開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇行政類論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

行政類論文:行政許可過(guò)程中各類法律關(guān)系的生成和演化論文

內(nèi)容提要：本文嘗試運(yùn)用美國(guó)分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過(guò)程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個(gè)人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的優(yōu)秀結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語(yǔ)境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開(kāi)對(duì)行政許可各個(gè)環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對(duì)行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。

關(guān)鍵詞：行政許可；邏輯結(jié)構(gòu)；禁止；解禁；權(quán)利

一、研究方法及其意義

從政府管制的角度看，行政許可是政府運(yùn)用公權(quán)力對(duì)個(gè)人自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)預(yù)防性的（preventative）、事前管制機(jī)制。行政許可作為政府經(jīng)常運(yùn)用的管制技術(shù)其主要目的在于預(yù)防對(duì)公共利益和社會(huì)秩序可能造成侵害或影響的活動(dòng)。

但在以權(quán)利為本位，以公平、正義為終極價(jià)值目標(biāo)的法學(xué)中，對(duì)行政許可制度的考察則主要從權(quán)利保障的角度展開(kāi)，對(duì)于行政許可這種管制手段在法規(guī)范層面上的性質(zhì)，法學(xué)界的主要觀點(diǎn)有“解禁”說(shuō)或“恢復(fù)自由”說(shuō)以及“賦權(quán)”說(shuō)等等。一般認(rèn)為，行政許可發(fā)揮的社會(huì)功能在于兩個(gè)方面：一是防范過(guò)度的個(gè)人自由給公共利益造成危險(xiǎn)和侵害；二是國(guó)家公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的適度介入以合理地配置資源。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財(cái)產(chǎn)資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質(zhì)可用“解禁”說(shuō)解釋，而配置財(cái)產(chǎn)資源許可屬于特許的范圍，其性質(zhì)可用“賦權(quán)”說(shuō)解釋。“解禁”說(shuō)所支撐的一般許可是行政許可的“常態(tài)”，該學(xué)說(shuō)的優(yōu)秀內(nèi)容是將行政許可看做對(duì)法律一般禁止事項(xiàng)的解除，行政許可的內(nèi)容是國(guó)家普遍禁止的活動(dòng)，許可意味著對(duì)符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項(xiàng)特定活動(dòng)，享有特定權(quán)利和資格。依循這一學(xué)說(shuō)，行政許可的過(guò)程在法律關(guān)系生成、演變方面表現(xiàn)為這樣一種形式：自由——禁止（公權(quán)力作用）——許可（公權(quán)力作用）——自由的恢復(fù)。這個(gè)過(guò)程初步揭示了行政許可概念的邏輯構(gòu)造。在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，邏輯構(gòu)造在規(guī)范性概念裝置中處于優(yōu)秀的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構(gòu)造，還須進(jìn)一步對(duì)行政許可過(guò)程中每一階段可能存在或產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行縝密的分析，尤其要對(duì)這個(gè)過(guò)程中兩次公權(quán)力的作用所導(dǎo)致的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認(rèn)識(shí)。這一分析過(guò)程可以從各類紛繁蕪雜的相關(guān)法律現(xiàn)象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的介入、以及由此而導(dǎo)致的個(gè)人權(quán)利義務(wù)變化這一圖景清晰地展示出來(lái)。

我們必須認(rèn)識(shí)到，這種剔除了所有的實(shí)體經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值成份的分析實(shí)證主義的進(jìn)路盡管非常精致，但純粹的法律實(shí)證主義并不能為我們提供關(guān)于行政許可制度的完整畫面，對(duì)于行政許可這一關(guān)乎權(quán)力控制、個(gè)人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對(duì)公權(quán)力介入個(gè)人自由和社會(huì)自由領(lǐng)域的正當(dāng)性、介入的范圍等價(jià)值經(jīng)驗(yàn)性命題作出解答，才可能達(dá)致對(duì)行政許可制度的深刻理解。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)完整的法律制度無(wú)不由邏輯、社會(huì)事實(shí)和價(jià)值組成，三者之間存在著無(wú)法割裂的有機(jī)聯(lián)系，從而構(gòu)成了法律制度完整的規(guī)范構(gòu)造。

本文無(wú)意對(duì)行政許可的規(guī)范構(gòu)造這一較為宏大的課題作出解答，只將討論范圍限于行政許可制度的邏輯形態(tài)，即嘗試運(yùn)用美國(guó)分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過(guò)程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個(gè)人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的優(yōu)秀結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語(yǔ)境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開(kāi)對(duì)行政許可各個(gè)環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對(duì)行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。

二、前邏輯結(jié)構(gòu)：權(quán)利——禁止

通常認(rèn)為，行政許可是公權(quán)力基于公共利益等價(jià)值考量對(duì)私領(lǐng)域的介入和規(guī)制，“解禁”說(shuō)以這一認(rèn)識(shí)為前提，將完整的行政許可過(guò)程化約為為：自由——禁止（公權(quán)力作用）——許可（公權(quán)力作用）——自由的恢復(fù)。在這個(gè)過(guò)程中，涉及到兩次公權(quán)力的作用，較為直觀地、容易察覺(jué)到的只是其中一次：行政許可權(quán)的運(yùn)作從而允許個(gè)人（許可申請(qǐng)人）從事某項(xiàng)特定活動(dòng)，享有特定權(quán)利和資格。但許可的前提是禁止的存在，禁止意味著公權(quán)力對(duì)特定的個(gè)人自由、社會(huì)自由領(lǐng)域的限制和干預(yù)。因此，在一個(gè)完整的邏輯、形式意義上，行政許可過(guò)程真正的起點(diǎn)在于特定領(lǐng)域內(nèi)的個(gè)人自由和社會(huì)自由。就某個(gè)國(guó)家尚未進(jìn)行管制的特定領(lǐng)域而言，在一般情況下，個(gè)人或社會(huì)擁有完整的私法上的自由，這是一個(gè)公權(quán)力尚未介入的純粹的私法自治的領(lǐng)域，契約自由和意思自治是其行為準(zhǔn)則。但是，在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，一般語(yǔ)境中所謂的“自由”并不能精確地概括這種境遇中個(gè)人或社會(huì)的地位，與其用“自由”這一稱謂，倒不如說(shuō)個(gè)人和社會(huì)擁有某項(xiàng)完整的“權(quán)利”，“自由”不過(guò)是“權(quán)利”的一種形態(tài)。霍非爾德認(rèn)為，權(quán)利概念訴諸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”邏輯關(guān)系，可以提煉出四種法律關(guān)系，這是權(quán)利概念完整的邏輯結(jié)構(gòu)。霍非爾德的理論可以用來(lái)說(shuō)明國(guó)家公權(quán)力尚未介入的私領(lǐng)域人們擁有的各種權(quán)利形態(tài)。例如，假設(shè)政府尚未對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)設(shè)置管制，出租車營(yíng)運(yùn)人的權(quán)利則表現(xiàn)為以下法律關(guān)系：

1．“自由（特權(quán)或無(wú)義務(wù)）（Privilege）——無(wú)權(quán)利（noright）”，即出租車營(yíng)運(yùn)人具有在其營(yíng)運(yùn)活動(dòng)中的作為或不作為的自由；他人不得干預(yù)（不具有要求出租車營(yíng)運(yùn)人作為或不作為的正當(dāng)性）。如出租車營(yíng)運(yùn)人正當(dāng)?shù)臓I(yíng)運(yùn)活動(dòng)不受干預(yù)的自由。

2．“請(qǐng)求權(quán)（狹義的權(quán)利）（claim）——義務(wù)（duty）”，即出租車營(yíng)運(yùn)人具有要求他人實(shí)施特定的作為或不作為，以實(shí)現(xiàn)或保障其營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的正當(dāng)性；他人必須根據(jù)出租車營(yíng)運(yùn)人的要求實(shí)施特定的行為或不作為。這種權(quán)利可能表現(xiàn)為出租車營(yíng)運(yùn)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、排除妨礙請(qǐng)求權(quán)等等。

3．“能力（Power）——責(zé)任（Liability）”，出租車營(yíng)運(yùn)人具有創(chuàng)設(shè)、變更或消滅其營(yíng)運(yùn)法律關(guān)系的能力，如將出售出租車、將出租車轉(zhuǎn)包等等；他人處于消極的承受地位。

4．“豁免（無(wú)責(zé)任）（immunity）——無(wú)能力（nopower）”，即出租車營(yíng)運(yùn)人有關(guān)營(yíng)運(yùn)的法律關(guān)系不因他人的行為而產(chǎn)生、變更或消滅；他人不具有創(chuàng)設(shè)、變更或消滅出租車營(yíng)運(yùn)人有關(guān)營(yíng)運(yùn)的法律關(guān)系的能力。

以上分析顯示，在不同的法律關(guān)系中出租車營(yíng)運(yùn)人的權(quán)利分別表現(xiàn)為“自由（Privilege）”、“請(qǐng)求權(quán)（claim）”、“能力（power）”和“豁免（immunity）”，與此相對(duì)應(yīng)義務(wù)的四種情形分別是：無(wú)權(quán)利（noright）、義務(wù)（duty）、責(zé)任（Liability）和無(wú)能力（nopower）。需要指出的是，由于假設(shè)政府尚未對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)設(shè)置管制，因此這些權(quán)利是指私法上的權(quán)利形態(tài)，而不是什么“自然權(quán)利”，一些學(xué)者認(rèn)為在政府尚未實(shí)施管制的領(lǐng)域人們擁有“自然權(quán)利”，按照分析法學(xué)的觀點(diǎn)，只要國(guó)家、政府的存在就不可能有所謂的“自然權(quán)利”，政府公權(quán)力對(duì)某個(gè)領(lǐng)域的不介入并不意味著法律的真空，而是指這個(gè)領(lǐng)域處于一種完全的“私自治”狀態(tài)。

但是，當(dāng)政府基于某種考慮決定對(duì)某個(gè)領(lǐng)域?qū)嵤┕苤疲凑铡敖饨闭f(shuō)提供的邏輯線索，首先必須設(shè)置普遍性的禁止義務(wù)，這是行政許可過(guò)程的第一個(gè)中心環(huán)節(jié)，它決定了政府公權(quán)力的作用范圍以及人們?cè)谡苤葡驴赡塬@得的自由。仍以出租車營(yíng)運(yùn)許可為例，普遍性禁止義務(wù)的產(chǎn)生表現(xiàn)為政府運(yùn)用立法權(quán)力制定法律禁令：“禁止任何個(gè)人或組織未經(jīng)政府許可從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)”。這個(gè)過(guò)程往往表現(xiàn)為立法權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的干預(yù)，根據(jù)霍非爾德的理論，政府發(fā)動(dòng)了“權(quán)力”，于是產(chǎn)生“能力（Power）——責(zé)任（Liability）”的法律關(guān)系，即政府具有創(chuàng)設(shè)、變更或消滅出租車營(yíng)運(yùn)法律關(guān)系的能力，個(gè)人（包括既有的出租車營(yíng)運(yùn)人和社會(huì)上所有的個(gè)人或組織）處于消極的承受地位。權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果是：消滅了私法自治狀態(tài)下出租車營(yíng)運(yùn)人享有的所有的權(quán)利形態(tài)，并創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的公法法律關(guān)系：

