性的同時，致力于理論發展的努力。科學對待理論與實踐、應然與實然的關系問題。
(三)研究中的問題意識很重要。
問題的提出與展開，在學術傳承和學術創新方面的價值，更甚于一些具體的論斷。法律史研究中，常遇到材料不足的問題，而這種缺欠其實更多是缺乏問題意識的結果。歷史材料本身是沉默無語的，如果缺乏問題意識，再勤奮的努力也可能局限在零散的整理工作之中。
淺議中國法律史教學的困境和出路
中國法律史是教育部規定的普通高等院校法學專業學生的十五門優秀科目之一，但作為理論法學基礎法學課程，即使在專門的政法類院校中，這門課程也是一直處于相對落寞的地位。本人作為政法院校的中國法律史任課教師，結合一線教學實踐，發現該課程教學的主要困難有：
一、課程安排的限制。主要體現為課時量的縮減和課程授課年級和具體時間的不妥安排。以西北政法大學為例，中國法律史作為十五門必修課之一，課時從過去的80個課時減為最近的68個課時（每周4個課時），每個學期的實授課時通常在60個課時左右（除去十一假期和考前總復習），中國法律史課程的全部內容在有限的60個課時內，實際上無法完成正常的教學內容，據不完全統計，我校的中國法律史任課老師授課只能勉強講至清朝部分，近代法律史部分壓根沒有時間講授；中國法律史課程安排在大學三年級第一學期講授，三年級的學生比之一、二年級的新生，臨近畢業，尤其法科的大學生緊迫任務很多，如司法考試復習、考研、考公務員及就業準備。這個時候開這門理論法學課程，從一定意義上說，是不利于調動學生的積極性的。這也是中國法律史到課率不及民法、刑法、經濟法等的主要原因之一；此外，中國法律史課程具體授課節次安排最多的是早上第一、第二小節或下午最后的兩小節，無論對于授課老師和上課的同學來說，這兩個時間段都是不折不扣的“垃圾”時間，學生或困或餓，嚴重影響了上課的效果。
二、優質教材的缺乏。《中國法律史》教材編撰的不少，這些教材基本上都是按照朝代順序一氣排下來的，各部門法分散在各個不同的朝代中。這種縱的編撰方式，優點是條理清晰，便于同學記憶，不足之處在于內容史料成列感強，顯得枯燥，教學中明顯缺乏對學生發散思維的引導。反對這種教材編撰的學者認為這種編撰方式是歷史的方法，缺乏法學的元素，不利于法學專業學生的學習和訓練。我認為，編出《中國法律史》的優質教材關鍵在于如何綜合歷史學和法學的方法，并結合本科學生實際。切不能為了追求法學元素做成部門法史的總和，也不能為了追求普遍性做成法律歷史故事集成。
三、《中國法律史》教學最大的困難是現有的課程分科中的不利局面。21世紀初，中國法律史就被硬生生地分割為“制度”和“思想”兩塊。如今在全國所有開設法學的院校中，《中國法律思想史》在本科的教學中為選修課程。按照馬小紅老師的觀點：如果學生只“必修”了中國法律史，而沒有“選修”中國法律思想史，也就是說只知中國法律史的“其然”，而不知其“所以然”，學生對傳統法的了解無法做到全面真實。這種“學科”的分野，也為學生帶來了極大的誤解，如認為中國古代只有法律制度而無法律思想，中國古代就只有專制皇權沒有民主元素，中國古代自始至終都是人治等一系列誤會。
直面以上三點主要困難，如何使中國法律史這門古老的學科散發出青春的活力，如何最大限度地呈現課程的魅力，給學生以專業知識和歷史啟迪，在我看來應該需要從以下幾個方面改進：
一、中國法律史教學改革亟待解決的問題還是人的問題，荀子說：“有治人無治法。”法律史教學的基礎在于中國法律史優秀教師的培養，基礎法學在各個法學院校均不是“大熱”，基礎法學的任課教師因為授課內容不直接與司法實踐相關，所以受學生們關注程度也是很有限的。在21世紀終身學習的背景下，我們的法律史教員如何在立足講授基本課程內容的前提下，完善發展自己的各方面素質，包括文化修養、外語能力、社會知識、政治常識等。只有出現大量優秀的法律史教師，才會有優秀的、受學生喜愛的中國法律史課程。
二、教學內容需要改革，教學內容應避免簡單重復。除了增加思想史的內容，還需要補充特色鮮明的地方法制史。在法制史的傳統教學中只講授國家法，隨著法制史研究領域的拓寬和深入、區域經濟的發展，我們應當增加地方法制史、民族法制史等內容，使法制史拓展為多元化的體系，體現學科的融合性、多元性。這一點的教學實踐做得比較早的是黑龍江大學的“中國法律史”課程組，他們目前已在課堂上講授了具有地方特色的“黑龍江流域金代法制的特色”、“哈爾濱沙皇俄國領事裁判權問題”和“東北解放區法制建設研究”等專題，這些內容不僅學生們喜愛，也已得到了教育行政部門的認可。西北政法大學法律史團隊是陜甘寧邊區法制史研究傳統三強之一（另二強是中國人民大學和中國社科院），學科中邊區法制史研究最新成果如果加入到本校的中國法律史教學中，就能真正做到“教學相長”。
三、持續創新教學方式。廣泛開展研討式教學、案例式教學和多媒體教學。研討式教學，教師要有意識地提出問題，突出對立的學術觀點，組織學生進行辯論，以此調動學生學習的積極性、提高思維和語言表達能力；案例教學使學生了解當時的立法背景，加深相關法律知識和重點問題的掌握；播放法律史相關的影片，如本人在中國法律史課堂上就播放了電影《孔子》，它吸引了同學的注意力，激發同學的法律史學習熱情。豐富多彩的課堂符合學生學習的心理要求，在法律史的厚重中平添了一份青春元素。
中國法律史學名家張晉藩
2008年1月16日,北京飄著細碎的雪花,記者趕往張晉藩先生在中國政法大學的辦公室,終于得見這位中國法律史學界的名家,開始了長達兩個小時的采訪。張先生學識淵博、真誠灑脫,使采訪工作順利進行。
記者(以下簡稱“記”):張教授,您好!很榮幸能夠這樣面對面地采訪您。我們都知道您在中法史方面有著很深的造詣,但是我們了解到您本科時讀的是文學專業,那為什么后來棄文學而從法律呢?
張晉藩(以下簡稱“張”):是的,我本科時在國民黨的國立長春大學攻讀文學專業,我讀法律是受我姐姐的影響。1949年,中國政法大學剛剛成立,我姐姐被保送到中國政法大學。我當時在外事學校,就是現在的外國語學校讀書,因為她去中國政法大學了,我也就轉去了。我和姐姐在舊大學時就在一起讀書。
記:在1952年就開始改造司法機關和改造舊法人員,就這個情況您能不能作一介紹?
張:當時我不在司法機關工作,而是在人民大學法律系工作,情況知道得很少。1953年進行了一次司法改革,這次司法改革,主要是批判舊法觀點,整頓司法隊伍,改造舊法人員,大體上是這樣的。首先,在思想理論戰線上,批判舊法觀點。當時人民大學的系主任叫何思敬,是黨內的老法學家。在延安時期,他翻譯了《哥達綱領批判》等經典著作,國共談判時期是中共代表團的法律顧問。他寫了一篇文章,叫《徹底清算舊法觀點》。當時專門召開了學術討論會(科研報告會),有些所謂舊法先生也來聽了,影響很大。那時候人民大學法律系是很有權威的。其次,改造隊伍。因為新中國成立后實行包下來的政策,將舊法人員接收過來后進行改造。當時報紙上發表了一系列報道,揭露舊的必須加以整頓的司法官站在剝削階級立場來處理問題。最后,少數改造好的舊法人員可以繼續從事司法工作,多數舊法人員不能做司法工作了。司法隊伍如何充實呢?就是調干,調干培訓。那時候有短期的調干培訓班,也有長期的。長期的是在大學法律系讀四年。至1965年,法律系的學生全部是調干來的,沒有青年學生。調干學習以后充實司法隊伍,繼1953年之后,1958年又整頓司法隊伍,但已經與1953年有所不同。
記:您學法制史是組織上分配還是自己選擇的呢?
張:那時候沒有選擇專業的自由。當時有兩個準備:一是參加軍干校,抗美援朝;二是被調作研究生。后來調我去讀研究生,調就要服從,分配什么專業就學什么專業。當分配我去學法制史,很多同學都為我感到惋惜,因為他們覺得法制史很沒意思、枯燥。我卻十分高興,因為和歷史有關,很感興趣。研究生期間都是讀世界法制通史,由蘇聯專家講課。畢業后我被分到中國法制史專業做教員。我們共有四個研究生,兩人研究外國法制史,兩人研究中國法制史,我研究中國法制史專業,從1952年一直到現在。
記:1950年您就開始在人大讀研究生,那時正值蘇聯專家來華之際,那請您介紹一下蘇聯專家的授課情況,以及老師和學生之間的交流情況。
張:當時人民大學派來一個蘇聯的總顧問,負責人民大學的全面建設。各個系、各個專業都派蘇聯專家。招收研究生事實上也是蘇聯專家的建議,這在今天看來是相當有戰略眼光的。當時人民大學一期招了兩百多名研究生,法學有二十幾名,都是從本科生或干部中挑選的。1950年7月份人民大學招收了第一批研究生,研究生的培養計劃是蘇聯專家制定的,研究生要學兩門大課:馬列主義基礎和政治經濟學。我們法制史專業蘇聯專家來得晚,所以一開始是何思敬何老給我們上課,何老很有學識,世界史的知識非常豐富。蘇聯專家來了之后就由蘇聯專家給我們上課,大概上了一年多時間。開始我們覺得蘇聯專家簡直是高不可攀,很有學識,后來逐步發現蘇聯專家實際上是在照本宣科,講的都是蘇聯教科書,如:《國家與法權通史》、《蘇維埃國家與法權通史》等。蘇聯專家從教學計劃、到輔導、到課堂討論、到畢業論文、到考試都參與了。師生相處比較和諧,限于語言,交流不多。
記:當時中國法制史是由誰授課的?
張:沒有人授課,前面說了研究生期間是蘇聯專家授課,畢業以后我們以蘇聯的教科書做范例,自己找材料,編寫成書,進行教學。非但那些老法制史專家不能授課,連他們的書都不許看,以免中毒。所以我們學中國法制史就是以蘇聯的教科書做范例,自己找中國的材料,進行研究,從某種意義上來說是無師自通。
記:中蘇友好時期,關于我國學生赴蘇留學的情況您了解嗎?
張:選派赴蘇留學生對發展我國經濟與科技起了很大作用。1954年的時候,我已經做教員了。組織上找我談話,告訴我想送我去蘇聯留學。知道后很高興,那是一件非常光榮的事情。赴蘇留學要經過嚴格的政治審查和身體檢查。政治審查涉及個人問題、家庭問題、社會關系問題。政治審查通過后檢查身體,檢查身體也非常嚴格。在檢查身體時我被懷疑患有風濕性心臟病,轉到同仁醫院復查,最后體檢勉強合格了,但最后因為身體原因還是沒有去成蘇聯。身體檢查之嚴格到有一點鼻炎也不行,因為蘇聯氣候寒冷。
記:1957年反右開始以后,反右的情況以及法學界中被打成右派的人員的情況,請您跟我們談一談。
張:1957年反右一開始,中央號召大鳴大放,我當時做團支部書記,到底怎么把握,很長一段時間我是有疑問的。發表“這是為什么”的社論后,開始反擊右派。當時法學界被劃為右派的人很多,這和法學界“左”的思潮是分不開的。當時人民大學法律系學生和老師共被劃了六十多個右派,而法律系總的人數也不過幾百人。我們畢業的四個研究生中,三個都被劃成右派了,就剩我一個,即75%都被劃為右派。那時候有些批評是不講科學、不講道理的。法學界比較“左”,不少老法學家像錢端升、樓邦彥等都被劃成右派了。依法治國在當時也是典型的右派觀點。
記:1958年的運動您了解嗎?
張:1958年的是全面,也包括法律。法律的結果就是不要法律,只要政策。政策就是法。這個觀點影響很大。在這個過程中,司法機關縮減合并,因此“”期間的無法無天,并不是憑空來的,有一個發展過程。
記:在反右以及時您的個人經歷是怎樣的?
張:反右期間在校內參與運動,期間學校全部下鄉,基本上沒有人。當時是公社化、公共食堂、大討論的時候,我都參加了。1958年從南到北全面大豐產,但豐產卻不豐收。首先是因為農村公社化后,人們沒心思干活。其次,公共食堂大浪費。我所在的大隊隊長曾講道:“從古到今,哪有吃飯不要錢的?現在吃飯不要錢了。”下面就有一個老農偷偷地講:“是啊,吃飯是不要錢了,可干活也不給錢了。”老鄉吃飯都是帶著情緒,饅頭隔墻就扔出去了。有一次公共食堂包餃子,老鄉們把家里的菜板都搬出來了,場面十分壯觀。這頓餃子從早上八點鐘吃到晚上8點鐘都沒吃完。因為小孩先吃,小孩吃完后玩一圈又回來吃了,這頓餃子吃得真是漫長。
那時候的大討論,討論的內容很難以想象。譬如欠債要不要還錢,男女要不要分開居住。事實上就是太平天國時期的男有男營、女有女營。年終結算時,當年農民一分錢也拿不到。公社化、公共食堂并沒有給老百姓帶來益處。1958年的共產風實際上是農民的空想社會主義,人的認識水平依然停留在《天朝田畝制度》那個階段。
記:之后的三年自然災害期間您的經歷又是怎樣的?