“請(qǐng)求權(quán)（狹義的權(quán)利）（claim）——義務(wù)（duty）”，即政府具有要求社會(huì)所有成員在未經(jīng)其許可的前提下不得從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的正當(dāng)性，社會(huì)所有成員必須根據(jù)政府的要求不從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)，否則將受到政府的制裁。同時(shí)，政府還規(guī)定了從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為下一階段獲得許可的營(yíng)運(yùn)人的權(quán)利構(gòu)成了限制。

這是一個(gè)典型的政府設(shè)置普遍性禁止義務(wù)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，個(gè)人的法律地位發(fā)生了從享有完整的權(quán)利到僅僅負(fù)有不作為義務(wù)的變化。同時(shí)，這也是一個(gè)法律關(guān)系性質(zhì)“突變”的過(guò)程，由于公權(quán)力的介入，導(dǎo)致原來(lái)私法關(guān)系的消滅并產(chǎn)生了公法上的“請(qǐng)求權(quán)——義務(wù)”關(guān)系。這是行政許可過(guò)程的第一個(gè)階段。

三、后邏輯結(jié)構(gòu)：許可——權(quán)利

在第二個(gè)階段，個(gè)人向政府提出行政許可申請(qǐng)，政府經(jīng)過(guò)審查，作出“準(zhǔn)予許可”或“不準(zhǔn)予許可”的決定，這是行政許可過(guò)程公權(quán)力的第二次作用，也是行政許可制度的另一個(gè)中心環(huán)節(jié)。例如，在出租車營(yíng)運(yùn)許可中，如果政府認(rèn)為某申請(qǐng)人不具備從事出租車營(yíng)運(yùn)的法定條件，作出“不準(zhǔn)予許可”決定，意味著政府運(yùn)用權(quán)力創(chuàng)設(shè)了一個(gè)特定的“請(qǐng)求權(quán)——義務(wù)”法律關(guān)系，即政府具有要求該申請(qǐng)人不得從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的正當(dāng)性，該申請(qǐng)人必須根據(jù)政府的要求不從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)，否則將受到政府的制裁，這樣，普遍性禁止義務(wù)就轉(zhuǎn)化為對(duì)特定個(gè)人的禁止義務(wù)。如果政府作出的決定是“準(zhǔn)予許可”，則意味著政府運(yùn)用許可權(quán)力創(chuàng)設(shè)了一系列關(guān)于申請(qǐng)人權(quán)利的法律關(guān)系，這些法律關(guān)系可分為兩類：

一是私法關(guān)系，這意味著對(duì)申請(qǐng)人原來(lái)具有的私法權(quán)利的恢復(fù)，申請(qǐng)人私法上的權(quán)利在形式上仍然表現(xiàn)為“自由（特權(quán)）”、“請(qǐng)求權(quán)”、“能力”和“豁免”，這就是人們通常所說(shuō)的“禁止解除”或“權(quán)利恢復(fù)”，與前一階段設(shè)置普遍性禁止義務(wù)不同，“禁止解除”或“權(quán)利恢復(fù)”的對(duì)象僅僅是特定的個(gè)人，而不是普遍的解除或恢復(fù)；但在內(nèi)容上，由于政府規(guī)定了從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的強(qiáng)行性標(biāo)準(zhǔn)，申請(qǐng)人的“自由（特權(quán)）”的范圍與管制實(shí)施前相比受到了一定的限制，如政府規(guī)定的統(tǒng)一服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和營(yíng)運(yùn)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)政府再次許可等規(guī)定，無(wú)不對(duì)營(yíng)運(yùn)人的“自由（特權(quán)）”構(gòu)成了限制。這是公權(quán)力限制私法自治領(lǐng)域的“契約自由”、“意思自治”的具體表現(xiàn)。

二是公法關(guān)系，即出租車營(yíng)運(yùn)人與特定管制機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，在這些法律關(guān)系中，無(wú)論是從出租車營(yíng)運(yùn)人還是從管制機(jī)構(gòu)的角度來(lái)看，均可能存在著“自由（特權(quán)）”、“請(qǐng)求權(quán)”、“能力”和“豁免”的權(quán)利形態(tài)。從出租車營(yíng)運(yùn)人的角度看，享有針對(duì)政府的“在合法的營(yíng)運(yùn)范圍內(nèi)不受干預(yù)的自由”、“要求實(shí)施特定作為或不作為的請(qǐng)求權(quán)”、“合法地創(chuàng)設(shè)、變更或消滅營(yíng)運(yùn)關(guān)系的能力”以及“合法的營(yíng)運(yùn)法律關(guān)系不因政府的行為而產(chǎn)生、變更或消滅的豁免權(quán)”，政府則負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)；同樣，政府的管制機(jī)構(gòu)也具有針對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)人的上述四種形態(tài)的權(quán)利。按照通常的理解，政府管制機(jī)構(gòu)所擁有對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)人實(shí)施管制的“權(quán)力”（power），那么這些“權(quán)力”又表現(xiàn)為什么法律關(guān)系呢？對(duì)權(quán)力的解讀可以在多個(gè)層面展開(kāi)，在社會(huì)事實(shí)的層面，權(quán)力可能表現(xiàn)為“支配、影響他人的能力”和“強(qiáng)制性的物理力量”，但在霍非爾德的邏輯分析框架中，權(quán)力是一種創(chuàng)設(shè)、變更或消滅法律關(guān)系的能力，對(duì)權(quán)力的解讀必須置于“能力——責(zé)任”的法律關(guān)系中進(jìn)行，因此，在邏輯形式意義上，權(quán)力不過(guò)是權(quán)利的一種形態(tài)，因而政府管制機(jī)構(gòu)的權(quán)力就體現(xiàn)為針對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)人權(quán)利的一種形態(tài)。在不同的部門法或者不同性質(zhì)的法律關(guān)系中，我們實(shí)際上將霍非爾德理論中的權(quán)力冠之以不同的名稱，我們一般將公法上的權(quán)力稱為“公權(quán)力”或“權(quán)力”，而在私法中，我們將這種“創(chuàng)設(shè)、變更或消滅特定法律關(guān)系的能力”稱為“形成權(quán)”、“撤銷權(quán)”等等，將它們歸類于民事權(quán)利。

上述分析過(guò)程告訴我們，在行政許可的后邏輯結(jié)構(gòu)中，公權(quán)力作用的結(jié)果不僅在于恢復(fù)了許可申請(qǐng)人私法上的權(quán)利，而且還創(chuàng)設(shè)了一些列公法上的法律關(guān)系，許可申請(qǐng)人也因此具有了公法上的權(quán)利。“解禁”說(shuō)用禁止的解除來(lái)說(shuō)明行政許可的性質(zhì)，雖然抓住了問(wèn)題的要害，但仍然有失準(zhǔn)確，它沒(méi)有注意到由于公權(quán)力的介入導(dǎo)致的法律關(guān)系性質(zhì)的變化以及對(duì)公法上權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。正如霍非爾德所言，許可這一“構(gòu)成性事實(shí)”必然會(huì)導(dǎo)致新的法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。

四、結(jié)語(yǔ)

在行政許可邏輯結(jié)構(gòu)的分析過(guò)程中，我們注意到，兩次公權(quán)力的作用是其中優(yōu)秀的環(huán)節(jié)，這也說(shuō)明了行政許可這種預(yù)防性的（preventative）、事前管制手段的典型特征：它與事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政處罰、通過(guò)司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）不同，后者是公權(quán)力事后一次性地對(duì)個(gè)人權(quán)利的處置或作用，而行政許可則關(guān)系到公權(quán)力的兩次作用，第一次是對(duì)私領(lǐng)域的介入以及對(duì)私權(quán)利的消滅，同時(shí)設(shè)置了公法上普遍性的禁止義務(wù)；第二次則決定著私法權(quán)利能否在政府限定的范圍內(nèi)得到恢復(fù)以及新的公法關(guān)系（公法權(quán)利）能否生成。由于公權(quán)力的作用范圍廣泛，從人權(quán)本位的角度看，行政許可這種管制方式有可能對(duì)個(gè)人、社會(huì)的自由和權(quán)利構(gòu)成更大的制約或威脅。上述分析過(guò)程可以簡(jiǎn)化為以下圖示：

不予許可

權(quán)力的第一次作用權(quán)力的第二次作用

完整的私法權(quán)利——————公法上不作為義務(wù)————

（私法權(quán)利的消滅）

準(zhǔn)予許可（恢復(fù)私法權(quán)利）

（創(chuàng)設(shè)公法權(quán)利）

這是一個(gè)對(duì)行政許可概念邏輯形式的“洗滌”（purificatory）過(guò)程，是一幅“去實(shí)體”（deontic）的邏輯框架。盡管它完全不顧行政許可概念的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)因素而有失片面，但在展示法律關(guān)系的產(chǎn)生與消滅的形式意義上，它也可能是精準(zhǔn)而深刻的。在這個(gè)框架中，我們看到了：許可不僅意味著禁止的解除（私權(quán)利的恢復(fù)），更為重要的是，在公法的層面上，許可還意味著創(chuàng)設(shè)了行政相對(duì)人人針對(duì)政府的公法上的權(quán)利，這為經(jīng)驗(yàn)層面上設(shè)置各種保障行政相對(duì)人權(quán)利的制度提供了邏輯上的支持。

行政訴訟類型化比較論文

摘要：行政訴訟類型化是二十世紀(jì)以來(lái)各國(guó)行政訴訟發(fā)展的共同趨向之一。行政訴訟的類型化有助于公民訴權(quán)的切實(shí)維護(hù)和行政法治進(jìn)程的推進(jìn)，因此是一國(guó)行政訴訟制度變革的優(yōu)秀新題目。文章通過(guò)對(duì)行政訴訟類型化的理論界定，鑒戒國(guó)外和我國(guó)太灣地區(qū)行政訴訟的分類標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)其類型異同的分析，在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，提出對(duì)我國(guó)行政訴訟類型構(gòu)建的一些想法。

一、有關(guān)行政訴訟類型化的理論界定

根據(jù)太灣學(xué)者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請(qǐng)求救濟(jì)且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。"私以為，蔡先生的表述恰當(dāng)?shù)姆从沉祟愋突闹髦迹旧夏軌蚪沂绢愋突膶?shí)質(zhì)，可以為大陸學(xué)界所沿用。鑒于行政訴訟體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在很多關(guān)聯(lián)，尤其是民事訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，對(duì)行政訴訟的劃分具有重要的參考價(jià)值。近來(lái)，各國(guó)行政訴訟類型劃分的簡(jiǎn)約化即體現(xiàn)出其和民事訴訟的淵源。對(duì)行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請(qǐng)求、判決類型、訴訟模式等概念的區(qū)分，則有助于提升我國(guó)行政訴訟法學(xué)探究的范疇意識(shí)，在范疇提煉乃至體系化的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國(guó)行政訴訟法學(xué)的理論體系。私以為，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束對(duì)受案范圍的"聚焦"，將探究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向行政訴訟的類型化比較上。

二、有關(guān)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟的劃分

（一）法國(guó)

法國(guó)沒(méi)有有關(guān)行政訴訟類型的法律規(guī)定，但學(xué)術(shù)界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權(quán)力的大小為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和正當(dāng)性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統(tǒng)分類方法的優(yōu)點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)的明確性和易于執(zhí)行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標(biāo)準(zhǔn)較模糊而不易把握等缺點(diǎn)。因此，傳統(tǒng)分類一直是法國(guó)實(shí)務(wù)界的主要依據(jù)。

（二）日本

日本《行政案件訴訟法》將行政訴訟劃分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟、機(jī)關(guān)訴訟，而抗告訴訟又分為撤銷訴訟，無(wú)效確認(rèn)訴訟、不作為的違法確認(rèn)和無(wú)名抗告訴訟。在日本，抗告訴訟具有重要的地位，大多數(shù)的行政案件都是通過(guò)其解決的。日本的這一劃分包含著兩個(gè)層次摘要：第一是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)將行政訴訟劃分為抗告訴訟和其他三種訴訟；第二是主要以行政判決的內(nèi)容為依據(jù)將抗告訴訟分為四類。

（三）英國(guó)

英國(guó)的行政訴訟類型和令狀制度有密切的聯(lián)系，主要依據(jù)訴訟程序的性質(zhì)，劃分為普通救濟(jì)訴訟和非凡救濟(jì)訴訟。普通救濟(jì)訴訟是一種私法救濟(jì)，完全是以民事訴訟發(fā)展而來(lái)的；以訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)，分為禁制令之訴、宣告令之訴和損害賠償之訴。而非凡救濟(jì)訴訟是一種公法救濟(jì)，夸大依法行政和法律秩序的維護(hù)；以訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)分為人身保護(hù)裝之訴、調(diào)卷令之訴、禁止令之訴和強(qiáng)制令之訴。

（四）美國(guó)

美國(guó)沒(méi)有典型意義上的行政訴訟制度。她的司法審查就類似于行政訴訟制度。按照訴訟的性質(zhì)和功能，美國(guó)的行政訴訟劃分為個(gè)人救濟(jì)訴訟、納稅人訴訟（或監(jiān)視訴訟）、執(zhí)行訴訟、和程序訴訟四類。美國(guó)的司法審查實(shí)現(xiàn)了比行政訴訟更為廣泛的功能。

（五）臺(tái)灣地區(qū)

臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第三條摘要："前所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟"；第七條規(guī)定了提前行政訴訟時(shí)可以合并請(qǐng)求損害賠償；第九條規(guī)定了公益訴訟；第十條規(guī)定了選舉罷免爭(zhēng)議訴訟。現(xiàn)臺(tái)灣學(xué)界主要討論行政訴訟類型的訴訟要件、各訴訟類型之間的關(guān)系、原告對(duì)類型的選取、行政訴訟類型和行政行為的關(guān)系、對(duì)一種訴訟類型的具體探究等。可見(jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟類型理論探究較深進(jìn)，受大陸法系影響較深。

比較以上幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟類型的劃分情況，可以得出以下幾個(gè)結(jié)論。第一摘要：從歷史發(fā)展來(lái)看，行政訴訟類型有逐漸擴(kuò)大的趨向；第二摘要：在分類標(biāo)注上，劃分標(biāo)注呈現(xiàn)多樣化。這一方面表明了標(biāo)準(zhǔn)的開(kāi)放性，另一方面也證實(shí)了行政訴訟類型的具體劃分取決于各國(guó)的實(shí)際情況，如訴訟價(jià)值取向、法律傳統(tǒng)、原有的法律體系以及包括憲政在內(nèi)的政治制度等。英美法系主要從程序角度考慮劃分標(biāo)準(zhǔn)，而大陸法系主要從實(shí)體角度考慮，這和兩***系的法律傳統(tǒng)和大陸體系是一致的。

三、對(duì)我國(guó)行政訴訟類型的構(gòu)建設(shè)想

針對(duì)我國(guó)行政權(quán)歷來(lái)膨脹且極為強(qiáng)大，及我國(guó)公民法律意識(shí)淡薄的目前狀況，我國(guó)行政訴訟的目的應(yīng)側(cè)重保障行政相對(duì)方的正當(dāng)權(quán)益，規(guī)范行政權(quán)的正當(dāng)行使。為更好的實(shí)現(xiàn)這一目的，行政訴訟的類型就應(yīng)當(dāng)規(guī)定的全面。

（一）撤銷訴訟

撤銷訴訟屬于形成訴訟的一種，其目的在于法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。提起撤銷訴訟的條件，主要是因撤銷之訴的訴訟標(biāo)的違法，導(dǎo)致侵害原告之權(quán)利或法律上的利益，在公益訴訟時(shí)侵害的是公共利益，這和原告的訴權(quán)或適格有關(guān)。因而法院在對(duì)這類行政案件進(jìn)行審理時(shí)，只能就具體行政行為是否正當(dāng)審查，對(duì)違法的具體行政行為判決撤銷。

（二）課以義務(wù)訴訟

課以義務(wù)的訴訟目的是原告向被告行政主體依法提出的申請(qǐng)，被行政主體違法拒盡或不予答復(fù)，使其權(quán)利收到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請(qǐng)求的具體行政行為。課以義務(wù)之訴，主要適用于干涉行政領(lǐng)域。

（三）給付訴訟

給付訴訟的目的是原告欲借助法院的判決，使被告履行金錢或財(cái)產(chǎn)的給付義務(wù)，假如行政主體再次拒盡，則可予以強(qiáng)制執(zhí)行。提起條件是行政主體應(yīng)當(dāng)履行金錢或財(cái)產(chǎn)的給付義務(wù)而沒(méi)有履行，其形式可能是安置、補(bǔ)助、撫恤、優(yōu)待、救災(zāi)扶貧等，由于該訴訟標(biāo)的未履行或未做出，侵害了原告的正當(dāng)權(quán)益。

（四）確認(rèn)訴訟

確認(rèn)訴訟的目的在于借助法院的"確認(rèn)判決"，確認(rèn)具有爭(zhēng)議狀態(tài)的具體行政行為是否無(wú)效、行政法律關(guān)系是否存在。相對(duì)于其他積極的訴訟種類，確認(rèn)訴訟僅具有補(bǔ)充性質(zhì)，即只有在其他訴訟種類不得提起時(shí)，才可提起確認(rèn)訴訟，因此具有補(bǔ)償性、從屬性、次要性和后備性。

（五）公益訴訟

提起公益訴訟的條件，應(yīng)當(dāng)是某法律主體的作為或不作為使公眾的公共利益收到損害。有關(guān)公益訴訟制度的構(gòu)建還有待于進(jìn)一步的探索，例如由誰(shuí)來(lái)提起公益訴訟、對(duì)于哪些情況可以提起公益訴訟、法院應(yīng)如何審理及判決等等。目前，呼聲較高的是建立行政公訴制度，由***作為提起公

訴的主體。

（六）當(dāng)事人訴訟

當(dāng)事人訴訟是行政訴訟的一種非凡類型，他是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致同等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間或者和行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)稱之為當(dāng)事人訴訟。

結(jié)語(yǔ)

鑒戒訴訟制度較為發(fā)達(dá)的西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，行政訴訟類型化有了不同的設(shè)想。例如馬懷德教授以為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和我國(guó)的判決形式，將我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟類型劃分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟、賠償訴訟、履行訴訟等五種類型。在不久的將來(lái)，隨著行政訴訟法修改的逐步實(shí)現(xiàn)，這些構(gòu)想將變?yōu)楦鼮檫m應(yīng)現(xiàn)實(shí)的律條。

行政類論文:行政處罰種類探研法律論文

論文關(guān)鍵詞行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評(píng)；罰金

論文摘要對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個(gè)問(wèn)題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問(wèn)題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對(duì)違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對(duì)行政相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對(duì)違法的相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對(duì)人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物。沒(méi)收指對(duì)非法收入應(yīng)采取沒(méi)收措施，而罰款是處罰違法相對(duì)人的合法收入，這是罰款與沒(méi)收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對(duì)行政相對(duì)人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說(shuō)的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利和資格。沒(méi)有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對(duì)人的人身自由受到限制，也就是行政相對(duì)人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見(jiàn)，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒(méi)有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對(duì)人書面文書送達(dá)的，并且對(duì)行政相對(duì)人具有約束力，要求相對(duì)人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國(guó)種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營(yíng)的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒(méi)包裝的。②經(jīng)營(yíng)的種子沒(méi)有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)檔案的。⑤種子經(jīng)營(yíng)者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒(méi)對(duì)行政相對(duì)人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對(duì)人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒(méi)收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對(duì)違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報(bào)批評(píng)是否為行政處罰的種類

對(duì)于通報(bào)批評(píng)，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)是一種行政處罰，一旦作出將會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評(píng)用于單位內(nèi)部上級(jí)處理違紀(jì)的下級(jí)，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的行政相對(duì)人使用通報(bào)批評(píng)時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子。《中華人民共和國(guó)審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評(píng)，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對(duì)違法行政相對(duì)人以書面形式通報(bào)批評(píng)時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對(duì)違法的行政相對(duì)人一種警示，利用其聲譽(yù)對(duì)其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評(píng)寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評(píng)的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評(píng)同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評(píng)告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。

3罰金是否為行政處罰的種類

有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯(cuò)誤的。罰款，屬于財(cái)產(chǎn)罰，是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對(duì)人某些財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種處罰。罰款就是依法對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要違反了法律、法規(guī)，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法而沒(méi)有犯罪的行政相對(duì)人實(shí)施金錢的處罰，而罰金是對(duì)觸犯刑法構(gòu)成犯罪的個(gè)人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實(shí)施和執(zhí)行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施的罰款也不同，后者是針對(duì)在訴訟程序中實(shí)施了妨礙訴訟活動(dòng)的違法行為人進(jìn)行的，由人民法院決定與實(shí)施。

行政類論文:行政訴訟類型化理論探討論文

摘要：行政訴訟類型化是二十世紀(jì)以來(lái)各國(guó)行政訴訟發(fā)展的共同趨向之一。行政訴訟的類型化有助于公民訴權(quán)的切實(shí)維護(hù)和行政法治進(jìn)程的推進(jìn)，因此是一國(guó)行政訴訟制度變革的優(yōu)秀新問(wèn)題。文章通過(guò)對(duì)行政訴訟類型化的理論界定，借鑒國(guó)外和我國(guó)太灣地區(qū)行政訴訟的分類標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)其類型異同的分析，在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，提出對(duì)我國(guó)行政訴訟類型構(gòu)建的一些想法。