張:這期間的經歷十分糟糕。基本不講社會發展的規律,“左”上加“左”。到60年代初,來臨。那時候因為糧食不夠吃、饑餓引起全身浮腫,整個學校80%以上的人都浮腫。人民大學讓每個職工打十斤樹葉交到食堂,磨碎了和到面里頭,窩頭都是綠的,叫做葉綠素窩頭。到1961年高級知識分子給糖給豆了,情況才稍微好轉。天災乃實,但浮夸風造成的人禍也不可低估。
1958年以后教學內容簡單了,主要講黨的領導和群眾路線,很多課程都取消了。像民法、合同法、行政法、勞動法都取消了。法理、法制史、刑法的課程還能保證。這段期間,教學秩序時斷時續。在我的印象中,“”前十幾年中,只有1956年和1961年沒有搞運動。
記:在那樣一個學術氛圍不正常的情況下,您是怎么寫出那本講義的?
張:我寫講義是從1953年開始的,主要是現代的講義、國民黨時期的講義和抗日民主政權的講義。因為當時沒有力量寫古代的講義。從1961年開始才真正地寫講義了。1961年初《人民日報》發表了一篇《大興調查研究之風》的社論,這就意味著運動不搞了,一切恢復秩序,學校也恢復秩序了,教學科研都走上正軌。這時候我開始寫了古代部分講義,叫做《中國國家與法權歷史》第一分冊,古代部分。后來我于1982年出版的《中國法制史》第一卷就是以那本講義為基礎的。所以說1961年,一切都恢復正常,開始認認真真做研究。
記:那么就是說從您畢業開始做教員一直到1978年這段時間,中國的法學研究一直處于停頓狀態對嗎?
張:運動是波浪式的,一起一伏,運動一開始,學術研究就要停止,所以中國法學在這段時間一直處于不正常的狀態。
記:您剛剛提到1962年又開始運動,那后來的運動中您的經歷是怎樣的?
張:1962年中央在北戴河會議上提出千萬不要忘記階級斗爭,再次掀起政治運動。先是“五反”。1963年調我出去“五反”,我十分不情愿,因為我的講義剛剛出版,接下來要寫近代中國國會史。可是因為組織調你出去“五反”是對你的信任,不能不去。我要求去圖書館參加“五反”,學校同意了。在圖書館“五反”期間,我把圖書館的藏書大體瀏覽了一遍。“五反”后緊接著就是“四清”運動。“四清”時我被分配在人民大學報刊復印資料社。等“四清”完了,緊接著批海瑞罷官,“”來了,所以運動基本沒斷。
記:您上面提到您讀研究生的時候是不能接觸民國時期的法學著作的,那么您在圖書館“五反”期間接觸到過那些法學著作嗎?
張:在“五反”之前也偷著看,那時候和圖書館的管理人員比較熟悉,先看《九朝律考》,后來陳顧遠的著作也有所涉獵。對我們那個年代來講,做學問有一種無形的壓力。我1963年帶了一個研究生,叫劉海年,曾任社科院法學所所長,是我最早的研究生。他常跟我的學生講:“當時去圖書館都是偷偷摸摸地去。”依常理學生去圖書館是天經地義之事,但當時在搞火熱的群眾運動,誰還去圖書館。我1954年在《光明日報》上發表了第一篇文章,當時不到24歲,發表文章后十分高興,但由此背上了一個罪名:名利思想。當時一方面提出向科學進軍,另一方面又不鼓勵。當時我發表文章一則以喜,一則以懼。一則以喜是因為我的文章畢竟受到了社會的承認,一則以懼是又加重了名利思想。1958年我發表一篇文章后,我們的支部書記對我講了這樣一句話:“你現在還寫文章啊?”這話在當時分量相當重。
記:在“”期間您有沒有受到沖擊?
張:“”前,我和另外一位教授合寫了《科舉制度史話》,是吳晗編的歷史小叢書當中的一本,這本書給我帶來很大的麻煩。1966年5月橫掃牛鬼蛇神的社論發表之前,《人民日報》點了兩本書,一本是《科舉制度史話》,一本是《南京史話》,整版批判。雖然沒點人名,但點了書名。說《科舉制度史話》是宣傳入黨做官論,這就等于是被黨報揪出來了。但是“”期間都沒有讓我站起來過,十分少見。我多次準備站起來接受批斗,但一直也沒有批斗我。只有六份大字報,有三份是批歷史小叢書的,有三份是批所謂的新生力量的。說到底我認為還是跟學生關系好,學生那個時候是真的保護老師。后來我做研究生院院長的時候,就放手讓學生脫穎而出,培養他們當尖子,兩個研究生發一臺錄音機,讓他們好好學習外文。那時候的論文調查費四百元,全部發給研究生,那時候四百元可以周游全國。
記:最后請您就中國法制史這門學科的發展作一整體評價。
張:法制史學的真正發展還是在1979年以后。1979年成立了中國法律史學會,在那個會上大家痛定思痛:沒有法治何來人權?必須要建立一個法治國家。我在那個會上提出了編寫中國法制史多卷本的設想。中國法制史是以中國為搖籃的,但研究中心當時卻不在中國,這對中國學者來講無疑是巨大的挑戰。我們要通過編寫多卷本,把法律史學的中心牢固地樹立在中國。1979年大家一致同意編寫中國法制史多卷本,1980年1月4日開會時,卻沒有足夠的人力開展工作,直到1985年才重新提上日程。1998年這套書終于由法律出版社出版,全書十卷,共五百余萬字。這套書是七十余位學者堅持不懈的成果,所以法制史學的發展需要一個相對安定的環境,一個穩定的政策,一個老中青銜接的隊伍。而且還要強調踏踏實實做學問,這樣才能發展起來。回首過去,感慨良多,我們一定要總結過去的經驗教訓,發憤圖強,讓中國法制史這門學科越來越有生命力,能夠為具有中國特色的社會主義法制建設提供歷史的借鑒。
中國法律史研究中的文化保守情結
一、一個響亮的口號——重塑中華法系
張晉藩先生在2000年曾寫了一篇大手筆文章，題目是“重塑中華法系與中華民族的偉大復興”。他這篇文章向學界拋出了近年來法史學界最為響亮的一個口號：重塑中華法系。法史學界不見這樣的大文章，久矣。那么，這一舉動究竟意味著什么呢？
我們知道，自上世紀70年代末中國法律史學研究復蘇以來，從事中國傳統法律制度研究的學者大部分都埋頭于認知性的具體研究，以彌補學界一直以來對本國傳統法制認知不足的缺憾。由于自知對傳統把握不夠，所以他們一直比較低調，比較謙虛，一直在心平氣和地相互切磋對傳統法制的特點、成因等的研究心得。沒有人想到要在自己的學術研究上懸置一個高大的目標，因為就目前的研究狀況來看，任何高大的目標都離他們太遙遠。如今，我們的老輩法史學家張晉藩拋出“重塑中華法系”這個響亮的口號，它無疑在宣告：中國法史學界已經成熟，提出自己的宏偉目標的時刻己經到來。“重塑中華法系”就是張晉藩提出的目標。他先后在后多個場合發出了他的號召。
《重塑中華法系與中華民族的偉大復興》這篇文章最先發表于2000年12月出版的《中國傳統法律文化與現代法治》一書中?①，接著又發表在2001年3月出版的《政法評論》?②上。前者是法史學界慶祝中國法律史學會成立20周年并召開1999年學術年會的成果結集，后者是中國政法大學校慶征文結集的續集。接著，據2003年中國法律史年會論文結集——《中國法制史研究之回顧與前瞻》中的年會綜述所說，“張晉藩在會上提出了‘重塑中華法系與中華民族的偉大復興’這一主題，得到了與會者的廣泛認可”。這是又一次的號召。此外，2005年，他又在《北京日報》上發表了一篇題為“張晉藩提出了‘重塑中華法系’的新命題”的文章，親自鼓吹他的“重塑中華法系”主張，并稱“為了這一信念（即重塑中華法系），從1980年開始，張先生連續發表了《中華法系特點探源》、《再論中本文由論文聯盟//收集整理華法系的若干問題》、《重塑中華法系的幾點思考———三論中華法系》、《重塑中華法系與中華民族的偉大復興》等多篇論文，系統地總結了中華法系的特點及其近代轉型，提出了重塑中華法系的科學路徑”?③。這以上的證據表明，“重塑中華法系”是張晉藩心中一個深藏已久的愿望，而且他非常希望自己的這一號召被學界接納。
學界如何回應他這一號召的呢？查看2000年以后發表的論文和法史著作，除了2005年以張晉藩為帶頭人的中國政法大學法律史學科組申請的一項名為“中華法系的復興與和諧社會構建”的科研課題，仍在貫徹張晉藩的精神外，沒有一篇論文對“重塑中華法系”這一口號做出回應，沒有一本法史著作提及與這個“宏偉目標”之間的聯系，可以說整個學界對張晉藩的號召表示了沉默。為什么學界諸公未能“心有靈犀”，領會張晉藩的苦心呢？我們還是來看看張晉藩那篇文章在說些什么吧。
二、為了民族復興，還是為了保守傳統
《重塑中華法系與中華民族的偉大復興》這篇文章中（以下引證文字均出自這篇文章），張晉藩主要闡述的是重塑中華法系與中華民族偉大復興之間的聯系，以及重塑中華法系的基本綱領。在他看來，重塑中華法系作為中國傳統法律文化再生的集中體現，是中華民族文化復興的重要支點，而民族文化的復興又是中華民族復興的重要內容，因此“重塑中華法系”最終服務于中華民族的偉大復興。這樣見得“重塑中華法系”是多么“重要”、多么有“使命性”的一件偉大工作！
可是我們稍稍推敲一下張晉藩的論證邏輯就會發現，“重塑中華法系”根本不是要服務于“中華民族的偉大復興”，而是為了滿足一種文化上的保守情結。雖然從英語reserve一詞翻譯過來的“保守”一詞，本來是一個中性詞，意為“保留”。但我要明確地表示，我這里是在我們最熟悉的帶有貶義的那個層面上使用它的，意即對落后的老古董的極力保留。其實張晉藩完全沒有必要打著“中華民族的偉大復興”的招牌，來為中華法系研究張目，來給它貼金。中華法系研究，或者說對中國傳統法律制度的研究，自有它的學術意義，但沒有必要給它上綱上線。硬是要上綱上線，拔高意義，恐怕就別有隱衷。我將要指出的就是，在張晉藩這篇文章的背后潛藏的是一種文化保守主義。
首先我們來看張晉藩提倡“重塑中華法系”是不是一種文化保守主義。他在這篇文章開篇便說，“一個民族的復興是涉及經濟、政治、軍事、文化等方方面面的系統工程”，其意思很明顯是說，中華民族的復興包括了文化方面的復興。他給出的理由是，“如果文化水平、道德水平低下，缺乏進取精神、創新精神，沒有民族認同感、向心力和凝聚力，這個民族也很難走上富強之路”。言下之意，文化的復興能提高人民的文化道德水平，增進人民的進取、創新精神，增強民族認同感、向心力和凝聚力，這些好東西當然是中華民族復興所必需的。
那么他所說的“文化的復興”是什么呢？我們發現，他在談“文化的復興”時，雖然也表現得很“維新”，但卻一直強調的是要繼承傳統的民族文化，保持文化的民族特質。也就是說，在他那里，“文化復興”被轉換成了“傳統文化的復興”或“民族文化特質的繼承”。
他緊接著說，“因此，要實現中華民族的偉大復興，除致力于實現經濟、政治發展的條件外，傳統文化的傳承是民族復興的重要組成部分。日本、德國以及韓國、新加坡的社會發展都說明了這一點。只有立足于傳統文化而又能適應新時代需求的文化建設，才能為廣大人民提供改造社會的巨大能動性的精神資源。”
這里他本該論證的是“文化復興”的重要性，但他論證的卻只是“傳統文化的傳承”的重要性，卻絕口不提當代中國文化的重要性，后面補充的“適應新時代需求的文化建設”這一句話不過是掩人耳目之辭。
他又在接下來闡述文化的重要性時說：
“文化的根基在于它的民族性和地域性。民族文化不僅是產生民族凝聚力的內核，也是該民族生命力的源泉。一個民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質的消失。因此中華民族的復興既是民族文化的特質和繼承和發展，而更重要的是努力尋求與現代文明結合，即依據社會的現代化需求，對傳統文化加以必要的改造和重建，從而實現傳統文化的現代轉型，使之成為民族復興的偉大精神力量。”
請看，他拐彎抹角說了“文化具有民族性和地域性”這種客觀現象，又說了民族文化是民族生命力的源泉這種大方向正確的道理，最終落到“一個民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質的消失”上面。這顯然是一種偷換概念的邏輯，在“民族文化是民族生命力的源泉”這個命題中，“民族文化”指的是“民族的全部文化”，而不是單指“民族的傳統文化”。但在“一個民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質的消失”這個命題里，“民族文化”卻顯然指的是“民族的傳統文化”。也就是說張晉藩這里把“民族文化”概念偷換成了“民族的傳統文化”，目的是要為繼承傳統文化張目。故而，他的論點最終落腳于“民族文化的特質和繼承和發展”、“傳統文化的現代轉型”。然而，對近百年來形成的中國現代新文化，他卻只字不提，似乎完全無視百年來中國文化發生的變化。