一、有關(guān)行政訴訟類型化的理論界定

根據(jù)太灣學(xué)者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請(qǐng)求救濟(jì)且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。"私以為，蔡先生的表述恰當(dāng)?shù)姆从沉祟愋突闹髦迹旧夏軌蚪沂绢愋突膶?shí)質(zhì)，可以為大陸學(xué)界所沿用。鑒于行政訴訟體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在許多關(guān)聯(lián)，尤其是民事訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，對(duì)行政訴訟的劃分具有重要的參考價(jià)值。近來(lái)，各國(guó)行政訴訟類型劃分的簡(jiǎn)約化即體現(xiàn)出其和民事訴訟的淵源。對(duì)行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請(qǐng)求、判決類型、訴訟模式等概念的區(qū)分，則有助于提升我國(guó)行政訴訟法學(xué)探究的范疇意識(shí)，在范疇提煉乃至體系化的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國(guó)行政訴訟法學(xué)的理論體系。私以為，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束對(duì)受案范圍的"聚焦"，將探究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向行政訴訟的類型化比較上。

二、有關(guān)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟的劃分

（一）法國(guó)

法國(guó)沒(méi)有有關(guān)行政訴訟類型的法律規(guī)定，但學(xué)術(shù)界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權(quán)力的大小為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統(tǒng)分類方法的優(yōu)點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)的明確性和易于執(zhí)行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標(biāo)準(zhǔn)較模糊而不易把握等缺點(diǎn)。因此，傳統(tǒng)分類一直是法國(guó)實(shí)務(wù)界的主要依據(jù)。

（二）日本

日本《行政案件訴訟法》將行政訴訟劃分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟、機(jī)關(guān)訴訟，而抗告訴訟又分為撤銷訴訟，無(wú)效確認(rèn)訴訟、不作為的違法確認(rèn)和無(wú)名抗告訴訟。在日本，抗告訴訟具有重要的地位，大多數(shù)的行政案件都是通過(guò)其解決的。日本的這一劃分包含著兩個(gè)層次摘要：第一是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)將行政訴訟劃分為抗告訴訟和其他三種訴訟；第二是主要以行政判決的內(nèi)容為依據(jù)將抗告訴訟分為四類。

（三）英國(guó)

英國(guó)的行政訴訟類型和令狀制度有密切的聯(lián)系，主要依據(jù)訴訟程序的性質(zhì)，劃分為普通救濟(jì)訴訟和非凡救濟(jì)訴訟。普通救濟(jì)訴訟是一種私法救濟(jì)，完全是以民事訴訟發(fā)展而來(lái)的；以訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)，分為禁制令之訴、宣告令之訴和損害賠償之訴。而非凡救濟(jì)訴訟是一種公法救濟(jì)，強(qiáng)調(diào)依法行政和法律秩序的維護(hù)；以訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)分為人身保護(hù)裝之訴、調(diào)卷令之訴、禁止令之訴和強(qiáng)制令之訴。

（四）美國(guó)

美國(guó)沒(méi)有典型意義上的行政訴訟制度。她的司法審查就類似于行政訴訟制度。按照訴訟的性質(zhì)和功能，美國(guó)的行政訴訟劃分為個(gè)人救濟(jì)訴訟、納稅人訴訟（或監(jiān)督訴訟）、執(zhí)行訴訟、和程序訴訟四類。美國(guó)的司法審查實(shí)現(xiàn)了比行政訴訟更為廣泛的功能。

（五）臺(tái)灣地區(qū)

臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第三條摘要："前所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟"；第七條規(guī)定了提前行政訴訟時(shí)可以合并請(qǐng)求損害賠償；第九條規(guī)定了公益訴訟；第十條規(guī)定了選舉罷免爭(zhēng)議訴訟。現(xiàn)臺(tái)灣學(xué)界主要討論行政訴訟類型的訴訟要件、各訴訟類型之間的關(guān)系、原告對(duì)類型的選取、行政訴訟類型和行政行為的關(guān)系、對(duì)一種訴訟類型的具體探究等。可見(jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟類型理論探究較深入，受大陸法系影響較深。比較以上幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟類型的劃分情況，可以得出以下幾個(gè)結(jié)論。第一摘要：從歷史發(fā)展來(lái)看，行政訴訟類型有逐漸擴(kuò)大的趨向；第二摘要：在分類標(biāo)注上，劃分標(biāo)注呈現(xiàn)多樣化。這一方面表明了標(biāo)準(zhǔn)的開(kāi)放性，另一方面也證實(shí)了行政訴訟類型的具體劃分取決于各國(guó)的實(shí)際情況，如訴訟價(jià)值取向、法律傳統(tǒng)、原有的法律體系以及包括憲政在內(nèi)的政治制度等。英美法系主要從程序角度考慮劃分標(biāo)準(zhǔn)，而大陸法系主要從實(shí)體角度考慮，這和兩大法系的法律傳統(tǒng)和大陸體系是一致的。

三、對(duì)我國(guó)行政訴訟類型的構(gòu)建設(shè)想

針對(duì)我國(guó)行政權(quán)歷來(lái)膨脹且極為強(qiáng)大，及我國(guó)公民法律意識(shí)淡薄的目前狀況，我國(guó)行政訴訟的目的應(yīng)側(cè)重保障行政相對(duì)方的合法權(quán)益，規(guī)范行政權(quán)的合法行使。為更好的實(shí)現(xiàn)這一目的，行政訴訟的類型就應(yīng)當(dāng)規(guī)定的全面。

（一）撤銷訴訟

撤銷訴訟屬于形成訴訟的一種，其目的在于法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。提起撤銷訴訟的條件，主要是因撤銷之訴的訴訟標(biāo)的違法，導(dǎo)致侵害原告之權(quán)利或法律上的利益，在公益訴訟時(shí)侵害的是公共利益，這和原告的訴權(quán)或適格有關(guān)。因而法院在對(duì)這類行政案件進(jìn)行審理時(shí)，只能就具體行政行為是否合法審查，對(duì)違法的具體行政行為判決撤銷。

（二）課以義務(wù)訴訟

課以義務(wù)的訴訟目的是原告向被告行政主體依法提出的申請(qǐng)，被行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利收到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請(qǐng)求的具體行政行為。課以義務(wù)之訴，主要適用于干涉行政領(lǐng)域。

（三）給付訴訟

給付訴訟的目的是原告欲借助法院的判決，使被告履行金錢或財(cái)產(chǎn)的給付義務(wù)，假如行政主體再次拒絕，則可予以強(qiáng)制執(zhí)行。提起條件是行政主體應(yīng)當(dāng)履行金錢或財(cái)產(chǎn)的給付義務(wù)而沒(méi)有履行，其形式可能是安置、補(bǔ)助、撫恤、優(yōu)待、救災(zāi)扶貧等，由于該訴訟標(biāo)的未履行或未做出，侵害了原告的合法權(quán)益。

（四）確認(rèn)訴訟

確認(rèn)訴訟的目的在于借助法院的"確認(rèn)判決"，確認(rèn)具有爭(zhēng)議狀態(tài)的具體行政行為是否無(wú)效、行政法律關(guān)系是否存在。相對(duì)于其他積極的訴訟種類，確認(rèn)訴訟僅具有補(bǔ)充性質(zhì)，即只有在其他訴訟種類不得提起時(shí)，才可提起確認(rèn)訴訟，因此具有補(bǔ)償性、從屬性、次要性和后備性。

（五）公益訴訟

提起公益訴訟的條件，應(yīng)當(dāng)是某法律主體的作為或不作為使公眾的公共利益收到損害。有關(guān)公益訴訟制度的構(gòu)建還有待于進(jìn)一步的探索，例如由誰(shuí)來(lái)提起公益訴訟、對(duì)于哪些情況可以提起公益訴訟、法院應(yīng)如何審理及判決等等。目前，呼聲較高的是建立行政公訴制度，由檢察院作為提起公訴的主體。

（六）當(dāng)事人訴訟

當(dāng)事人訴訟是行政訴訟的一種非凡類型，他是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間或者和行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)稱之為當(dāng)事人訴訟。

結(jié)語(yǔ)

借鑒訴訟制度較為發(fā)達(dá)的西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，行政訴訟類型化有了不同的設(shè)想。例如馬懷德教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和我國(guó)的判決形式，將我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟類型劃分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟、賠償訴訟、履行訴訟等五種類型。在不久的將來(lái)，隨著行政訴訟法修改的逐步實(shí)現(xiàn)，這些構(gòu)想將變?yōu)楦鼮檫m應(yīng)現(xiàn)實(shí)的律條。

行政類論文:法律中的行政裁決的分類探討論文

【正文】

行政裁決說(shuō)簡(jiǎn)單一點(diǎn)就是用行政手段解決民事?tīng)?zhēng)議。對(duì)行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對(duì)于權(quán)屬糾紛的行政裁決，還可先申請(qǐng)行政復(fù)議。

以下為筆者在2006年清理區(qū)直42家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)的基礎(chǔ)上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！

（一）對(duì)權(quán)屬糾紛的裁決。

如《土地管理法》第16條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。

又如《漁業(yè)法》第12條規(guī)定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由縣級(jí)以上地方人民政府處理。”

又如《草原法》第十六條規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關(guān)人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院起訴。在草原權(quán)屬爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變草原利用現(xiàn)狀，不得破壞草原和草原上的設(shè)施。

《森林法》第十七條規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。”

《礦產(chǎn)資源法》第四十九條規(guī)定：礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國(guó)務(wù)院處理。

《水法》第五十六條不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級(jí)人民政府裁決，有關(guān)各方必須遵照?qǐng)?zhí)行。在水事糾紛解決前，未經(jīng)各方達(dá)成協(xié)議或者共同的上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，在行政區(qū)域交界線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀。

（二）對(duì)侵權(quán)糾紛的裁決

如《植物新品種保護(hù)條例》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對(duì)侵權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)處理品種權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，為維護(hù)社會(huì)公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。

《專利法》第四十五條規(guī)定：自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。第四十六條規(guī)定：專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查和作出決定，并通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，由國(guó)務(wù)院專利行政部門登記和公告。

對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無(wú)效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無(wú)效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門裁決。第五十五條規(guī)定：專利權(quán)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》向人民法院起訴。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。

《藥品管理法》第七十一條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報(bào)告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須經(jīng)常考察本單位所生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用的藥品質(zhì)量、療效和反應(yīng)。發(fā)現(xiàn)可能與用藥有關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，必須及時(shí)向當(dāng)?shù)厥　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生行政部門報(bào)告。具體辦法由國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。對(duì)已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門可以采取停止生產(chǎn)、銷售、使用的緊急控制措施，并應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)組織鑒定，自鑒定結(jié)論作出之日起十五日內(nèi)依法作出行政處理決定。

《獸藥管理?xiàng)l例》第四十六條規(guī)定：獸醫(yī)行政管理部門依法進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，對(duì)有證據(jù)證明可能是假、劣獸藥的，應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，并自采取行政強(qiáng)制措施之日起7個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書發(fā)出之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強(qiáng)制措施；需要暫停生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用的，由國(guó)務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門按照權(quán)限作出決定。未經(jīng)行政強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自轉(zhuǎn)移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關(guān)材料。第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未按照國(guó)家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實(shí)的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動(dòng)物的，責(zé)令其立即改正，并對(duì)飼喂了違禁藥物及其他化合物的動(dòng)物及其產(chǎn)品進(jìn)行無(wú)害化處理；對(duì)違法單位處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)登記的農(nóng)藥，在登記有效期內(nèi)發(fā)現(xiàn)對(duì)農(nóng)業(yè)、林業(yè)、人畜安全、生態(tài)環(huán)境有嚴(yán)重危害的，經(jīng)農(nóng)藥登記評(píng)審委員會(huì)審議，由國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。