一旦把“文化的復興”轉換成“傳統文化的復興”，那么在張晉藩那里，復興傳統文化也就獲得了“服務于中華民族的偉大復興”的崇高意義，保留傳統文化就獲得了正當性。他也就可以理直氣壯地說“重塑中華法系”也是一項促進中華民族偉大復興的大業了。因為，中國傳統法律文化是中華民族傳統文化的重要組成部分，其“傳承與改造就成為中華民族文化復興的重要支點，而傳統法律文化的再生集中體現在重塑中華法系上”。這就是張晉藩打出“重塑中華法系”口號的整個邏輯。由于我們說他在這一邏輯過程中，犯了偷換概念的錯誤，所以“重塑中華法系”根本就不能抵達促進中華民族偉大復興這一價值目標，而只能止于實現中國傳統文化的復興這樣一個文化保守主義的目的。所以說，張晉藩提出“重塑中華法系”不是為了民族復興，而是為了保守傳統。
其次，為什么說他這種“文化保守主義”是不健康的，為什么我要在貶義的意義上給他戴一頂“保守”的帽子？在要不要繼承傳統文化的問題上，所有人都有一個共識：傳統當中的東西只要它對我們今天有用，我們就保留它。張晉藩在文中也有這種認識，他說“當然，重塑（中華法系）也決不意味著簡單再現，而是在本文由論文聯盟//收集整理新的歷史條件下，如何把中華法系幾千年形成的、合理的法律精神和法律原則，與當代中國社會之間找出適當的切合點”，他也知道要使用修飾語“合理的”來限定繼承傳統的范圍。但是他在論證“傳統文化的復興”與中華民族的復興之間的關系時，提出的理由卻是“一個民族的衰亡，首先是該民族文化的衰亡，亦即其文化特質的消失。”由于他這里所說的“民族文化”指的中國傳統文化，這句話的意思就是，如果傳統文化衰亡了，其特質消失了，那么中華民族也就要衰亡了。言下之意，中華民族要復興就要保留這種特質。
這一說法顯然不符合事實，因為從歷史上看，一個民族走衰亡往往是因為受了具有民族文化特質的舊文化的束縛。中華帝國在近代之所以走向衰亡、危機重重，也是因為代表著中國文化特質的傳統綱常倫理和法律制度在毒害他，因此想要中國再次強大起來就必須對它們進行改革，丟掉那種特質，重建另一種特質的新文化，這就是“五四”新文化運動的目標。魯迅曾引用朋友的話來批評“保存國粹”派，“要我們保存國粹，也須國粹能保存我們”。（《熱風.三十五》）我想說，倘若有民族特質的傳統文化阻礙我們進步，我們當然要拋棄它，而去培育嶄新的民族文化。哪怕別人說我們中國今天己經西化了，已經失去傳統中國文化的特質了，但洗心革面后有尊嚴的活著，總比躺在裝滿老古董的棺材里死去的要好。我很奇怪，為何張晉藩要拿“保留文化特質”這種盲目追求文化的民族特色的情結，來做最后的立論基礎，這不是僵化的、生病了的文化保守思想又是什么？可以預見，這種思想引導下的“重塑中華法系”最終將只會是保守了傳統法律文化的特質，從而阻礙中華民族更進一步的強大。
三、一塊可憐的招牌
張晉藩的那種文化保守情結，并非今天才有的新事物，而是近代中國知識分子一直未去掉的一種心病。因為這一心病，早在上世紀三十年代，中國法律史學界就出現了“建設中國本位的新法系”、“中華法系與民族之復興”的口號。七十年后的今天，“重塑中華法系”的口號又再次響起。“中華法系”一詞成了中國法史學界文化保守主義者的一個常用招牌。
我們知道，最早提出“中華法系”概念的人是穗積陳重，他所說的中華法系指的是中國傳統的法律制度，而不包括清末法律變革至今逐步走向完善的中國現代法律制度。中國的法史學者們，首先也都是在“中國傳統法律制度”意義上使用“中華法系”一詞的。這樣，在他們看來，中華法系在近代已經走向全面瓦解，現實當中它已經成為一個歷史名詞。可是，由于中國讀書人那根深蒂固的“續統”觀念的作祟，“中華法系”一詞一再被有意擴大外延，試圖包攬古今所有的中國法律，一次又一次地充當“續統”的招牌。這就是我們所看到的20世紀三十年代和近年出現的現象。但是不管唱著“復興中華法系”高調的人如何辯護，說“中華法系”沒有消亡，它還活著，都沒能博得人們的同情和共鳴。這是因為，中華法系已經死去是鐵的事實，而他們的辯護又常常自相矛盾。張晉藩這篇文章為了使用“中華法系”這個招牌所作的辯護，同樣是自相矛盾的。
他在文中說，
“到了近代，由于國情條件的巨大變化，中華法系受到異域文化的強烈沖擊，逐漸解體。中華法系中固有的專制主義、皇權思想、宗法關系等成份，由于失去了她所依附的載體而退出歷史舞臺。但就中華法系的總體而言，她凝聚了整個中華民族的精神、而不僅僅屬于封建社會的法文化現象，實際上并沒有消亡，只是處于艱難的蛻變、轉型、更新、與重塑的特定階段。因此，不能簡單地把中華法系理解為只是個歷史現象，或者是失去生命力的僵化的概念。”
請看他這里對“中華法系沒有消亡”的辯護是多么可笑，他一面承認“中華法系逐漸解體”，另一面又說中華法系“總體而言”沒消亡，世上還有比這更荒唐的邏輯嗎？他為了保留中華法系這個招牌，便強行擴大中華法系的外延，稱它“總體而言”，“凝聚了整個中華民族的精神，而不僅僅屬于封建社會的法文化現象”。我們不禁要問，什么是“總體而言”？憑什么說“中華法系凝聚了整個中華民族的精神”，難道今天中國人的精神也包括進去了？至于說什么已經解體的中華法系，“處于艱難的蛻變、轉型、更新、與重塑的特定階段”更是讓人不知所云之語。
從這段話來看，張晉藩之所以這么處心積慮，最終都是為了“證明”中華法系沒有失去生命力，并非僵化的概念，還可以用來做招牌。他想以此為“重塑中華法系”這一口號尋找依據。但已然解體的“中華法系”顯然承受不了張晉藩命題之重，因此我們只能說，“中華法系”是一塊可憐的招牌。他的“重塑中華法系”在學界得不到響應，是完全可以理解的。
四、一種虛幻的民族主義情緒
當我發現張晉藩的“重塑中華法系”主張的根基處是一種文化保守主義情結之后，我又禁不住要想另一個問題：他這一主張所仰仗的“民族復興”價值目標，與他所追求的“繼承傳統的民族文化，保持文化的民族特質”這一實際目標，它們之間是否有著共通之處？
當我讀到張晉藩關于其“重塑中華法系”事業之背景的陳述時，我確信找到了答案。這兩種目標有著共通之處，它們的背后都是一種民族主義情緒在起作用。張晉藩這篇文章的最后一段中這樣說道，
“中國近代在帝國主義列強的壓榨下，國力孱弱，民族危難，嚴峻的形勢使民間革命和官方改革平行發展，但所追求的大都是西方式的，而不是中國化的。……經過百年法制改革的艱苦實踐，中國已經具備了了參酌外國法律的同時走自己改革創新之路的條件。因此，21世紀應該是中華法系重塑的時期。”
原來張晉藩是不滿于近代中國法律改革的西方化模式，耿耿于懷于改革未能走自主的中國化模式。在他心里一直憋了一口氣，他覺得中國近代走西化的法制改革道路是被逼的，這是一件很丟中華民族的臉的事情。因此，在“時機成熟”的今天，就要提倡“重塑中華法系”，呼吁“繼承傳統的民族文化，保持文化的民族特質”，以免繼續“西方化”而不能顯得“中國化”。其實，近代全盤西方化的法制改革道路，何嘗不是中國人的自主選擇？之所以要全盤西化，也都是因為中國人覺得那樣好才做的，這又何不可？我們對待改革，只需看這么做是否于中國有利，大可不必意氣用事，定要去爭個“中國化”的名目。張晉藩這番話表明，“重塑中華法系”不過是要爭個“中國化”的虛名，這不是虛幻無用的民族主義情緒又是什么？
再回過頭來看看“中華民族的偉大復興”這個價值目標。我們不禁要問張先生，法史學界有必要提“中華民族的偉大復興”這個口號嗎？現在的中國不是已經復興了嗎？回顧近百年的中國史，中華民族在列強相逼的20世紀初生存了下來，后來又打退了日本的侵略，接著成立了新中國，香港、澳門主權的收回進一步標志著中國主權上的完全獨立，這不正是一部民族復興的歷史嗎？環顧今日世界，中國今天需要的并不是民族主義情緒，而是務實求進的穩健發展之路。過度的民族主義情緒只會分散我們的向前看的注意力，浪費我們來之不易的、穩定的、埋頭發展的機會。政治如斯，學術界亦是如此。張晉藩借“中華民族的偉大復興”的口號，來給另一個口號“重塑中華法系”拔高意義，依賴的就是一種強烈的民族主義情緒。對于成熟有如張晉藩先生的學人來說，這是不應該的。晚清以來的文化自卑情結當休矣。
1962年，一位名叫sybille van der sprenkel的英國人類學家出版了一本關于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮、會社、行幫、士紳、農民、商賈、僧道、婚姻、收養、繼承、交易、節日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1] 如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會組織和生活場景之中。所以，盡管van der sprenkel重點討論的只有宗族的、行會的以及地方習慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的研究視角的轉換。借用人類學家的術語，她使
竟有無宗教？在今天，這類疑問多已經不成為問題，應當弄清的只是
在
常重要的一個方面。下面就根據現有資料和研究，對明清時期的行會稍加介紹。
大體上說，會館乃是建立在異地的同鄉組織，其主要功能是聯絡鄉情，兼營善舉。會館亦稱公所，皆有自己的館所以為居住、集會和日常各種活動之用。會館的類型依其性質可分為兩種，一種是為同鄉士紳官宦提供往來便利的行館、試館，系由公眾籌捐，各省公立；另一種則是商人或商幫組織的會館，即所謂貨行會館，系由私人合資。不過，這類會館不單是同鄉商人間的組織，也有些是同業組織，或者二者兼有。行館、試館類型的會館明代即已出現，至清代數量大增，多集中于京師，亦分布于省城。貨行會館則遍布全國大小商埠，其數量更遠過于前者。[21] 二者之中，行館、試館功能比較單一，盡管如此，它們都有自己的組織、機構和財產，有管理甚至經營的需要，有為滿足這些需要和維持其團體而制訂的各種規章制度，以及對犯規者的處罰辦法。至于貨行會館，它們更主要的功能是管理和調節行內生產或經營上的各個環節，如生產組織的形式和規模、原料的獲得和分配、產品的數量和品質、業務的承接、銷售的范圍、度量衡的標準、貨物的價格、結帳的日期，以及同行之人的行為、福利和相互關系，等等。由于工商活動中關系的復雜性和利益的多樣性，也由于相近行業之間的競爭，各工商行會的行規自然也都細致、具體和相對完備，其對違反行規者的處罰，從罰錢、罰戲、罰酒席，直到逐出本行。[22] 需要說明的是，也像宗族法一樣，行會法同樣是一種習慣法，只考察行規并不能使人們了解行會法的全部，因此，廣泛利用其他文獻資料和碑銘器物等也是必要的。[23]
上面講明清會館組織時提到商幫，實際上，“幫”也是行會上通用的一種名稱，不過，在很多情況下，“幫”被用來指無須某種專門訓練，單純從事體力勞動的職業組織，如挑夫、河工、碼頭工中的組織。換言之，“幫”往往與社會下層組織有關，也是在這樣的意義上，“幫”轉義而指以社會下層人士為主要分子的秘密組織，因有“幫會”一詞。最典型的例子是
和組織，小如各種詩文社、怡老會、學會、書院，大到團練、義社、善會、鄉約，都是民間社會秩序中不可或缺的部分。這些會社，雖然其名稱、性質、功能、規模等各不相同，但通常都有自己的規章制度，名之為會約、約法、盟詞、課程、規條、章程、科條、條例等，以規范其組織，約束其成員，明確其界線。對違反社規會約者的處罰通常包括規勸、訓誡、記過、罰酒、罰錢，而止于開除。[31] 這里可以順便指出，表面上看，許多會社組織尤其是文人會社的內部規范遠不如家族或者幫會的規約來得嚴厲和細密，但這并不意味著它們缺乏足夠的凝聚力。由于我們所討論的這類組織的自愿性質，也由于這些組織置身其中的社會的性質，它們那些看似溫和的規約所具有的約束力量當遠超出現代人慣常想象的范圍。三
通過對民間法上不同源流的梳理，我們已經粗略地勾畫出了
者即是子民，整個帝國則是一個大家庭。這里，上與下、治與被治、公與私以及國與家的界線都是相對的、變動的。[42] 因此，中國古代的法律多元格局就呈現為一種多元復合的統一結構：它既是雜多的，又是統一的；既是自生自發的，又是受到控制的；既有橫向的展開，也有縱向的聯系；既是各個分別地發展的，又是互相關聯和互相影響的。這些彼此對立的方面，一方面包含了造成動蕩的因素，另一方面也蘊涵了解決社會問題的創造性力量。正是因為同時存在著這些不同的方面，也正是通過這些不同方面持續不斷的相互作用，帝國秩序才可能在長時期的變化當中保持結構的平衡。
關鍵詞: 著作權法 技術變革 印刷技術 傳播技術
內容提要: 著作權法的產生、發展與技術變革具有十分密切的聯系，特別是作品傳播技術，它既是著作權制度產生的技術因素和客觀條件，也是推動著作權法發展和完善的重要保障。從法律史的角度看，先是印刷傳播技術導致了著作權法的產生; 后來隨著復制技術的發展，特別是人類進入電子時代、網絡時代以后，著作權法的發展出現很多新的特點。新技術變革帶來了著作權法中一些制度的變革，如私人復制等。著作權法能夠適應技術變革而不斷完善。
著作權并非自始即有，而是隨著復制傳播技術的進步而發展起來的。著作權的英文是“copy-right”，而“copy”即復制之意。故著作權最初是指與復制有關的權利，由于復制技術的發展，需要法律來對相關的復制行為進行規制，才產生了“copyright”。隨后，著作權與復制傳播技術之間的關系也一直沒有隔斷過，正如英國著作權法委員會主席沃爾曾指出: “著作權法從產生之日起就一直不斷地對錄音、攝影術、電影攝影以及廣播領域的革新做出相應的反應”[1]。著作權法“做出相應的反應”，是因為隨著技術( 尤其是傳播技術) 的發展，使用者和權利人之間就復制技術發展帶來的利益分割一直無法形成穩定的標準，即在復制傳播科學技術進步的背景下，使用者和著作權人試圖最大化各自的權益，使得技術進步帶來的效益更多地歸屬于自己，這就需要著作權法對其進行協調。知識產權的二重屬性( 產權、信息) 使其在理論和實踐上一直面臨著限制使用和信息共享的矛盾。網絡技術所具有的大批量復制潛力等新的技術特征使上述矛盾進一步復雜化。
自將近三個世紀前始有著作權法以來，著作權這個術語的意思就如同其名所示: 指對某一特定作品加以復制——最初僅限于文字作品——以及未經許可禁止他人復制的權利[2]。著作權法并沒有因為人類創作出第一部作品而產生，而是在印刷術得以廣泛應用之后才逐漸發展建立起來的，可見現代著作權制度與作品的傳播和復制技術有著非常密切的關系。可復制性( duplicability) 原則是構筑著作權制度的理論基礎之一[3]。“在著作權保護的歷史上，復制權即作者自己復制和授權他人復制其作品的權利 一 直 是 著 作 權 人 所 享 有 的‘核 心’權利。”[4]329著作權制度起源于復制權，同時復制是使作品得以傳播的重要手段，著作權人行使著作權也集中體現于復制權[5]。一部著作權法的發展史，基本上就是一部復制技術發展的歷史。因此，透過復制權的發展，我們可以窺見著作權發展的脈絡。在著作權發展過程中，關于復制的法律規制是對社會公眾使用作品影響最大的制度內容，因為其涉及到具體每個個體的作品使用。從法律對于復制的調整則可以看出著作權法對著作權保護的基本立足點，以及著作權法對著作權人與作品使用者之間的關系的基本態度。
一 著作權法與技術變革的關系:法律史視角
理解著作權法與技術變革的關系，是認識著作權法中復制與復制權的理論前提，因為“在版權保護歷史上，版權制度始終伴隨著復制技術的發展而發展”[6]。“自始至終，復制作品的權利都是影響出版行業的決定性因素，復制權也因此成為著作權法的基礎，不管是在大陸法系還是英美法系都是如此。”[7]從復制權的產生我們可以窺見一些端倪。在著作權法與技術發展、變革的關系上，印刷技術的出現與傳播具有基礎和決定性的意義。
( 一) 印刷技術的出現與著作權法
1． 印刷技術前作品的復制與傳播。在印刷技術發明和推廣之前的很長時間里，作為著作權保護的客體——作品即已存在，但著作權保護卻是在印刷技術發展的基礎上產生的。在活字印刷技術發明以前，智力作品的保護是根據財產法來調整的。那時作品被視為一種有形的私人財產，可以和一般財產一樣被自由買賣。但是，由于缺乏復制技術，作品的傳播和使用方式均極其有限。復制的基本手段是手抄，而由于抄本數量很有限，這種復制對作者的利益幾乎不會構成任何損害。相反，那時的學者為宣揚自己的思想觀點，一般歡迎別人抄寫其作品，甚至不惜雇人抄寫。在這樣的環境中，不可能產生著作權保護的需求。如果從經濟學上的“公共產品”理論來分析，在印刷技術前時代，由于復制成本的高昂和傳播的限制，作品更多地體現為“私人產品”的屬性，只是在下述印刷技術出現和應用后因為復制成本降低和傳播的便利，作品逐漸凸顯其“公共產品”的屬性，需要法律的專門調整。
2． 印刷技術的出現與著作權法的產生。著作權法是印刷技術發展的產物，印刷技術本質上是復制傳播技術。從這個角度而言，著作權被稱為“印刷出版之子”。前述英文中的著作權“copyright”，體現了著作權與復制( copy) 之間的淵源關系，即早期的著作權立足于復制權并且復制權是其優秀內容。事實上，復制是最古老的使用作品的方式之一。
在 1455 年德國人古登堡將活字印刷技術傳入歐洲，大大促進了知識和信息的傳播。印刷技術的采用，使作品可以較低的成本進行復制，作品的傳播速度也大大加快。印刷技術的發展也造就了一個出版市場。據資料考證，到 1500 年，從斯德哥爾摩到巴勒莫，有 245 個城市出現了印刷機。隨著印刷圖書的便利，印刷業逐漸成為一種有利可圖的行業，智力創作的作品就成了商品，并能給作者帶來利益。
我國雖然是印刷術的發祥地，最早的雕版印刷術和活字印刷術都出現在我國，但以手工操作為特征的活字印刷術在實踐中并沒有太多優勢可言，直到清代，我國占主導地位的印刷技術并不是活字印刷術，而依然是雕版印刷術。古登堡發明的金屬活字印刷術以機械印刷取代傳統的手工印刷，大大提高了印刷的質量和速度，使得大眾文化產品的復制和傳播成為可能，最終促成了出版業的誕生[8]。
在利益驅動下，早期從事出版業的印刷商和書商印刷得最多的，是各種宗教書籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。這些作品多與在世作者無關，因此從一開始，作者的利益就不在印刷商和書商的考慮之中。這些出版者所關注的是如何防止任意翻印，以保護其投資和獲利機會。早在印刷機被引進英國之前約 100 年，英國出版商就組織成立了行會，行會制定規則確保出版復制特定圖書的權利由特定的出版商專有，其他出版商不得擅自翻印。但這些規則只能約束本行會的成員。由于行會規則的這種“私”法屬性，仍然不能排除不屬于行會會員的出版商復制行會會員已經出版的圖書的威脅，此時利益受到侵害的出版商不能采取任何針對侵權者的行動，因為后者并非行會會員，不受行會規則的約束[4]26。于是，出版商們不得不進一步尋求公權力對自己印刷復制作品之權的保護，這樣就產生了出版印刷書籍的特權制度的需要。這種情況也使得作品的公共產品屬性被暴露無遺: 作品雖然可以低成本復制和傳播，但印刷商和作者卻無力控制作品的傳播。有趣的是，當時的歐洲統治者和教會也意識到圖書的傳播對其思想控制的重要性，因而也主張賦予特定的印刷出版商印刷出版圖書的專有權。
這種特權制度起源于威尼斯共和國，隨后很快普及到歐洲其他國家[9]。據考證，15 世紀威尼斯共和國印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權，是歐洲第一個由統治者頒發的保護翻印權的特許令。16 世紀歐洲各國的皇室也紛紛為印刷出版商頒發印刷特許證。例如，1556 年，英王瑪麗批準成立出版業公會，該公會是一個包括印刷者、出版者和書商的行會。1662 年，英國議會通過《許可法案》，進一步加強了對出版業公會印刷特權的保護。公會被授予出版和銷售圖書的壟斷權，在約 150 年時間中控制著英國的圖書貿易。該法還規定圖書須呈送官方審查，并在公會登記注冊才能出版。
17 世紀以來，英國出版商為控制和壟斷英國圖書市場，采取了一些阻止自由復制和翻印的手段，包括通過游說，說服英國皇家取消圖書進口的自由，說服英國皇家給予英國印刷、發行者更多的特許等[10]。從 1556 年到 1637 年間，英國先后頒布過四個《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特權。印刷出版商通過印刷圖書的特權獲得了巨大的經濟利益。在印刷特權的背后，事實上還存在著王室希望通過授予出版業公會審查書刊的權利來禁止敵視政府和教會的書籍傳播的用意。兩者可謂各得其所，使印刷特權制度延續了相當長的時間。到 17世紀末，印刷出版物的種類和內容都發生了很大變化。17 世紀以前的相當長時期內，古典作家的著作在印刷品中占有相當高的比例。17 世紀后期，出版當代作者的作品數量劇增。同時，符合印刷出版業的市場法則的競爭機制也逐步建立起來。在這種狀況下，書籍檢查和對作者利益毫不關心的出版商著作權開始受到公眾的反對。1694 年，印刷特權所倚仗的《許可法案》終于被廢止。
當然，上述對特定出版商授予的專有出版權還不能和現代的著作權制度劃等號。拋開行會規則不具備法律上強制執行力的缺陷，除去套在特權制度之上的圖書審查等形形色色的枷鎖，“準著作權”其實是一種更為單一的印刷出版之權，也就是復制權[9]。這種印刷特權就是被學者認為最早出現的著作權——出版商著作權。這種權利實質上是出版商的行業壟斷與王室對思想言論進行監督和審查相互利用的產物，從它的主體到內容都與作者毫不相干。但是，由于它奠定了著作權保護的基礎，通常被視為著作權制度的雛形。
此后，在出版商公會的極力游說下，英國議會終于在 1709 年通過了一項保護著作權的法律——《安娜女王法》，首次從法律上認可了作者對其作品享有排他性的權利，標志著現代著作權制度的誕生[11]8 －20。該法序言部分指出: 鑒于近來經常發生印刷商、書商和其他人未經作者或所有者之授權，擅自印制、翻印和出版圖書，使圖書作者或者所有者深受其苦，而且經常使其家庭破產; 為杜絕以后發生此類事情，鼓勵學者撰寫有用的圖書，特制定本法。該序言鮮明地表明了其立法宗旨。《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商專有復制權利，以鼓勵創作”的法令。《安娜女王法》的劃時代的變革，是將作為行業壟斷和鉗制言論的出版商特權改變為鼓勵學術和阻止出版商壟斷的貿易規則。它使著作權不再屬于出版商公會的會員專有，任何與出版有關的人，不論是作者還是出版商，都可以取得作品的著作權，這大幅度地改變了原本存在于作者、出版商以及讀者之間的利益分配狀態。同時，著作權不再是永久性存在，而是被限制在 14 年內，只有作者可以再申請 14 年的保護期，如果作者在第一個 14 年內去世，其作品就進入公有領域[12]，從而建立了著作權保護和公共利益的分水嶺，劃定了一個知識的公有領域。《安娜女王法》規定對已出版的作品，自法律頒布之日起 21 年內享有重印該書的獨占權。饒有趣味的是，該法的出臺與出版業公會以公共利益的名義游說有關。當為印刷特權撐腰的《許可法案》被廢止后，出版業公會在一再要求恢復圖書貿易壟斷權的主張得不到肯定后，便改變策略而以保護作者的名義希望通過新的法律。
當然，與當代著重保護作者和其他著作權人利益的著作權法相比，《安娜女王法》在保護作者方面并不徹底，因為對出版商的保護仍然是該法的主要內容——出版商對于依法印刷出版的書籍享有翻印、出版和出售的專有權。
3． 著作權法的發展。《安娜女王法》的基本理念被植入了美國《著作權法》。1790 年美國第一部著作權法只對新創作的書籍、地圖和圖表授予著作權，權利內容為印刷、重印、出版和銷售。這一有限的保護范圍主要緣于在當時的技術條件下，對書籍的商業利用以印刷為主，甚至對作品其他方面的保護也都取決于能否進行印刷和重印。那時，摘錄、刪節或者翻譯被認為是與著作權無關的行為，就是因為它不需要印刷、重印或出版。這一時期，復制權是著作權的優秀，同時也是涉及面最廣泛的權利，幾乎所有的作品都享有復制權。