（三）對(duì)損害賠償?shù)牟脹Q

如《種子管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：非法經(jīng)營(yíng)或者推廣未經(jīng)審定通過(guò)的農(nóng)作物新品種或者林木良種的，由農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門根據(jù)情節(jié)輕重給予警告，沒(méi)收種子和違法所得，責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規(guī)定：銷售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗(yàn)員有權(quán)制止其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，扣押種子；工商行政管理機(jī)關(guān)除依照投機(jī)倒把行政處罰法規(guī)的規(guī)定處罰外，并可責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規(guī)定：搶采掠青、損壞母樹(shù)的，在劣質(zhì)林內(nèi)采種的，由林業(yè)主管部門責(zé)令停止采種、賠償損失、沒(méi)收種子，可以并處罰款。

又如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十八條因獵捕野生動(dòng)物造成農(nóng)作物或者其他損失的，由獵捕者負(fù)責(zé)賠償。

又如《檔案法》第二十四條規(guī)定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)違法行為的，由縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責(zé)令倍償損失。

又如《水污染防治法》第55條的規(guī)定：“造成水污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損失的單位或者個(gè)人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，由環(huán)境保護(hù)部門或者交通部門的航政機(jī)關(guān)處理。”

（四）對(duì)補(bǔ)償性糾紛的裁決。

如：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”

《植物新品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定：“為了國(guó)家利益或者公共利益，審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可的決定，并予以登記和公告。取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機(jī)關(guān)裁決。”

（五）對(duì)民間糾紛的裁決

如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負(fù)責(zé)處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。調(diào)解時(shí)，要查明事實(shí)，分清是非，促使當(dāng)事人互諒互讓，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，達(dá)成協(xié)議。第十七條經(jīng)過(guò)調(diào)解后，仍達(dá)不成協(xié)議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。

【作者簡(jiǎn)介】

宋飛，1980年12月11日生，畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作

行政類論文:行政裁決分類法律論文

行政裁決說(shuō)簡(jiǎn)單一點(diǎn)就是用行政手段解決民事?tīng)?zhēng)議。對(duì)行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對(duì)于權(quán)屬糾紛的行政裁決，還可先申請(qǐng)行政復(fù)議。

以下為筆者在2006年清理區(qū)直42家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)的基礎(chǔ)上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！

（一）對(duì)權(quán)屬糾紛的裁決。

如《土地管理法》第16條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。

又如《漁業(yè)法》第12條規(guī)定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由縣級(jí)以上地方人民政府處理。”

又如《草原法》第十六條規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關(guān)人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院起訴。在草原權(quán)屬爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變草原利用現(xiàn)狀，不得破壞草原和草原上的設(shè)施。

《森林法》第十七條規(guī)定：“單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。”

《礦產(chǎn)資源法》第四十九條規(guī)定：礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭(zhēng)議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國(guó)務(wù)院處理。

《水法》第五十六條不同行政區(qū)域之間發(fā)生水事糾紛的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理；協(xié)商不成的，由上一級(jí)人民政府裁決，有關(guān)各方必須遵照?qǐng)?zhí)行。在水事糾紛解決前，未經(jīng)各方達(dá)成協(xié)議或者共同的上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，在行政區(qū)域交界線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現(xiàn)狀。

（二）對(duì)侵權(quán)糾紛的裁決

如《植物新品種保護(hù)條例》第三十九條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對(duì)侵權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)處理品種權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，為維護(hù)社會(huì)公共利益，可以責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。

《專利法》第四十五條規(guī)定：自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無(wú)效。第四十六條規(guī)定：專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)宣告專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查和作出決定，并通知請(qǐng)求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，由國(guó)務(wù)院專利行政部門登記和公告。

對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無(wú)效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無(wú)效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門裁決。第五十五條規(guī)定：專利權(quán)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。第五十七條規(guī)定：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》向人民法院起訴。專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。

《藥品管理法》第七十一條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報(bào)告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須經(jīng)常考察本單位所生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用的藥品質(zhì)量、療效和反應(yīng)。發(fā)現(xiàn)可能與用藥有關(guān)的嚴(yán)重不良反應(yīng)，必須及時(shí)向當(dāng)?shù)厥　⒆灾螀^(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生行政部門報(bào)告。具體辦法由國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。對(duì)已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門可以采取停止生產(chǎn)、銷售、使用的緊急控制措施，并應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)組織鑒定，自鑒定結(jié)論作出之日起十五日內(nèi)依法作出行政處理決定。

《獸藥管理?xiàng)l例》第四十六條規(guī)定：獸醫(yī)行政管理部門依法進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，對(duì)有證據(jù)證明可能是假、劣獸藥的，應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，并自采取行政強(qiáng)制措施之日起7個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書發(fā)出之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強(qiáng)制措施；需要暫停生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用的，由國(guó)務(wù)院獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門按照權(quán)限作出決定。未經(jīng)行政強(qiáng)制措施決定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自轉(zhuǎn)移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關(guān)材料。第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，未按照國(guó)家有關(guān)獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實(shí)的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動(dòng)物的，責(zé)令其立即改正，并對(duì)飼喂了違禁藥物及其他化合物的動(dòng)物及其產(chǎn)品進(jìn)行無(wú)害化處理；對(duì)違法單位處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)登記的農(nóng)藥，在登記有效期內(nèi)發(fā)現(xiàn)對(duì)農(nóng)業(yè)、林業(yè)、人畜安全、生態(tài)環(huán)境有嚴(yán)重危害的，經(jīng)農(nóng)藥登記評(píng)審委員會(huì)審議，由國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。

（三）對(duì)損害賠償?shù)牟脹Q

如《種子管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：非法經(jīng)營(yíng)或者推廣未經(jīng)審定通過(guò)的農(nóng)作物新品種或者林木良種的，由農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門根據(jù)情節(jié)輕重給予警告，沒(méi)收種子和違法所得，責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規(guī)定：銷售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗(yàn)員有權(quán)制止其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，扣押種子；工商行政管理機(jī)關(guān)除依照投機(jī)倒把行政處罰法規(guī)的規(guī)定處罰外，并可責(zé)令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規(guī)定：搶采掠青、損壞母樹(shù)的，在劣質(zhì)林內(nèi)采種的，由林業(yè)主管部門責(zé)令停止采種、賠償損失、沒(méi)收種子，可以并處罰款。

又如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十八條因獵捕野生動(dòng)物造成農(nóng)作物或者其他損失的，由獵捕者負(fù)責(zé)賠償。

又如《檔案法》第二十四條規(guī)定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)違法行為的，由縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責(zé)令倍償損失。

又如《水污染防治法》第55條的規(guī)定：“造成水污染危害的單位，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損失的單位或者個(gè)人賠償損失。賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，由環(huán)境保護(hù)部門或者交通部門的航政機(jī)關(guān)處理。”

（四）對(duì)補(bǔ)償性糾紛的裁決。

如：《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”

《植物新品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定：“為了國(guó)家利益或者公共利益，審批機(jī)關(guān)可以作出實(shí)施植物新品種強(qiáng)制許可的決定，并予以登記和公告。取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機(jī)關(guān)裁決。”

（五）對(duì)民間糾紛的裁決

如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負(fù)責(zé)處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。調(diào)解時(shí)，要查明事實(shí)，分清是非，促使當(dāng)事人互諒互讓，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，達(dá)成協(xié)議。第十七條經(jīng)過(guò)調(diào)解后，仍達(dá)不成協(xié)議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。

行政類論文:行政訴訟類型化分析論文

一、行政訴訟類型化概念探析

概念的界定是一切研究和實(shí)踐的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為,應(yīng)從行政訴訟法控制行政權(quán)和保障公民的基本權(quán)利之目的出發(fā)：(1)行政訴訟類型的定義首先應(yīng)當(dāng)讓相對(duì)人十分清晰的知道自己所享有的訴權(quán)以及訴權(quán)能夠行使的范圍。(2)除了訴權(quán),行政相對(duì)人最關(guān)注的,也是與訴訟的目的最為相關(guān)的就是行政訴訟的判決。要保持判決的公正性,不同的訴訟類型必須嚴(yán)格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政訴訟是一項(xiàng)由行政相對(duì)人、行政機(jī)關(guān)和法院共同參與的活動(dòng)。筆者較為認(rèn)同行政訴訟類型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求而對(duì)行政訴訟進(jìn)行歸類,并由法院依據(jù)不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進(jìn)行裁判的訴訟形態(tài)。

二、行政訴訟類型化的作用

1.行政訴訟類型化,可以切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實(shí)施。當(dāng)時(shí)處于對(duì)我國(guó)法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對(duì)行政訴訟的受案范圍作了較為嚴(yán)格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權(quán)，致使行政實(shí)體法中規(guī)定的當(dāng)事人部分權(quán)利，在訴訟領(lǐng)域的得不到相應(yīng)的救濟(jì)。因此，行政訴訟類型化意味著國(guó)家在確保行政法治方面，在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益等方面，承擔(dān)更多的司法保障義務(wù)。

2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權(quán)與行政權(quán)的緊張對(duì)立。在整個(gè)行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)確定位是有效解決行政爭(zhēng)議的關(guān)鍵。一方面，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)理直氣壯的對(duì)行政權(quán)行使的合法性進(jìn)行審查，從而通過(guò)糾正違法行政來(lái)保障民眾的基本權(quán)利；另一方面，作為一種有限權(quán)力的行政審判權(quán)又必須對(duì)行政權(quán)的正當(dāng)運(yùn)用給予應(yīng)有的尊重，避免造成審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的侵蝕。

3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權(quán)，節(jié)約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質(zhì)做出不同的處理。法律規(guī)定的非此即被的判決權(quán)限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調(diào)解。這不僅使司法資源浪費(fèi)，還會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，影響司法尊嚴(yán)和人們對(duì)司法公正的信念。同時(shí)，行政訴訟的非類型化也影響到行政權(quán)與司法權(quán)的界分。

三、我國(guó)行政訴訟類型化構(gòu)想

我國(guó)應(yīng)當(dāng)在充分汲取域外行政訴訟類型構(gòu)造模式的基礎(chǔ)上，周密設(shè)計(jì)我國(guó)的行政訴訟類型，具體如下。

1.立法模式的選擇

因?yàn)樵V訟類型的規(guī)范模式對(duì)訴訟類型的多少以及是否具有可擴(kuò)展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規(guī)范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)更多。但基于訴訟類型明確化和程序規(guī)則定型化的考慮，大陸法系國(guó)家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法。行政訴訟類型應(yīng)當(dāng)是開(kāi)放的，在我國(guó)行政訴訟法修訂時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒(méi)定某些特殊的訴訟類型，或承認(rèn)法定訴訟種類之外的其他“無(wú)名訴訟類型”。