法國雖屬作者權體系（注：當今全世界的著作權法可以分為“版權體系”和“作者權體系”。“版權體系”以功利主義哲學和商業版權為哲學基礎，版權法是全社會與作者的社會契約; “作者權體系”以自然法哲學為哲學基礎，作者權法僅僅是對作者的應有權利進行了確認。在“作者權體系”中，著作權的本質是人格主義; 著作權是一項基本人權; 著作權與憲法上的言論自由權是一枚硬幣的正反面，著作權的歸屬應該以創作者為優秀。參見張昱《著作權理論》，內蒙古大學 2002年碩士學位論文; 馮曉青《著作權法》，法律出版社 2010 年版第 12－ 14 頁。）國家，但其著作權法的歷史根基和英國有著許多相同之處。與英國一樣，法國也同樣經歷了印刷特權與國家審查制度相結合的時期。根據學者所作的歷史考察，在法國，承認作者權利的過程源于出版業者之間的紛爭。當時，享有印刷出版特權的書商和出版商主張延續印刷特權，而沒有特權的書商和出版商反對延續這種特權。在辯論過程中，如同英國的印刷商一樣，法國的出版商和印刷商也是假借維護作者利益之名，來維護自身的既得利益的。雙方的分歧最后由政府頒布法令而得以化解。1777 年法國頒布了六項法令，這些法令承認作者因其創作作品而享有權利，還創設了兩類不同的特權: 一種是出版者特權，有期限限制并與其投資額成比例; 另一種是作者的特權，它以創作和作品為依據，因而沒有期限限制。1789 年起，制憲會議決定廢除所有特權，包括已經授予作者和出版者的特權。1791 年至 1793 年的法國革命法律承認作者享有保護其作品經濟利益的權利，保護范圍先是戲劇作品創作者的表演權，后擴大到文學藝術作品的作者。顯然，早期的這種著作權是鑒于出版商的動議作出的，其目的是反對其他出版商隨意復制已經與他們簽訂合同的作品。因此，這種作者權被指為“是由法國圖書出版特權的享有者精心編織、用以消除人們對壟斷特權的批判從而保護自身利益的一個幌子。”[13]反對者也以作者權這一概念作為攻擊出版商壟斷權和高額利潤的手段。
以上考證和論述表明，無論是以英美為代表的版權體系國家還是以法德為典型的作者權體系國家，最初的著作權保護都是出版者之間為更好地維護自身權益而產生的，甚至沒有賦予作者任何權利;而后作者權的確立，也是出版者們為維護利益而作出的某種妥協。這種背景下產生的著作權法，不可能平等地保護作者和作品傳播者( 出版者) ，利益的天平向出版者傾斜是必然的符合邏輯的結果。
從上述關于印刷術發展與著作權的關系還可以看出，在印刷技術發明之前因為復制作品的困難與高成本，復制本身缺乏獨立的經濟意義與法律保護基礎。印刷技術發明和傳播后，圖書復制成本的降低與便利逐漸造就了圖書出版市場，也催生了保護作者利益的需要。著作權制度就是在復制技術發展下產生和發展起來的。就私人復制而言，由于它一般涉及非商業性目的，對著作權人利益損害很小，私人復制尚不具備受復制權保護的基礎。
( 二) 從復制技術的進步看技術變革與著作權法的關系: 以電子時代復制為例
1． 電子時代之復制。這里的電子時代是指 19世紀末到 20 世紀 70 年代這一期間。這一時期，依賴于無線電技術，首先產生了電報、電話和留聲機;隨后，隨著無線電技術的新突破和發明又誕生了無線電廣播和電視。這些電子技術和電子媒介以及它們之間的相互作用，最終導致了著作權制度有史以來的第一次革命。
留聲機、收音機和電影放映機的發明標志著 19世紀末和 20 世紀初復制傳播科技進步的起點。20世紀最初的 10 年，留聲機和唱片很快普及，當時留聲機公司的廣告語是“請您在家中欣賞歌劇”。留聲機技術的出現也促成了一個新的產業——唱片業的誕生。20 世紀初期，無線電廣播從實驗轉向正式營業，成為一種新的復制傳播媒體。與印刷復制技術相比，廣播以其獨特的聲音復制技術優勢對大眾娛樂和信息復制傳播產生了巨大影響。20 世紀 50年代以后，電視臺逐步建立和發展起來，從此，廣播和電視相映成趣，成為繼印刷復制技術之后又一重要的聲光復制傳播媒體。
廣播電臺、電視臺成為音樂等聲光作品的最大復制傳播者，廣播電視組織大量利用唱片等聲光復制品作為節目內容，而播出的節目又可被繼續復制轉播。所有這些復制技術和媒介的結合無疑為信息傳播和大眾娛樂提供了更為寬廣的空間，但與此同時也帶來了新的問題。首先是表演者的職業活動受到影響。表演者并不是一開始就對留聲機、唱片、電影和無線電廣播等復制傳播媒體抱有敵意，他們曾對新發明表示歡迎，因為新復制技術的發明使得表演活動能夠獲得更為廣泛的受眾。但表演者后來發現這些科技發明擾亂了他們的職業活動方式，技術復制的便捷性導致表演者的市場被較少優秀表演者占據，而其他表演者演出機會減少，經濟收入降低，甚至失業。隨著唱片業和廣播電視業的持續發展，一個涉及表演者共同利益的要求被提了出來——分享唱片業和廣播電視業因復制傳播表演作品而產生的利益。此后，國際勞工組織和伯爾尼聯盟一直努力，爭取在《保護文學藝術作品伯爾尼公約》( 以下簡稱《伯爾尼公約》) 中增加表演者的權利。在表演者團體爭取權利的同時，錄音制品制作者、廣播組織等復制技術的掌握者也要求對其復制作品享有專有權，錄音制品制作者要求與廣播組織分享利益和控制錄音制品的復制。廣播組織希望得到的保護是保障其投入了大量時間、精力、技能和資金而制作的節目不被隨意復制轉播。經過 30 年的利益協調和立法博弈，三個各自獨立又相互依賴的利益團體的權利要求終于得到承認。這一組權利被命名為鄰接權，并于 1961 年寫進與《伯爾尼公約》相聯系的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》( 即《羅馬公約》) 之中。依照該公約規定，表演者享有對其表演的支配權; 錄制者享有對其錄音制品的支配權; 廣播組織享有對其節目的支配權。至此，在國際層面上，一個與作者權利平行的權利內容被確定下來: 對作品的權利由著作權人享有; 因作品的傳播而產生的權利則由作品傳播者享有[11]85。以鄰接權保護表演、錄音制品和廣播電視節目，是作者權體系的大陸法系各國獨有的處理方式。面對復制傳播科技的產物，作者權體系國家不得不設立鄰接權，這緣于其理論自身的局限性: 惟有自然人可以成為著作權人。鄰接權可以說是著作權法在電子復制技術環境下適應社會需求的結果，是利用特定復制技術固定現有的作品的專有權。
版權體系的英美法系沒有鄰接權和著作權之分。以實用主義為中心的美國著作權制度，并不區分作品的創作和傳播，而只問著作權是否有存在的必要，以便保障信息和文化娛樂產品能夠不斷地被生產、復制和傳播。美國 1976 年《著作權法》中受保護的客體中有一類特別的作品——“錄音制品”，它是指對音樂及其他聲音加以固定形成的作品。依照作者權體系國家作者權的理念，錄音制品是不能獲得作品的資格的，因為對音樂的錄制屬于通過技術設備和錄音材料的運用復制表演作品的行為，錄制品并不構成對作品的創造性貢獻。但是，對于旨在“保護著作權持有者免受作品物質材料的任何復制，更甚于保護創造”的版權體系國家來說，一切文學藝術創作都可以納入著作權的保護對象之中，錄音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音樂、戲劇作品一樣被列為著作權客體，著作權人對其享有復制權、演繹權和發行權等。在美國《著作權法》中，沒有區分 “制品”和 “作品”，也沒有區分享有權利的主體是作者還是表演者、錄制者，所有的權利都稱為 “著作權”。在立法者看來，所謂鄰接權，實質上就是傳播者對傳播媒介的復制專有權[11]50 －52。
綜上觀之，在電子時代，復制技術的電子化、聲光一體化化使得作品復制的方式和手段進一步增多，作品復制傳播者在著作權法中的獨立性也進一步增加，體現在法律上，就是兩大體系都增加了作品復制傳播者享有的權利種類和內容。盡管兩大體系在賦予作品復制傳播者權利的立法模式的選擇上有所不同，作者權體系國家在原有的著作權之外賦予作品復制傳播者與著作權平行的鄰接權保護，而版權體系國家則將作品復制傳播者的權利納入原有的版權體系，給予作品復制傳播者與作品作者一樣的著作權保護。但不管怎樣，錄音制作者和廣播組織等作品復制傳播者在著作權法上占有了一席之地。
2． 從復制技術變革看著作權法與技術變革的關系。著作權法是印刷技術發展的產物。自世界第一部著作權法誕生以來，人類技術的發展已經過了印刷技術、電子技術和數字技術（注：三次技術發展構成了現有作品傳播的技術基礎。依照傳播技術的發展，我們可以將作品傳播劃分為不同的時代: 印刷時代、電子傳播時代和網絡傳播時代。印刷時代和電子傳播時代又可以統稱為大眾傳播時代。）等三次飛躍。著作權法的產生與發展一直與復制技術緊密關連。第一次飛躍在 19 世紀末，此時的印刷技術與之前的手工抄寫技術相比有了質的不同，反映在著作權法上，文字作品占絕對優勢。第二次飛躍為 19 世紀末到20 世紀 70 年代的電子模擬技術時代，錄音錄像制品的出現和廣播電視組織的發展為著作權法提供了豐富的內容。反映在著作權法上，就是作品類型增多、作者權利擴大、生產了現代意義上的鄰接權。第三次飛躍為從 20 世紀 70 年代開始到現在尚未完成的網絡傳播時代( 也可稱為數字技術時代) 。由于這次技術革命尚未最后完成，因此關于著作權法的變革尚處于大討論階段，不過總的趨勢是向著著作權人權利擴張的方向發展。上述三次飛躍也可稱三次大的技術浪潮，其中每一次浪潮都對著作權制度產生了深刻的影響，“第一次浪潮是印刷技術發明，它催生了版權制度。第二次浪潮是電子化浪潮，它使版權制度內部發生了一系列的重要變化。第三次是數字技術和網絡化浪潮，它給版權制度帶來了前所未有的影響，并且正在持續當中”[11]31。
著作權法與技術發展和變革之間存在互動關系: 技術發展為著作權立法奠定了堅實的物質基礎，其變革又促使著作權保護的范圍不斷擴大、內容不斷增多，著作權立法則是對技術發展和變革在法律上的回應，正如前所述，著作權法從其產生之日起，就一直不斷地對錄音、攝影術、電影攝影術及廣播諸領域的革新作出相應的反應[1]。隨著印刷技術的產生以及商品經濟的發展，著作權制度得以產生。技術的發展變化則一方面使作品的利用和傳播形式大為增加，為著作權人實現自己的權利提供了保障，另一方面則也使得作品因使用和傳播方式的增多而越來越難以控制。在這種“兩難”處境中，著作權法在不同的技術發展階段總是面臨新的挑戰。
考察著作權制度的歷史可以看出，著作權保護范圍隨著技術發展而不斷被擴張，著作權法的發展史也就是著作權的擴張史，其中以復制權的擴張尤為明顯。著作權擴張，就著作權的內容來說，從最初的主要是對復制權的保護擴大到現代技術條件下利用作品的各種權利。《安娜女王法》主張作者是第一個應當對作品享有無形財產權的人，該法被認為實現了由主要保護出版商到主要保護作者的歷史性飛躍。該法授予作者的著作權是對特定的作品制作印刷復印件的權利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷復印件的權利，即所保護的權利限于復制權。其后各國著作權法的發展很大程度上充實了著作權保護的內容。正如鄭成思教授所指出的，著作權是一個歷史的概念。隨著新技術的發展，產生了新的著作權權能，如音像復制權、播放權、制片權、鄰接權; 隨著商品經濟的發展，增加的著作權有改編權、發行權、追續權、連載權等; 隨著國際交往，擴大了著作權的范圍，主要有翻譯權和最終使用權[14]。上述著作權的擴張是作為技術變革的反應和體現，原來建構的在著作權人與社會公眾之間的利益平衡機制被不斷打破，需要在新的技術條件下重構。這最終體現為著作權立法的不斷修改與完善。
值得注意的是，上述印刷技術的發展最根本地體現為作品復制技術的發展，因而著作權法與技術變革的關系也主要反映于其與復制技術發展及變革的關系。有學者考察指出: 復制作品的權利自始至終都是影響出版行業的決定性因素，復制權也成為著作權法的基礎，無論是在大陸法系還是英美法系國家都是這樣的（注：參見 ferando zapata lopez，the right of reproduction，publishingcontracts and protection measures in the digital enviroment，35 copy-right bulletion ( 2002) 。）。還有學者認為，復制技術的發展通常是促使著作權法修正的關鍵因素（注：參見孫鐵成《計算機與法律》，法律出版社 1998 年版第 222 頁。）。這些觀點都體現了復制技術與著作權法之間的辯證關系。
二 技術發展與著作權保護的沖突與協調:理論思考
從馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑、物質決定意識的哲學原理來看，復制技術發展引起著作權變革具有必然性。其一，復制技術的發展改變著作品的表達和載體形式。在印刷技術時代，作品主要表現為文字作品，其載體為書籍等。隨著廣播技術時代的產生，作品類型增多，由文字作品擴展到音樂作品、電影作品等，也增加了磁帶、唱片等作品的載體形式。到現在人類進入數字時代，增加了數字形式的作品，并通過網絡傳播。其二，與第一點相關，復制技術的發展決定著著作權的內容。隨著一種新的復制技術的產生，由此而出現的作品形式應否受到保護便成為討論的對象，如果給予保護，就必然產生相應的權利。很顯然，對這些作品享有的權利是和原有作品不同的。如音樂作品的播放權，針對數字作品的傳輸權等。其三，復制技術的不斷進步使得作品的傳播日益簡單，給著作權法帶來了公認的難題，如果不擴大著作權的范圍，著作權人將得不到應有的保護。但擴大著作權保護范圍，又可能造成著作權壁壘，阻礙信息交流與創新。這就需要法律通過修改權利義務設置來重新平衡著作權權利人與作品的使用者以及其他社會公眾之間的利益。
( 一) 技術發展與著作權保護的沖突
1． 私人復制技術的發展為著作權侵權提供了便利。著作權保護源于復制技術的發展，而復制技術不斷創新的過程卻是一個不斷突破著作權保護的過程。可以說，沒有復制技術的發展，就沒有著作權法。印刷術開啟了著作權保護的端倪，從錄音錄像技術到無線電技術乃至現今的數字技術，每一次復制傳播技術的進步，都會影響著作權法: 因為原有的著作權保護無法覆蓋新技術環境下的復制行為，法律不得不為回應社會發展的需要而不斷創新。
印刷術的發展是復制技術第一次突破性發展，但與此同時，由復制帶來的作品的利益分享成為復制技術投資者關注的焦點，特別是打擊盜版問題。在復制者取得作者復制其作品的授權后( 通常這種授權的取得需要支付一定的代價) ，復制者為了自身的利益會通過廣告等形式對作品進行宣傳，以獲取更多的市場回報。但當獲得授權的復制者開拓市場以后，一些未經作者授權的其他復制者會爭搶該作品的市場份額。在此種情況下，著作權保護應運而生。最初是特許權的授予，由國家管理者與投資者分享著作權利益。從特許權保護到私權保護是著作權保護模式的一個質變。這一質變源于資本對權利的穩定性的需求。
20 世紀電子傳播占據重要的位置，錄音錄像制品、電視和廣播出現，其通過聲音和圖像進行傳播，直接作用于人的聽覺和視覺，彌補了抽象文字的不足，使文化傳播的時間性和空間性很好地結合起來，從而消除了文字符號對普通大眾的限制，使受教育程度不同的人得以共享信息，在技術上保證了文化傳播的平等性和民主性[15]。但是，由于作品本身的社會性，不可能完全由著作權人享有權利; 同時復制技術相對來說不夠成熟，復制作品與原作品還有一定的差距，不能達到與原作品完全一樣的效果，且個人復制成本高，因此大量的私人復制行為還不普遍。在社會需求和復制技術發展狀況的約束下，私權保護劃出一部分公共領域來滿足社會信息交流和文化發展的需要，這就是合理使用制度規定的范圍。
數字技術的出現和發展完全顛覆了傳統復制技術條件下傳播的單向性。自印刷術出現以來甚至更早，由于技術投資成本高，作品的復制傳播實質上掌握在少數資本擁有者手中。他們掌控復制技術并通過這種技術掌控來決定復制的內容，他們選擇社會管理所需要的作品加以復制傳播，對這些作品的復制進行解釋，并單方面決定自己的復制行為。數字技術的發展破除了作品復制的單向性，使得作品的復制成為復雜的甚至難以控制的行為。數字網絡技術給人們復制作品帶來了極大的便利，人們可以無限制并且無差別地復制自己能夠在網絡上獲得的各種作品，也可以通過數字技術將自己擁有的作品復制傳播到網絡空間。這種復制行為的不可控給傳統著作權帶來了極大的挑戰，傳統的私人復制行為、合理使用行為的正當性受到強烈的質疑。美國學者馬克·波斯特指出: “如果說以媒介制作者、銷售者和消費者三足鼎立、徑渭分明為第一媒介時代的基本特征，那么，所謂第二媒介時代就是以互聯網為代表、以介入融合為模式、以無作者權威為特征的雙向互動的媒介時代，它在本質上區別于以單向播放模式為特征的第一媒介時代。在這個可以自由地穿越兩種不同世界，即一邊是監視器以外的牛頓式物理空間，一邊是數字化網絡空間的今天，觀念的變革與文化的重組成為一種歷史的必然。”[16]
數字技術極大降低了復制的成本，使得作品復制成為人們日常生活的組成部分，而非以往的專業技術行為; 復制的時間限制和地域限制幾乎不存在，任何人都可以在任何時間任何地點隨心所欲地復制自己想要的作品; 復制的效果幾乎與原有作品沒有任何差別，這就使得復制與原創無法通過作品的載體加以區分。更為關鍵的是，在數字技術環境下，傳統著作權法關于合理使用和法定許可等限制權利人權利的規定將使得大量作品幾乎無法再獲得市場利益。“網絡空間不僅改變了復制的技術，更重要的是，它還改變了法律對非法復制的遏制效果。這兩種改變是同時發生的，也是迅速發生的。網絡不僅實現了幾乎不需要任何成本就能對數字化作品進行高質量的復制，而且使法律的實施成為了一項幾乎無法完成的任務。……對著作權人來說，網絡空間是兩種特征的最差組合: 復制的能力好得不能再好了，法律的保護弱得不能再弱了。”[17]數字網絡環境下，作品信息的復制與傳播已合二為一，法律對復制的約束直接影響作品信息的傳播，我們必須思考如何在網絡環境下平衡作品使用者與權利人的利益。
2． 合理使用范圍的縮減侵害了民眾學習和創作的自由。為了保護作品的市場價值的實現，各國的著作權法陸陸續續針對數字技術的發展做出相應的調整，主要體現在兩個方面: 一是對于傳統著作權保護模式中的權利限制制度加以調整，以降低作品使用者利用合理使用權或者法定許可制度侵害著作權人市場利益的可能性。二是通過著作權保護的技術措施、著作權權利管理信息的規定，強化網絡空間的著作權保護。其中合理使用范圍的調整是爭議較多的一個問題。涉及合理使用制度的爭議主要體現在該制度設計初衷所關注的社會公眾作品信息獲取的平等和自由與作品著作權私權保護之間的沖突。
前人的知識是后人創作作品的基礎。任何著作權人的作品都是在公共知識的基礎上，進行智力創作和加工的成果。對社會公共領域知識信息的使用，是進行人類智力生產活動的基礎，作品的創作無不是來自對已有作品的學習和利用，因此有必要對獲取公共領域知識進行保護。
知識的學習是社會進步的基本動力，而作品正是知識的最基本的載體。1790 年華盛頓總統就著作權法立法的講話中說: “沒有什么比促進科學和文化更值得你們去保護了。在每一個國家，知識都是公眾幸福的源泉。如果一個國家的政府措施迅速收到了社會效果，那么知識一定占有重要的比例。為了捍衛自由憲章，知識正以各種方式作出貢獻:……”[18]社會的進步需要知識的盡可能普及，教育的平等正是體現出社會對平等的追求。但著作權保護會增加知識獲取的成本，使得基于知識學習的生存發展以及言論表達的自由都會受到威脅。在著作權制度中對此的矯正就是合理使用制度。通過設定合理使用的范圍，保障教育和知識信息獲取的基本平等，保障表達自由和創作自由。
21 世紀是信息時代，是知識經濟時代，對知識信息的獲取不僅是我們的權利，也是我們生存發展所必須的。學習和創作的自由是人作為人所享有的基本權利，作為人權的一部分，應當得到法律的維護。數字網絡環境下的著作權保護技術措施無法區分作品的使用是侵權使用還是合理使用，事實上排除了合理使用，這是對于學習和創作自由的侵害。通過著作權保護技術措施的使用排除合理使用會提升人們學習的成本，限制更多創作的產生。創作的基礎是建立在對前人知識的吸收和借鑒上，對于合理使用的技術措施排除，會影響到民眾對于知識的合理獲取和利用，使得創作者無法在已有的成果基礎上進行創新，提高了創作的成本。數字技術的發展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基礎上形成社會知識信息的平等獲取，以及各種思想觀點的平等交流及互動。但著作權保護技術措施的規定顯然在自由的網絡空間設置了一道道屏障，妨礙了數字網絡技術發展的目標的最大限度的實現。在數字技術產業發展和著作權保護之間，法律需要做出選擇: 是否能夠利用其他的方式來協調學習和創造自由與著作權保護之間的矛盾?
3． 復制技術發展帶來的利益應當由著作權人和社會公眾共享。科學技術的發展的本質就是為了促進社會的進步，復制技術發展帶來的利益應當是由著作權人和社會公眾共享，而非哪一方獨享。在利益共享的過程中要注意如何對利益進行分配。“每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍、使一些權利與其他( 可能相抵觸的) 權利相協調的任務。‘共同福利’或‘共同利益’這一術語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是有關正義的主要考慮之一。”[19]324技術發展之所以被國家所鼓勵、被社會所支持，是因為它能夠為全社會帶來福利。具體到復制技術的發展，它是一個技術改進的過程，也是一個公眾對復制技術需求和利用的過程，需求帶動了技術的進步，因此復制技術發展帶來的作品信息交流的低成本高效益不應當被某一個群體獨享。
事實上，在復制技術不斷創新的狀況下，著作權人在創作作品時能更為方便快捷地利用現有的資料，能在前人知識基礎上節約更多的時間進行創作，其創作出的結果本身就包含了技術發展所帶來的利益。作品使用者通過復制技術獲得了作品信息，而使用者的作品創作正是在這些知識的基礎上進行的，他們的復制學習行為實現了他人作品的社會價值，同時在使用過程中進行創作而成為自己作品的著作權人。可見，著作權人與作品使用者并非嚴格對立的兩類主體，在現實中他們的身份經常互換，復制技術發展所帶來的利益是兩者共同努力的結果，因此這種利益應當由著作權人和社會公眾共享。
( 二) 文化傳播與著作權保護的沖突
1． 作品的傳播是作品價值實現的前提。作品的價值體現于作品的社會認可度與接受度等方面。作為思想的載體，沒有社會的認可，其價值無法體現。在哲學上，價值首先是一個關系范疇，其所表達的是一種人與物之間的需要與滿足的對應關系，即事物( 客體) 能夠滿足人( 主體) 的一定需要。任何一種事物的價值應包含著兩個相互聯系的方面: 一是事物的存在對人的作用和意義; 一是人對事物有用性的評價。在關于價值的理論探討中，有觀點認為: 信息才是價值的真正源泉。勞動之所以被確認為價值的唯一源泉，并不是因為抽象意義上的定義，而是因為勞動在信息( 包括人類機體的生物信息) 的形成、傳播、處理和運行過程中起著決定性作用，因此可以說勞動創造了所有價值，勞動創造了人類本身[20]。傳播是指人類通過媒介利用特定符號交流信息、以期發生相應變化的活動。所有的傳播都是建立在對現有作品( 包括語言和文字作品) 的復制基礎之上。作者將自己的思想訴諸作品之中，作品通過傳播，在不同方面體現其價值，包括經濟價值和社會價值。
作品的傳播活動增加了知識的利用率，使得作品所載知識的認同度更大，從而使得相關知識的價值得以更為廣泛地實現。作者將自己的思想表述在作品之中，不僅僅是為了自我欣賞，更多地是為了加入到公眾的視野中，參與社會生活，進行思想的交流與文化的溝通，最終實現自身與他人的信息交換和思想交流。當作者的思想附著于作品時，只有通過作品的傳播能夠達到這一目的，而信息交換與思想交流恰恰是作品社會價值的體現。各種信息的交換能夠使得人們掌握更多的技能、獲取更多的機會，而各種思想的交流是社會發展和創新的基礎。可見，沒有作品的傳播，作品本身無法體現出其社會價值。
在現代社會，作者創作的動力除了實現其社會價值以外，經濟價值也是其中的一個因素。文化已經成為市場產業的重要組成部分，影視出版等都是文化產業的重要內容，而作者就是文化產業的工作者。電子前線基金的創立者巴隆認為: “一個人不能為了思想而得到報酬，而是為了能將這些思想向現實世界中而得到報酬。”[21]作者通過作品的創作而獲得報酬也是對作者的一種激勵方式，而要獲得這種激勵也必須將作品進行傳播。作品本身是不直接產生經濟價值的，只有在作品的傳播使用過程中才能夠產生經濟價值。因此，作品傳播是作品經濟價值實現的前提，也是文化產業發展的基礎。
2． 著作權保護刺激創作，但可能阻礙作品傳播。著作權保護是通過對其他人傳播作品的限制，給著作權人劃出特定的市場范圍，從而獎勵著作權人的創作行為。著作權保護對作品傳播設置了屏障，減少了作品傳播者的數量，可能阻礙作品的傳播。