2.類型構(gòu)造的基本標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)概念進(jìn)行劃分時(shí)，必須按照分類的規(guī)則來(lái)進(jìn)行，即劃分時(shí)必須按同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，并且各子項(xiàng)外延必須互不相容。只有建立在科學(xué)、明確的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上的分類才能更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化的價(jià)值。鑒于行政訴訟類型構(gòu)造的理論基礎(chǔ)在于公民訴權(quán)的有效保障，因而類型區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)著眼于當(dāng)事人對(duì)其訴權(quán)的具體行使，亦即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容，只有尊重當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人的訴訟主體地位才能顯現(xiàn)，審判權(quán)才能真正受到訴權(quán)的約束。綜觀各國(guó)行政法治的實(shí)踐，以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求內(nèi)容的不同作為區(qū)分行政訴訟類型的優(yōu)秀標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已成為城外行政訴訟類型構(gòu)造的重要發(fā)展趨勢(shì)。作為一種獨(dú)立的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其本身應(yīng)具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質(zhì)屬性，因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作為行政訴訟類型構(gòu)造最基本的標(biāo)準(zhǔn)。本文由收集整理。

3.我國(guó)應(yīng)確立的行政訴訟類型

以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為主導(dǎo)性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)未來(lái)行政訴訟的基本類型應(yīng)劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認(rèn)訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當(dāng)事人起訴的所有情形，因此應(yīng)作為我國(guó)未來(lái)行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據(jù)保護(hù)公民合法權(quán)益與維護(hù)客觀社會(huì)秩序的需要，可根據(jù)訴訟標(biāo)的的不同，進(jìn)一步區(qū)分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復(fù)議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務(wù)之訴與一般給付之訴，其中課予義務(wù)之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型。現(xiàn)在學(xué)界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當(dāng)事人訴訟、機(jī)關(guān)訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系以及行政爭(zhēng)議的屬性發(fā)生某些變化而已。訴訟請(qǐng)求無(wú)非是撤銷、變更車責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認(rèn)訴訟”三種基本類型。

四、結(jié)語(yǔ)

行政訴訟類型化研究在我國(guó)大陸的興起，既是司法審判實(shí)踐的迫切需求，也是我國(guó)行政訴訟法學(xué)界的自覺(jué)行動(dòng)。雖然我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法并沒(méi)有對(duì)行政訴訟的類型構(gòu)造做出明確規(guī)定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負(fù)面影響已經(jīng)為越來(lái)越多的學(xué)者所體察。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的制度資源，建立科學(xué)、統(tǒng)一而獨(dú)立的行政訴訟類型化劃分標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)出我國(guó)當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期所迫切需要的訴訟類型已成為學(xué)界共識(shí)。當(dāng)然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會(huì)認(rèn)同。我們有理由相信，一個(gè)科學(xué)完整、嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的訴訟類型體系必將載入我國(guó)未來(lái)的行政訴訟法典！

行政類論文:我國(guó)區(qū)域行政類型分析論文

(1)中央直轄市區(qū)域與普通省制區(qū)域行政。它們基本上是在中華人民共和國(guó)成立前后解放區(qū)不斷推向全國(guó),軍管會(huì)逐步過(guò)渡到地方各級(jí)人民政府而形成其基本藍(lán)圖的。隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和第一個(gè)五年計(jì)劃建設(shè)的實(shí)施,與高度集中的經(jīng)濟(jì)管理體制相匹配,建立并推行高度集中的行政管理體制以加強(qiáng)行政權(quán)力的集中統(tǒng)一,于是,在中央之下,逐級(jí)建立了省一縣一區(qū)一鄉(xiāng)四層級(jí)行政體系。此后一個(gè)歷史階段,地方行政建制趨于基本穩(wěn)定,某些具體環(huán)節(jié)的變化并未從實(shí)質(zhì)上引起中央與地方關(guān)系的變革。改革開(kāi)放以來(lái),在經(jīng)濟(jì)體制和行政體制改革的過(guò)程中,地方行政建制有了新的調(diào)整和發(fā)展趨勢(shì),行政層級(jí)以省(直轄市)——地市(區(qū))——縣——鄉(xiāng)為主體框架,海南省和重慶直轄市相繼進(jìn)入隸屬于中央政府的行政區(qū)域序列,地方行政格局出現(xiàn)局部變動(dòng)。不僅如此,中央實(shí)施一系列適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和改革開(kāi)放深入發(fā)展需要的行政政策和區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略與措施,精減機(jī)構(gòu),簡(jiǎn)政放權(quán),地方隨之有了更多的自主權(quán),促進(jìn)舊體制向新體制過(guò)渡,中央與地方間權(quán)力重新配置,利益共享或分享。但是,中央與地方的權(quán)限劃分實(shí)際上只能在一定范圍、部分權(quán)限內(nèi)進(jìn)行,中央政府在單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)和國(guó)家政治與行政體系中的某些權(quán)限諸如外交、國(guó)防等是排它而不可劃分的。中央向地方不同方面、不同程度地放權(quán)讓利,使得特區(qū)與非特區(qū)、沿海與內(nèi)地等行政區(qū)域間政治、經(jīng)濟(jì)差異性增多,存在著不平等和不公平競(jìng)爭(zhēng),而且地方主義、宏觀調(diào)控不力,政治監(jiān)督機(jī)制不健全在政治生活中占有不容忽視的比重,影響中央的權(quán)威,政府組織與管理社會(huì)的效率及政府行政能力,制約政治參與的擴(kuò)大和區(qū)域整合。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚在發(fā)育和成長(zhǎng)中,中央與地方關(guān)系仍具有較大的變動(dòng)空間和潛力,蘊(yùn)含著政治發(fā)展新的內(nèi)容和走勢(shì)。

(2)民族區(qū)域自治制區(qū)域行政,民族區(qū)域自治制區(qū)域行政是民族自治與區(qū)域自治的結(jié)合,就是在國(guó)家所轄領(lǐng)土的地區(qū)內(nèi),在國(guó)家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,按照國(guó)家憲法和法律的規(guī)定,在少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行地方自治,建立自治機(jī)關(guān),行使自治權(quán),自主地管理本民族內(nèi)部事務(wù),以實(shí)現(xiàn)其當(dāng)家作主的民主權(quán)利。它以《民族區(qū)域自治法》為依據(jù),賦予了經(jīng)濟(jì)文化相對(duì)落后的民族及其所居地區(qū)更多的自治權(quán)和自主權(quán),保證了政治、法律上的平等,并為逐步消除事實(shí)上的不平等提供了政治條件和現(xiàn)實(shí)可能性。

民族自治區(qū)域的自治機(jī)關(guān)具有雙重性質(zhì),首先它是我國(guó)人民民主國(guó)家政權(quán)的一部分,與普通省制區(qū)域的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)是同質(zhì)的;其次,它又是民族自治區(qū)域的一級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和國(guó)家行政機(jī)關(guān),享有憲法和民族區(qū)域自治法賦予的自治權(quán)。在縣級(jí)以下的少數(shù)民族自治鄉(xiāng)是基層行政區(qū)域,因地小人少,則不具備有行使民族自治地方的、憲法規(guī)定的全部自治權(quán)的條件,不能制定自治條例。自治權(quán),是民族區(qū)域自治的優(yōu)秀,其自治機(jī)關(guān)行使自治權(quán)利的規(guī)模應(yīng)當(dāng)同它的行政地位相適應(yīng)。

在民族區(qū)域自治區(qū)中,西藏自治區(qū)具有一定典型意義。西藏近代社會(huì)是一個(gè)封建農(nóng)奴制社會(huì),政教合一,西藏人民在官家、僧侶、貴族三大領(lǐng)主統(tǒng)治之下,幾無(wú)人權(quán)可言。中國(guó)中央政府與西藏地方政府于1951年簽訂的《關(guān)于和平解放西藏辦法的協(xié)議》,標(biāo)志著西藏和平解放,《協(xié)議》規(guī)定了西藏各民族的基本人權(quán),是西藏近代意義上的第一個(gè)人權(quán)宣言。西藏和平解放以來(lái),西藏社會(huì)從封建農(nóng)奴制社會(huì)逐步跨入社會(huì)主義初級(jí)階段,實(shí)行民族區(qū)域自治。“在西藏考慮任何問(wèn)題,首先要想到民族問(wèn)題和宗教問(wèn)題這兩件事,一切工作必須慎重穩(wěn)進(jìn)。”其區(qū)域行政的一個(gè)基本內(nèi)涵就是自治機(jī)關(guān)民族化。自治機(jī)關(guān)按照憲法和法律的規(guī)定配備實(shí)行區(qū)域自治的藏族工作人員,而且自治機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)行政時(shí),一般使用藏語(yǔ)文,尊重和保護(hù)宗教信仰自由。這樣,民族區(qū)域自治制度付諸區(qū)域行政,堅(jiān)持“兩個(gè)離不開(kāi)”,克服大漢族主義和狹隘的民族主義,促進(jìn)了民族間相互尊重和團(tuán)結(jié),共同繁榮和發(fā)展。在實(shí)踐中為從西藏具體實(shí)際出發(fā),開(kāi)辟了一條民族進(jìn)步及其政治發(fā)展的渠道。(3)特別行政制區(qū)域行政同樣是區(qū)域自治卻高于民族區(qū)域自治程度的“一國(guó)兩制”下高度自治的特別行政區(qū)域,已納入中國(guó)當(dāng)代區(qū)域行政范疇和政治發(fā)展軌道。特別行政區(qū)域直轄于中國(guó)中央人民政府,它所享有的各種自治權(quán)以及保持資本主義制度,并不是中央人民政府新賦予的,只是由國(guó)家在法律上確認(rèn)原有的而已,其政治不是“完全自治”,卻享有高度的自治權(quán),就是比中國(guó)民族區(qū)域自治區(qū)域的自治權(quán)力還要廣泛得多。

香港回歸中國(guó)后,依據(jù)《香港基本法》,“一國(guó)兩制,港人治港,高度自治”。香港政制以“行政主導(dǎo)”為一大特色,行政長(zhǎng)官實(shí)際上具有雙重法律地位。一方面,“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官是香港特別行政區(qū)的首長(zhǎng),代表香港特別行政區(qū),”“對(duì)中央人民政府和香港特別行政區(qū)負(fù)責(zé)”;另一方面,“香港特別行政區(qū)政府的首長(zhǎng)是香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官”。行政長(zhǎng)官是香港的最高地方長(zhǎng)官,并負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)特別行政區(qū)政府行政之責(zé),他不同于過(guò)去的香港總督,也有別于普通省制、中央直轄市、民族區(qū)域自治等行政區(qū)域的行政首長(zhǎng)。