龐德認為法律是滿足社會需求的一種社會制度，著作權法律制度也是為了滿足社會的需求而產生，隨著技術的發展而不斷變化的。利用法律來對著作權進行保護目的就是為了平衡著作權人和使用者之間的利益關系、私人與社會公眾的利益關系，旨在維護一個平穩和諧有序的社會環境，以促進文化的進步、社會的進步。著作權法對著作權進行保護是為了維護著作權人創作的自由環境以刺激其創作作品的熱情。自由是法最本質的價值，對于自由的追求是人最本質的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的環境中才能體會到穩定、舒適及安全。然而，自由并不是絕對的，任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了共同福利和共同安全，自由必須受到限制。如果對自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者，法律對某一制度進行保護也是為了維持某種秩序與平衡。試想，如果法律不對著作權進行保護，那么任何人都可以隨時隨地地利用他人的作品，作品所有人就沒有激情進行創作，而那些“拿來主義”的使用者就只需坐享其成。這樣的狀態不是一種自由的狀態，而是一種無序的狀態，因此需要利用法律對著作權進行保護，以此鼓勵作者的創作，使得其創作有意義、有價值甚至是有存在感。
著作權法對著作權人的權利進行保護也就意味著對其他權利人的權利進行限制。著作權法實行思想、表達二分法，對于寄予了作者思想的作品形式加以保護，這樣對于以前被著作權法所保護的作品形式就不能再被創作或者被保護。但著作權法對思想是沒有規制的，很可能出現思想一致的情況。為避免產生侵權就需要用另一種形式進行表達，這其實也是對其他人作品傳播的限制，限制其他人用同樣的形式進行傳播。這是兩者權利進行取舍的結果。
但是，隨著著作權法的日益發展，對著作權的保護的日益擴大使得對傳播的限制也日益加大，這就相當于著作權保護與作品傳播是在同一個空間范圍內，著作權保護加大了，其所占用的空間變大了，作品傳播所占用的空間就變小了。隨著科技的發展，特別是復制技術發展，著作權法中一些新的規定如著作權保護的合理使用制度范圍的縮小，對作品采用技術保護措施，這些都不利于作品的傳播，也不利于文化的交流。作品的傳播是人類在社會生活中獲取知識的重要渠道，人類有自我發展的自由，就需要獲得豐富的信息資源以求得發展，不能為了保護著作權而限制人類基本的自由和權利。這樣一來，需要平衡著作權保護及文化傳播之間的關系。
3． 著作權保護的最終目的是作品社會價值的實現，因此必須要維持作品傳播的基本自由。約翰·洛克認為: “法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”[22]著作權對作品的保護目的是為了促進社會文化更好地交流、傳播，讓人們能平等地交換思想和獲取知識以實現作品的社會價值。要形成井然有序的社會氛圍和文化環境需要對傳播自由進行一定的限制才能達到保護著作權的目的。但這種社會的秩序應當接受“正義”的規制，不能剝奪人們應享受的基本自由，因此必須要維持作品復制傳播的基本自由。一定范圍內的私人復制自由是保障信息傳播自由的基礎。尤其在數字網絡技術環境下，復制和傳播是同步進行的。沒有私人復制的自由，網絡傳播自由將被著作權人消除掉。
著作權保護會形成一種穩定的秩序，但是這種秩序必須是符合最基本的正義需求的，“我們所需要的不只是一個具有確定性的一般性規則的制度，還要求該制度中的規則以正義為基礎，換言之，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎。否則，這個制度就不具有可行性; 并且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標準，它可能會不斷地被人們所違反，進而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由。”[19]332
在著作權保護的制度中，由于技術的發展所帶來的問題，不能利用限制使用新的技術或者限制人們最基本的自由來換取。如采用技術保護措施保護著作權人的權益時，有的技術措施使得不能對原作品進行復制，用技術來控制技術，造成了技術的倒退，限制了人們最基本的傳播自由。時光流走到 21 世紀之當今，為了維護著作權人的權利我們對于原件反而不能進行復制了，這樣的發展趨勢值得我們去思索。
在著作權制度的發展過程中，不得不面對著多種利益之間的權衡，面對著多種價值的選擇。要形成一個有序的著作權保護環境必然會對相關人的自由權利進行限制，但是某些最基本的自由權利卻不能被剝奪，無秩序的自由不是真正的自由，無自由的秩序是非正義的秩序，在追求有秩序的自由的環境中，我們可以舍棄部分自由以換取正義的秩序，但是這種秩序卻不能限制我們最基本的自由。著作權保護的最終目的是為了使得作者作品的社會價值得以實現，因此必須要維持作品傳播的基本自由。數字技術帶來的私人復制問題使得著作權人要面對的是大量的社會公眾的侵權，因此需要進行調節的是著作權人與社會公眾之間的權益，對于作品傳播的基本自由則不能給予限制，這樣會導致社會公眾的“革命”。因此，應思考一種制度使得在作品傳播基本自由的狀況下，協調好著作權人與廣大使用者之間的利益關系，形成一種有自由的秩序。
司法檔案、史料與中國法律史研究:以傅斯年“史料學”思想為基本視角的略述
（一）
“史料學”為傅斯年所重視。他主張對史料的“來源”、“先后”、“價值”乃至“一切花樣”進行比較，強調欲得“深切著明”之見，幾于每一歷史事件均需“用一種特別的手段”。〔1〕在“見諸事實”的意義上，其“史學便是史料學”的著名論斷倒也未顯絕對。若將史學研究的對象定義為史料，那么史料即是史學的基礎，而史料的發現、整理、比較和應用就是史學研究進步的推動力量。近年來，中國法律史的研究也明顯受到了“史料學”的影響。從法律制度史的研究視角看，一方面隨著史料的不斷考訂，促成了對某些重要法律典籍的探佚與復原；〔2〕另一方面，隨著對既有主要法律史料“律”文的理解之加深，有學者認為中國法律史研究的史料應“不能局限于‘律’”。〔3〕
也有學者在挖掘、整理和運用法律史料上做出了有益嘗試。黃宗智及其領導的學術團隊利用以巴縣檔案為代表的清代檔案進行了意義深遠的研究。?①上述為代表的一大批研究成果的出現，除研究者自己的深刻著力以外，尚有中國（包括臺灣地區）從中央（包括宮藏檔案）至地方（巴縣、寶坻、淡新以及南部縣等等）各級司法檔案的公開作為因緣時節。這的確為大量國外漢學研究者涉足中國法律史研究提供了條件，也就難怪有學者將之稱為“天賜良機”。〔4〕在國內學界，里贊率先運用清代南部縣檔案展開法律史研究。參見里贊《晚清州縣訴訟中的審斷問題:側重四川南部縣的實踐》，法律出版社，2010年。該書系國內第一部系統利用清代南部縣檔案研究中國法律史問題的專著。此外尚有系列論文，如《司法或政務：晚清州縣訴訟中的審斷問題》，《法學研究》2009年第6期；《晚清州縣審斷中的“社會”：基于南部縣檔案的考察》，《社會科學研究》2008年第5期，等等。此外還有學者提出，法律史研究的對象應“不僅僅限于法庭案卷和地方檔案等官方文本”，〔5〕徐忠明則著眼于對更加豐富多樣的法律史料進行挖掘、整理與研究。參見徐忠明《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》，中國政法大學出版社，2002年；《眾聲喧嘩：明清法律文化的復調敘事》，清華大學出版社，2007年。相關論文有《雅俗之間：清代竹枝詞的法律文化解讀》，《法律科學》2007年第1期；《楊乃武冤案的平反背后：經濟、文化、社會資本的考察》，《法商研究》2006年第3期；《娛樂與諷刺：明清時期民間法律意識的另類敘事》，《法制與社會發展》2006年第5期，等等。
既有成果極大發揮了各種法律史料特別是司法檔案的整理運用對法律史學研究的推動作用，但也在史料學的意義上引起了相關論爭。例如，就中國法律史研究中“史”與“論”的關系問題，曾有學者指出：“法史學者不僅要注重理論探索方面的評論，而且要注重史料引證方面的評論，特別要注意對著者原作史料引證特點的追問”。〔6〕這就是說，法律史研究當重視“史”“論”結合，且傾向于以“史料”為基礎。然而頗有意思的是，該學者又強調史料引證及其運用的邏輯前提，并非基于對“史”的強調，而是直接將法史學定位為“相當于法哲學”。這大致仍是從法學內部視野觀照的結果。
雖然對以司法檔案為代表的史料加以運用業已成為中國法律史研究的一種學術典范，但法律史學界對史料學問題的共識尚在建立之中。除此之外，亦有前輩學者因史料的真偽問題產生了分歧。參見田濤《虛假的材料與結論的虛假——從〈崇德會典〉到〈戶部則例〉》，載倪正茂主編《批判與重建：中國法律史研究反撥》，法律出版社，2002年，203頁以下。綜合看來，史料問題已經成為制約“中國近代法律史”研究的瓶頸。〔7〕結合對司法檔案及其他史料的運用，就中國法律史研究中的史料學問題進行一個基礎性的思考和梳理則尤顯必要。傅斯年曾為研究史料提供了“直接”與“間接”、“官家”與“民間”、“本國”與“外國”、“近人”與“遠人”、“經意”與“不經意”、“本事”與“旁涉”、“直說”與“隱喻”、“口說”與“著文”等觀察視角。〔8〕今日用以審視司法檔案的運用，除了感到上述視角之“深切著明”外，亦有重重興味。
（二）
從直接與間接的角度看，法律史研究中的司法檔案大抵均屬直接史料。以司法檔案研究法律史、特別是法律運行的具體面相在某種意義上屬實證研究，史料對問題的“直接”切中本身就是其有效性的保障。而在傅斯年看來，是否“經中間人手修改或省略或轉寫”才是判別直接與間接史料的標準。〔9〕此標準原本清晰，但結合法律史研究中的司法檔案看，卻仍有值得注意之處。在司法檔案中，有相當比例的內容經代書者、書吏甚至審判者本人“修改或省略或轉寫”，當事人的真實意圖則難免隱沒于削足適履的“官樣”文書之中。故對通過司法檔案對當事人訴訟心態等問題進行的研究而言又只是間接史料。這些來自間接史料得出的結論，大致還尚屬“做個輪廓，做個界落”的階段，不能因其“直接”源自司法檔案就簡單斷定其當然正確。因為即使“假定中間人并無成見，并無惡意，已可以使這材料全變一翻面目；何況人人都免不了他自己時代的精神：即免不了他不自覺而實在深遠的改動”。〔10〕由此看來，判斷法律史料的“直接”與“間接”，既要看史料的來源，亦要兼顧所研究的具體問題。就法律史關心的某些問題而言，有許多是間接的，這就要求研究者“不能一概論斷，要隨時隨地的分別著看”。在法律史研究之外，也有因對象的廣闊，以及資料搜集中可能的困難而以司法檔案之“鏡”觀察經濟、社會、文化乃至思想等問題的研究，〔11〕則更是要注意司法檔案作為間接史料的特性。
因司法檔案的形成、搜集、整理與保存大都經由官方，研究者容易將其視為“官家記載”，而在運用時亦預設其確實可靠。然而，實際上司法檔案所記載的審判過程可被解讀為官方與民間共同參與的糾紛解決活動，其中來自民間的因素不可小覷。例如，訴狀雖經官代書，但其基本意思特別是實質性訴求大致不會偏離當事人的主觀意圖；又如，民事法律程序雖是“官家”制定，但若無民間興告之舉，何來司法檔案的記載？因而司法檔案的中“官家”更多提供“形式”，其“內容”尚需“民間”填充。故將法律史研究中的司法檔案視為“官家”與“民間”的共同記載似更合適。傅斯年曾提示說，“官家的記載時而失之諱”而“民間的記載時而失之誣”。〔12〕具體到司法檔案的記載而言，審判者對糾紛解決的希求、因“父母官”而產生的某種“教諭”或“作圣”的心態、對地方勢力的妥協、對自身仕途的考量乃至對整個官箴文化的習得，和法律規范為審判者形式或實質（柔性或剛性）的制約，大致均屬其“諱”；而民眾的“厭訟”、“懼訟”或“好訟”、“纏訟”乃至具體案件中當事人為“打贏官司”而采取的種種謀略或手段，亦難逃“誣”的嫌疑。前者，尚可以“間接的方法”“風聞一二”；〔13〕后者，則需要研究者在重述史事的時候在“同情”的基礎上認真對待了。
轉貼于論文聯盟 //
如此看來司法檔案均是“經意”作成。審判者“經意”于糾紛的解決，也“經意”于審斷過程中的說理或“教諭”；〔14〕而當事人則更多“經意”于訴訟目的實現。然而，司法過程中確有“不經意”的重要處值得注意，民國新繁縣司法論文聯盟//檔案所載離婚案件中就有例證。22歲的夏陳氏狀告只有17歲的丈夫夏福廷，希望丈夫不要與自己離婚。審判官鄧載坤問夏福廷，“你現在還要她不喲”？夏答道：“家還是想要她，愿意領她回去”。〔15〕在另一起涉嫌家庭暴力的離婚訴訟中，雙方和解了案，審判者王鳴陽批“被告既自愿領回和好為初，當以和解宣次?”〔16〕，亦用了一個“領”字。在姜吉發離婚案中，審判者王鳴陽就直接問作為被告的丈夫：“你今天愿意將原告領回家嗎？”被告答：“愿領她回去”。〔17〕不同的審判者，前后八年的時間差距，不同的案情，人們卻共同使用了“領”字。在民國，“新”制賦予離婚訴訟中雙方當事人以平等的主體資格，然而“領”字這一“不經意”的習慣表達卻抖摟出一個真相：至少司法過程中婦女的主體資格是受到懷疑甚至限制的。
曾有研究嘗試從“口述史”、“法律人類學”的意義上解讀和研究司法檔案，〔18〕這在豐富學術向度的意義上，對司法檔案的整理和研究乃至整個中國法律史的研究都不無裨益。然從口述史概念的角度分析，似有問題值得注意。在口述史史料的選取上，雖不完全排斥檔案材料或其他未正式出版的圖書資料，但歷史事件親歷者于事后之“口說”則更為習見。筆者推測，經過時間對記憶的模糊，親歷者多年后的“口述歷史”會與其在經歷事件時的所見難免有所差別；更為重要的是，“口述”者在描述“所見”中含藏的“所思所想”則定與事件肇始時大有區別，此種區別既是經由親歷者隨人生閱歷的逐漸豐富和對歷史事件不斷反思而“創造”的，也不排除親歷者經年后因“分享光榮”的心理需要而“流露”出的。這正是口述史的特點，亦是其魅力所在。與口述史史料相比，司法檔案的情況則有所不同。從檔案記載的內容來看，其來源大致可以包含“口說”和“著文”兩大類。前者源于審判活動參與者的口說，如庭審對話、辯論等等；后者則更多源于審判活動中程序性、規范性內容，如各種“狀”、“票”，乃至存于檔案中的法律文書的格式安排等均在此列。從檔案產生的具體過程來看，不僅來源于著文的檔案史料有其嚴格的且普通人不能掌握的格式要求，就連來源自口說的記載亦是“經意”而為。而司法檔案中“口說者”的“經意”大抵攸關于訟爭勝敗，與口述史史料產生中“創造”和“流露”的情形似有較大差別。此外，口述史史料與司法檔案的研究者也存在一定差別。目前進入學術界視野的司法檔案大都早已作成，其格式、內容乃至編排體例不會隨法律史研究者的不同而變化。而口述史史料的采集者，卻會因其專業素養、知識背景乃至價值關懷影響到甚至創造出所采集史料的形式、內容。不僅如此，口述史史料的采集者有相當比例可能會涉及同一批史料的研究，法律史研究者卻沒有機會參與到史料的“創造”過程中，更多是“被動地”運用司法檔案。故而在中國法律史研究過程中，筆者大致傾向于在兼顧部分材料“口說”來源之特征的同時，將司法檔案視為“著文”的史料。
（三）
在中國法律史研究的理論視野內，嚴格考量乃至區分作為史料之司法檔案的“直接”與“間接”、“官家”與“民間”，“經意”與“不經意”和“口說”與“著文”雖已經顯復雜，但經研究者細致耐心的努力確有完善之可能。而若論及司法檔案記載中“本國”與“外國”、“近人”與“遠人”的關系，因中國法律史研究所涉之價值立場或“史觀”，已無法使相關學術討論在純粹“史料學”的范疇內展開，因而問題似乎又復雜許多。
若將1840年以降中國社會的變革從表面上或形式上簡括為從傳統中國到“現代”中國的轉型，那么在這個傳統文化極其深厚的社會產生“今古之爭”的思想現象就并不足奇。然需注意的是，由于從“古”至“今”的社會轉型在很大程度上受到“西方”的影響或為以“西方”影響為誘因，關于解釋中國近現代法律轉型（乃至社會轉型）動因的學術典范，在類型劃分的意義上大致有二：將之歸于外因，即外來影響的，習慣上稱為“沖擊-回應”理論；將之歸于中國社會內部動力的，被稱作“中國中心觀”。參見〔美〕柯文《在中國發現歷史——中國中心觀在美國的興起》，林同奇譯，中華書局，2002年。就此種類型劃分對中國法律史研究的影響及反思，參見劉昕杰《“中國法的歷史”還是“西方法在中國的歷史”：中國法律史研究的再思考》，《社會科學研究》2009年第4期。然而這種理論分野既非本文欲關注之主要話題，亦非影響本文論點的主要因素，故暫采存而不論的辦法懸置之。“今古”論爭則常帶有“中西之辨”的意味。因法律概念大多是在翻譯引進的意義上被輸入或引進中國的，故而在法律史論域內，此種“代換”尤易發生。有研究就指出：“法律近代化的中西沖突已由中國內部與外部（西方）的沖突逐漸演化為中國內部之間中央法律與地方司法的沖突。”〔19〕而“中央法律”大致是民國政府制定的“現代”法典，而“地方司法” 則更多代表了“傳統力量”。頗有意思的是，即便主張與外國文化“抱而與之接吻”以“振起吾國文化”的張君勱，〔20〕亦只將讀外國書視為了知國之“舊事”的途徑，未有學“西”以致“今”之意，更遑論將“西”等同于“今”。若在“具了解之同情”的意義上審視，今日所談之“西”亦并非“鐵板一塊”。法律史學家伯爾曼就曾慨嘆“西方”是一個無法用羅盤定位的概念，〔美〕伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社，1993年，1-3頁。作為中國近代法學最早的標志性人物，梁啟超亦有比較明顯的“社會進步”思想，降至“五四”，社會“進步”的理念更是蔚成大觀。但梁啟超敏銳地提醒到，“經濟史與文化史不能完全‘隨政治史的時代’進行分期，而應據各自的‘實際情況’具體分析”之見解。〔21〕此種見解之于中國法律史研究亦復如是。觀照司法檔案及其他史料中的“遠人”與“近人”，不能簡單依據時代“遠近”判斷其“進步”與否。
民國基層司法檔案絕大多數出自中國人的手筆，因而將之視為“本國的記載”并無不可。然而若將問題追溯自何謂“本國”、何謂“外國”時，答案卻不甚清晰。近代以來關于“中”、“西”之間關系的討論不絕于史，其原因在于外來文化對本國文化的巨大沖擊與深刻影響。就中國法學史而言，無論是從傳統史學開出中國近代法學的梁啟超，還是在一定程度上承襲西方學術傳統的陶希圣、瞿同祖，都深受“西學”影響。梁啟超雖曾言：“我之法系，其最足以自豪于世界也”，〔22〕但他也不得不承認“逮于今日，萬國比鄰，物競逾劇，非于內部有整齊嚴肅之治，萬不能壹其力以對外。法治主義，為今日救時唯一之主義。立法事業，為今日存國最急之事業。”〔23〕不僅在思想上，就連法律術語亦由西方輾轉而來。如此一來，本國人記載的民國司法檔案，實則是用外國的思想和工具譜就的；且外國的思想和工具尚不一定為如其所是的“本來面目”，而很大程度上是本國人理解的外國人。傅斯年在討論本國的記載與外國的記載時說，“一個人的自記是斷不客觀的，一個民族的自記又何嘗不然？本國人雖然能見其精要，然而外國人每每能見其綱領。顯微鏡固要緊，望遠鏡也要緊。測量精細固應在地面上，而一舉得其概要，還是在空中便當些”。〔24〕傅斯年對“本國”與“外國”的這個比喻，并非率性而為，大概與其希望“著史的事業”“變做如生物學地質學等一般的事業”〔25〕的初衷一脈相承。然而，中國人學習近代西方法律的過程，又何嘗不是一個在“望遠鏡”中“得其概要”的過程？中國人學到手的乃是“望遠鏡”眼中的“望遠鏡”，它能否在本土、特別是基層社會發揮“顯微鏡”的作用，實值得懷疑。民國基層司法檔案的實際作者們，在使用這種“洋道具”的時候會否與“土辦法”相結合，而在“洋道具”大行其道的時候，“土辦法”會不會成為官方記載者之“諱”或民間記載者（或口述者）所行之“誣”，以及他們又是如何這樣做的，實際上考驗著法律史研究者的眼光和素養。筆者并非意欲否認“中”“西”交流的可能性，實際上也早有先驅在思想上窺得交流的門徑。如嚴復曾注意到：“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異義”，〔26〕而張君勱也相信，“多通外國語多讀外國書，其用途不徒可以多聽外事，并可兼通本國舊事”。〔27〕在思想上讀外國書而“兼通本國舊事”已屬不易；在實踐層面上，“中”“西”交流在基層社會中、在普羅大眾的日常生活中體現出的長期性和曲折性，以及這種長期性和曲折性對民國基層司法檔案的形式和內容產生的影響，就更需要強調和注意。
（四）
從《歷史語言研究所工作之旨趣》看，傅斯年因想超越中國學術系統而融入西方現代學術系統，而欲將凡可稱“學”者視為甚至建成一種“科學”，于是其“史料學”將史學的進步寄希望于放棄“人文的手段”。〔28〕但通過上文的回顧不難看出，近世中國雖深受西方近現代學術的影響，卻不應該也不可能脫離中國的傳統。將“中”“西”學術譜系之間的關系通約為“人文”（“詮釋”）與“實證”，亦不免失之簡單。
為達至對史料的了解，傳統史學強調閱讀者“虛其心”，大致是研究中“無我之境”；而法律史研究卻必須是“有我之境”。事實上，為了防止一般歷史或思想史的研究成果變成“一堆雜亂無章的原始資料”，學術研究應該有必要地“預設和假定”。〔29〕如果可以將法律史研究的內容簡單概括為描述法律史實、評價法律現象兩個基本范疇，那么前者意味著“實證”而后者意味著“闡釋”。“闡釋”或“評價”需要標準，而現代西方法律中自由、秩序、平等、公正等等價值標準均是今日法律史研究者的基本依憑。由于“書不盡言，言不盡意”的關系，嚴格意義上能做到“了解”材料作者的主觀意圖已非易事。羅志田就曾發明杜詩“文章千古事，得失寸心知”之意，意指著文者的“舊心”似需等待千年才能得到真正可以理解其本意的讀者，〔30〕足見“實證”研究史料之難。更為復雜的是，法律史研究尚有其“闡釋”或“評價”的一面。僅用近人習于西方之法學標準“評價”某一傳統“現象”就已頗顯困難，遑論用之“評價”中國古人內心的“評價標準”！用康德式的話語設問，即是中國法律史研究中的“闡釋”如何可能？此外，在現代法律概念下，今人的主觀標準也往往并不一致，這讓法律史研究顯得更具隨意性。當然，這并不意味著對中國法律史研究的虛無主義的觀點，但卻著實向中國法律史研究者提出了更高的要求。余英時說：“通過‘實證’與‘詮釋’在不同層次上的交互為用，古人文字的‘本意’在多數情況下是可以為后世之人所共見的。”〔31〕筆者以為，“‘實證’與‘詮釋’在不同層次上的交互為用”就意味著在中國法律史研究中使用司法檔案或其他史料時，幾乎時時處處均有需要“靈活處理”的地方。也難怪有學者指出：“中國法律史的論文聯盟//史料范圍基本上取決于學者研究什么？怎么研究？以及如何理解法律？”〔32〕這就難怪龐德也曾注意到，化境中那種既能不悖法律發展之規律，又能為人們的“創造性能力”預留空間的“法律史解釋”必須具有如下因素：一則“探尋并調適”法律史料的人，二則被處理的法律史料，三則“他們工作的各種情勢”乃至“他們為之工作的各種目的”。〔33〕
單從邏輯上講，“研究對象變了,史料會跟著變”〔34〕本無可厚非。然在“史料學”的意義上，如何根據研究對象的不同選擇史料則是一個關乎研究成敗的課題。近世以來各種史料已是汗牛充棟，若研究者預先設定“結論”或“價值追求”，那么幾乎圍繞每一命題（哪怕是全然矛盾的一對命題）都會獲得豐富的史料。如果用如此得來的史料研究問題，恐陷循環論證而不察！這就提醒中國法律史研究者，“預設”或“闡釋”似不宜輕易置于通盤搜集、了解史料之前，否則法律史研究的“實證”難與“闡釋”互動，司法檔案和其他史料的“本意”自不易見。窮盡史料中的“一切花樣”原非易事，也難怪傅斯年解嘲并喟嘆道：“天地間的史事，可以直接證明者較少，而史學家的好事無窮，于是求證不能直接證明的，于是有聰明的考證，笨伯的考證。聰明的考證不必是，而是的考證必不是笨伯的。”〔35〕
（五）
在學術史的意義上，學界對司法檔案為代表的法律史料的“價值發現”以及由此引發的論爭大致是過去法律史研究典范的一種矯正，〔36〕亦是傳統中國“見之于行事”的史學傳統的回歸。〔37〕然而一切“舊”的學術典范都曾是“新”的，當對司法檔案的研究已為人常見之后，研究者則應關注此一典范所要求的研究方法以及其后更深遠的問題。
傅斯年是近現代中國史學發展過程中“史料學派”的代表人物之一。然經由他的分析典范和前文的簡述，可以發現中國法律史研究不易似也不可繞開“史觀”。在史學、特別是中國法律史研究中，單純強調“史料”或“史觀”都難免偏頗。余英時就曾說：“史料學與史觀根本是相輔相成，合則雙美，離則兩傷”，〔38〕故兼美二者才臻化境。當然，在司法檔案的使用在中國法律史研究甫成風氣之初，重提傅斯年的史料學及其所倡的對史料的嚴格揀擇、考據和規范性使用無疑更具意義。這是因為，司法檔案作為一種研究對象的出場，并不意味完全“進步”的結果。黃宗智在大量使用司法檔案后曾注意到：“法律檔案記錄為我顯示了表象的重要性，但是它也提醒我注意真實的證據和虛假的證據、真相和虛構之間的關鍵性差異”。〔39〕這確屬經驗之談。對新的發現和研究，往往在帶來新材料的同時也意味著新的研究方法和典范。至于具體運用檔案的方法，大致屬于“文無定法”之類，只有在長期的整理和研究過程中也許才能逐漸掌握需得之“法”。