在英國(guó)的殖民統(tǒng)治之下,香港政治發(fā)展與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相悖,即政治從根本上不發(fā)展。香港主權(quán)回歸后,中國(guó)對(duì)其恢復(fù)行使主權(quán)和治權(quán)、港人當(dāng)家做主人,區(qū)域行政既消除了原來(lái)的殖民地因素和一些明顯屬落后、不合理的方面,又吸收其中與現(xiàn)代人類相吻合的積極進(jìn)步的內(nèi)容。這在香港發(fā)展史上是個(gè)歷史性的轉(zhuǎn)折和飛躍。對(duì)于香港、澳門,中國(guó)是恢復(fù)行使主權(quán),而臺(tái)灣問(wèn)題則是國(guó)家和平統(tǒng)一的問(wèn)題。臺(tái)灣與祖國(guó)大陸和平統(tǒng)一后,大陸實(shí)行社會(huì)主義制度,臺(tái)灣實(shí)行資本主義制度,現(xiàn)行的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度不變,生活方式也不變。臺(tái)灣作為特別行政區(qū),享有高度的自治權(quán),司法獨(dú)立,終審權(quán)不須到北京;可保留軍隊(duì);臺(tái)灣當(dāng)局和有關(guān)各方以及臺(tái)灣人民的利益都將得到切實(shí)保障。特別行政在香港的運(yùn)行和在澳門、臺(tái)灣的現(xiàn)實(shí)可能性,是要長(zhǎng)期影響中國(guó)當(dāng)代政治發(fā)展內(nèi)容和基本走勢(shì)的。

行政類論文:行政訴訟類型分析論文

一、行政訴訟類型化概念探析

概念的界定是一切研究和實(shí)踐的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為,應(yīng)從行政訴訟法控制行政權(quán)和保障公民的基本權(quán)利之目的出發(fā)：(1)行政訴訟類型的定義首先應(yīng)當(dāng)讓相對(duì)人十分清晰的知道自己所享有的訴權(quán)以及訴權(quán)能夠行使的范圍。(2)除了訴權(quán),行政相對(duì)人最關(guān)注的,也是與訴訟的目的最為相關(guān)的就是行政訴訟的判決。要保持判決的公正性,不同的訴訟類型必須嚴(yán)格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政訴訟是一項(xiàng)由行政相對(duì)人、行政機(jī)關(guān)和法院共同參與的活動(dòng)。筆者較為認(rèn)同行政訴訟類型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求而對(duì)行政訴訟進(jìn)行歸類,并由法院依據(jù)不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進(jìn)行裁判的訴訟形態(tài)。

二、行政訴訟類型化的作用

1.行政訴訟類型化,可以切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實(shí)施。當(dāng)時(shí)處于對(duì)我國(guó)法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對(duì)行政訴訟的受案范圍作了較為嚴(yán)格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權(quán)，致使行政實(shí)體法中規(guī)定的當(dāng)事人部分權(quán)利，在訴訟領(lǐng)域的得不到相應(yīng)的救濟(jì)。因此，行政訴訟類型化意味著國(guó)家在確保行政法治方面，在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益等方面，承擔(dān)更多的司法保障義務(wù)。

2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權(quán)與行政權(quán)的緊張對(duì)立。在整個(gè)行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)確定位是有效解決行政爭(zhēng)議的關(guān)鍵。一方面，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)理直氣壯的對(duì)行政權(quán)行使的合法性進(jìn)行審查，從而通過(guò)糾正違法行政來(lái)保障民眾的基本權(quán)利；另一方面，作為一種有限權(quán)力的行政審判權(quán)又必須對(duì)行政權(quán)的正當(dāng)運(yùn)用給予應(yīng)有的尊重，避免造成審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的侵蝕。

3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權(quán)，節(jié)約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質(zhì)做出不同的處理。法律規(guī)定的非此即被的判決權(quán)限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調(diào)解。這不僅使司法資源浪費(fèi)，還會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，影響司法尊嚴(yán)和人們對(duì)司法公正的信念。同時(shí)，行政訴訟的非類型化也影響到行政權(quán)與司法權(quán)的界分。

三、我國(guó)行政訴訟類型化構(gòu)想

我國(guó)應(yīng)當(dāng)在充分汲取域外行政訴訟類型構(gòu)造模式的基礎(chǔ)上，周密設(shè)計(jì)我國(guó)的行政訴訟類型，具體如下。

1.立法模式的選擇

因?yàn)樵V訟類型的規(guī)范模式對(duì)訴訟類型的多少以及是否具有可擴(kuò)展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規(guī)范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)更多。但基于訴訟類型明確化和程序規(guī)則定型化的考慮，大陸法系國(guó)家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法。行政訴訟類型應(yīng)當(dāng)是開(kāi)放的，在我國(guó)行政訴訟法修訂時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒(méi)定某些特殊的訴訟類型，或承認(rèn)法定訴訟種類之外的其他“無(wú)名訴訟類型”。2.類型構(gòu)造的基本標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)概念進(jìn)行劃分時(shí)，必須按照分類的規(guī)則來(lái)進(jìn)行，即劃分時(shí)必須按同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，并且各子項(xiàng)外延必須互不相容。只有建立在科學(xué)、明確的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上的分類才能更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化的價(jià)值。鑒于行政訴訟類型構(gòu)造的理論基礎(chǔ)在于公民訴權(quán)的有效保障，因而類型區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)著眼于當(dāng)事人對(duì)其訴權(quán)的具體行使，亦即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容，只有尊重當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人的訴訟主體地位才能顯現(xiàn)，審判權(quán)才能真正受到訴權(quán)的約束。綜觀各國(guó)行政法治的實(shí)踐，以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求內(nèi)容的不同作為區(qū)分行政訴訟類型的優(yōu)秀標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已成為城外行政訴訟類型構(gòu)造的重要發(fā)展趨勢(shì)。作為一種獨(dú)立的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其本身應(yīng)具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質(zhì)屬性，因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作為行政訴訟類型構(gòu)造最基本的標(biāo)準(zhǔn)。

3.我國(guó)應(yīng)確立的行政訴訟類型

以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為主導(dǎo)性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)未來(lái)行政訴訟的基本類型應(yīng)劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認(rèn)訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當(dāng)事人起訴的所有情形，因此應(yīng)作為我國(guó)未來(lái)行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據(jù)保護(hù)公民合法權(quán)益與維護(hù)客觀社會(huì)秩序的需要，可根據(jù)訴訟標(biāo)的的不同，進(jìn)一步區(qū)分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復(fù)議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務(wù)之訴與一般給付之訴，其中課予義務(wù)之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型。現(xiàn)在學(xué)界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當(dāng)事人訴訟、機(jī)關(guān)訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系以及行政爭(zhēng)議的屬性發(fā)生某些變化而已。訴訟請(qǐng)求無(wú)非是撤銷、變更車責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認(rèn)訴訟”三種基本類型。

四、結(jié)語(yǔ)

行政訴訟類型化研究在我國(guó)大陸的興起，既是司法審判實(shí)踐的迫切需求，也是我國(guó)行政訴訟法學(xué)界的自覺(jué)行動(dòng)。雖然我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法并沒(méi)有對(duì)行政訴訟的類型構(gòu)造做出明確規(guī)定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負(fù)面影響已經(jīng)為越來(lái)越多的學(xué)者所體察。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的制度資源，建立科學(xué)、統(tǒng)一而獨(dú)立的行政訴訟類型化劃分標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)出我國(guó)當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期所迫切需要的訴訟類型已成為學(xué)界共識(shí)。當(dāng)然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會(huì)認(rèn)同。我們有理由相信，一個(gè)科學(xué)完整、嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的訴訟類型體系必將載入我國(guó)未來(lái)的行政訴訟法典！

行政類論文:行政訴訟類型化比較論文

摘要：行政訴訟類型化是二十世紀(jì)以來(lái)各國(guó)行政訴訟發(fā)展的共同趨向之一。行政訴訟的類型化有助于公民訴權(quán)的切實(shí)維護(hù)和行政法治進(jìn)程的推進(jìn)，因此是一國(guó)行政訴訟制度變革的優(yōu)秀新問(wèn)題。文章通過(guò)對(duì)行政訴訟類型化的理論界定，借鑒國(guó)外和我國(guó)太灣地區(qū)行政訴訟的分類標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)其類型異同的分析，在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，提出對(duì)我國(guó)行政訴訟類型構(gòu)建的一些想法。

一、有關(guān)行政訴訟類型化的理論界定

根據(jù)太灣學(xué)者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請(qǐng)求救濟(jì)且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。"私以為，蔡先生的表述恰當(dāng)?shù)姆从沉祟愋突闹髦迹旧夏軌蚪沂绢愋突膶?shí)質(zhì)，可以為大陸學(xué)界所沿用。鑒于行政訴訟體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在許多關(guān)聯(lián)，尤其是民事訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，對(duì)行政訴訟的劃分具有重要的參考價(jià)值。近來(lái)，各國(guó)行政訴訟類型劃分的簡(jiǎn)約化即體現(xiàn)出其和民事訴訟的淵源。對(duì)行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請(qǐng)求、判決類型、訴訟模式等概念的區(qū)分，則有助于提升我國(guó)行政訴訟法學(xué)探究的范疇意識(shí)，在范疇提煉乃至體系化的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國(guó)行政訴訟法學(xué)的理論體系。私以為，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束對(duì)受案范圍的"聚焦"，將探究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向行政訴訟的類型化比較上。

二、有關(guān)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟的劃分

（一）法國(guó)

法國(guó)沒(méi)有有關(guān)行政訴訟類型的法律規(guī)定，但學(xué)術(shù)界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權(quán)力的大小為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統(tǒng)分類方法的優(yōu)點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)的明確性和易于執(zhí)行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標(biāo)準(zhǔn)較模糊而不易把握等缺點(diǎn)。因此，傳統(tǒng)分類一直是法國(guó)實(shí)務(wù)界的主要依據(jù)。

（二）日本

日本《行政案件訴訟法》將行政訴訟劃分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟、機(jī)關(guān)訴訟，而抗告訴訟又分為撤銷訴訟，無(wú)效確認(rèn)訴訟、不作為的違法確認(rèn)和無(wú)名抗告訴訟。在日本，抗告訴訟具有重要的地位，大多數(shù)的行政案件都是通過(guò)其解決的。日本的這一劃分包含著兩個(gè)層次摘要：第一是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)將行政訴訟劃分為抗告訴訟和其他三種訴訟；第二是主要以行政判決的內(nèi)容為依據(jù)將抗告訴訟分為四類。

（三）英國(guó)

英國(guó)的行政訴訟類型和令狀制度有密切的聯(lián)系，主要依據(jù)訴訟程序的性質(zhì)，劃分為普通救濟(jì)訴訟和非凡救濟(jì)訴訟。普通救濟(jì)訴訟是一種私法救濟(jì)，完全是以民事訴訟發(fā)展而來(lái)的；以訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)，分為禁制令之訴、宣告令之訴和損害賠償之訴。而非凡救濟(jì)訴訟是一種公法救濟(jì)，強(qiáng)調(diào)依法行政和法律秩序的維護(hù)；以訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)分為人身保護(hù)裝之訴、調(diào)卷令之訴、禁止令之訴和強(qiáng)制令之訴。

（四）美國(guó)

美國(guó)沒(méi)有典型意義上的行政訴訟制度。她的司法審查就類似于行政訴訟制度。按照訴訟的性質(zhì)和功能，美國(guó)的行政訴訟劃分為個(gè)人救濟(jì)訴訟、納稅人訴訟（或監(jiān)督訴訟）、執(zhí)行訴訟、和程序訴訟四類。美國(guó)的司法審查實(shí)現(xiàn)了比行政訴訟更為廣泛的功能。

（五）臺(tái)灣地區(qū)

臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第三條摘要："前所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟"；第七條規(guī)定了提前行政訴訟時(shí)可以合并請(qǐng)求損害賠償；第九條規(guī)定了公益訴訟；第十條規(guī)定了選舉罷免爭(zhēng)議訴訟。現(xiàn)臺(tái)灣學(xué)界主要討論行政訴訟類型的訴訟要件、各訴訟類型之間的關(guān)系、原告對(duì)類型的選取、行政訴訟類型和行政行為的關(guān)系、對(duì)一種訴訟類型的具體探究等。可見(jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟類型理論探究較深入，受大陸法系影響較深。比較以上幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)行政訴訟類型的劃分情況，可以得出以下幾個(gè)結(jié)論。第一摘要：從歷史發(fā)展來(lái)看，行政訴訟類型有逐漸擴(kuò)大的趨向；第二摘要：在分類標(biāo)注上，劃分標(biāo)注呈現(xiàn)多樣化。這一方面表明了標(biāo)準(zhǔn)的開(kāi)放性，另一方面也證實(shí)了行政訴訟類型的具體劃分取決于各國(guó)的實(shí)際情況，如訴訟價(jià)值取向、法律傳統(tǒng)、原有的法律體系以及包括憲政在內(nèi)的政治制度等。英美法系主要從程序角度考慮劃分標(biāo)準(zhǔn)，而大陸法系主要從實(shí)體角度考慮，這和兩大法系的法律傳統(tǒng)和大陸體系是一致的。

三、對(duì)我國(guó)行政訴訟類型的構(gòu)建設(shè)想

針對(duì)我國(guó)行政權(quán)歷來(lái)膨脹且極為強(qiáng)大，及我國(guó)公民法律意識(shí)淡薄的目前狀況，我國(guó)行政訴訟的目的應(yīng)側(cè)重保障行政相對(duì)方的合法權(quán)益，規(guī)范行政權(quán)的合法行使。為更好的實(shí)現(xiàn)這一目的，行政訴訟的類型就應(yīng)當(dāng)規(guī)定的全面。

（一）撤銷訴訟

撤銷訴訟屬于形成訴訟的一種，其目的在于法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。提起撤銷訴訟的條件，主要是因撤銷之訴的訴訟標(biāo)的違法，導(dǎo)致侵害原告之權(quán)利或法律上的利益，在公益訴訟時(shí)侵害的是公共利益，這和原告的訴權(quán)或適格有關(guān)。因而法院在對(duì)這類行政案件進(jìn)行審理時(shí)，只能就具體行政行為是否合法審查，對(duì)違法的具體行政行為判決撤銷。

（二）課以義務(wù)訴訟

課以義務(wù)的訴訟目的是原告向被告行政主體依法提出的申請(qǐng)，被行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利收到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請(qǐng)求的具體行政行為。課以義務(wù)之訴，主要適用于干涉行政領(lǐng)域。

（三）給付訴訟

給付訴訟的目的是原告欲借助法院的判決，使被告履行金錢或財(cái)產(chǎn)的給付義務(wù)，假如行政主體再次拒絕，則可予以強(qiáng)制執(zhí)行。提起條件是行政主體應(yīng)當(dāng)履行金錢或財(cái)產(chǎn)的給付義務(wù)而沒(méi)有履行，其形式可能是安置、補(bǔ)助、撫恤、優(yōu)待、救災(zāi)扶貧等，由于該訴訟標(biāo)的未履行或未做出，侵害了原告的合法權(quán)益。

（四）確認(rèn)訴訟

確認(rèn)訴訟的目的在于借助法院的"確認(rèn)判決"，確認(rèn)具有爭(zhēng)議狀態(tài)的具體行政行為是否無(wú)效、行政法律關(guān)系是否存在。相對(duì)于其他積極的訴訟種類，確認(rèn)訴訟僅具有補(bǔ)充性質(zhì)，即只有在其他訴訟種類不得提起時(shí)，才可提起確認(rèn)訴訟，因此具有補(bǔ)償性、從屬性、次要性和后備性。

（五）公益訴訟

提起公益訴訟的條件，應(yīng)當(dāng)是某法律主體的作為或不作為使公眾的公共利益收到損害。有關(guān)公益訴訟制度的構(gòu)建還有待于進(jìn)一步的探索，例如由誰(shuí)來(lái)提起公益訴訟、對(duì)于哪些情況可以提起公益訴訟、法院應(yīng)如何審理及判決等等。目前，呼聲較高的是建立行政公訴制度，由檢察院作為提起公訴的主體。

（六）當(dāng)事人訴訟

當(dāng)事人訴訟是行政訴訟的一種非凡類型，他是指行政機(jī)關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間或者和行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議，法院審理此類爭(zhēng)議的活動(dòng)稱之為當(dāng)事人訴訟。

結(jié)語(yǔ)

借鑒訴訟制度較為發(fā)達(dá)的西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，行政訴訟類型化有了不同的設(shè)想。例如馬懷德教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和我國(guó)的判決形式，將我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟類型劃分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟、賠償訴訟、履行訴訟等五種類型。在不久的將來(lái)，隨著行政訴訟法修改的逐步實(shí)現(xiàn)，這些構(gòu)想將變?yōu)楦鼮檫m應(yīng)現(xiàn)實(shí)的律條。

行政類論文:行政處罰種類分析論文

行政處罰的種類分析和論文關(guān)鍵詞行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評(píng)；罰金

論文摘要對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個(gè)問(wèn)題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問(wèn)題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對(duì)違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對(duì)行政相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對(duì)違法的相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對(duì)人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物。沒(méi)收指對(duì)非法收入應(yīng)采取沒(méi)收措施，而罰款是處罰違法相對(duì)人的合法收入，這是罰款與沒(méi)收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對(duì)行政相對(duì)人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說(shuō)的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利和資格。沒(méi)有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對(duì)人的人身自由受到限制，也就是行政相對(duì)人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見(jiàn)，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒(méi)有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對(duì)人書面文書送達(dá)的，并且對(duì)行政相對(duì)人具有約束力，要求相對(duì)人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國(guó)種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營(yíng)的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒(méi)包裝的。②經(jīng)營(yíng)的種子沒(méi)有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)檔案的。⑤種子經(jīng)營(yíng)者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒(méi)對(duì)行政相對(duì)人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對(duì)人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒(méi)收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對(duì)違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報(bào)批評(píng)是否為行政處罰的種類

對(duì)于通報(bào)批評(píng)，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)是一種行政處罰，一旦作出將會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評(píng)用于單位內(nèi)部上級(jí)處理違紀(jì)的下級(jí)，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的行政相對(duì)人使用通報(bào)批評(píng)時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子。《中華人民共和國(guó)審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評(píng)，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對(duì)違法行政相對(duì)人以書面形式通報(bào)批評(píng)時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對(duì)違法的行政相對(duì)人一種警示，利用其聲譽(yù)對(duì)其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評(píng)寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評(píng)的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評(píng)同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評(píng)告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。

3罰金是否為行政處罰的種類

有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯(cuò)誤的。罰款，屬于財(cái)產(chǎn)罰，是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對(duì)人某些財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種處罰。罰款就是依法對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要違反了法律、法規(guī)，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法而沒(méi)有犯罪的行政相對(duì)人實(shí)施金錢的處罰，而罰金是對(duì)觸犯刑法構(gòu)成犯罪的個(gè)人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實(shí)施和執(zhí)行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施的罰款也不同，后者是針對(duì)在訴訟程序中實(shí)施了妨礙訴訟活動(dòng)的違法行為人進(jìn)行的，由人民法院決定與實(shí)施。

行政類論文:行政性壟斷概念分類論文

這些年來(lái)，行政性壟斷一直是經(jīng)濟(jì)法理論界和實(shí)務(wù)界所討論和關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，但迄今為止，學(xué)者們關(guān)于行政性壟斷的見(jiàn)解仍然是眾說(shuō)紛紜。

一、行政性壟斷的概念分類

許多學(xué)者認(rèn)為，行政性壟斷和經(jīng)濟(jì)性壟斷共同構(gòu)成我國(guó)反壟斷法的規(guī)制對(duì)象，而行政性壟斷對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的危害遠(yuǎn)甚于經(jīng)濟(jì)性壟斷。因此，反行政性壟斷是反壟斷法的重要任務(wù)。筆者認(rèn)為，行政性壟斷（又稱行政壟斷）是指中央政府所屬的各管理部門和地方政府及其所屬的各管理部門以及被上述政府和政府管理部門授予行政管理權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，限制或者排除企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的違法行為。

行政性壟斷可分為兩大類，即地區(qū)壟斷（又稱地區(qū)封鎖）和部門壟斷（又稱行業(yè)壟斷）。所謂地區(qū)壟斷是指某一地區(qū)的政府及其所屬部門為保護(hù)本地企業(yè)和經(jīng)濟(jì)利益，濫用行政權(quán)力而實(shí)施的排除、限制外地企業(yè)參與本地市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或者本地企業(yè)參與外地市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的違法行為。地區(qū)壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。對(duì)地區(qū)壟斷即地區(qū)封鎖，我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第7條僅作了原則性規(guī)定，2001年4月21日，國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式對(duì)地區(qū)壟斷作了明確、具體的規(guī)制。

所謂部門壟斷是指政府所屬部門為保護(hù)本部門的企業(yè)和經(jīng)濟(jì)利益，濫用行政權(quán)力而實(shí)施的排除、限制其他部門企業(yè)參與本部門市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的違法行為。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，以致于個(gè)別學(xué)者認(rèn)為沒(méi)有將部門壟斷單列的必要。事實(shí)上，部門壟斷與地區(qū)壟斷雖然也有些微的交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。

二、行政性壟斷的危害及成因

具體來(lái)說(shuō)，行政性壟斷的危害性主要體現(xiàn)在以下諸方面：第一，阻礙全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)的形成；第二，損害市場(chǎng)主體的獨(dú)立自主的經(jīng)營(yíng)權(quán)和消費(fèi)者的利益；第三，滋生腐敗，敗壞社會(huì)風(fēng)氣；第四，阻礙自由、公平的有效競(jìng)爭(zhēng)秩序的形式；第五，破壞經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革的成果，阻礙其進(jìn)一步深化；第六，培養(yǎng)、扶植并保護(hù)經(jīng)濟(jì)性壟斷。至于行政性壟斷的形成原因，筆者認(rèn)為，主要有：經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革尚未徹底完成以及貫徹執(zhí)行不力是行政性壟斷產(chǎn)生的根本原因；多元化的行政利益的趨動(dòng)，國(guó)家對(duì)行政性壟斷缺少必要的法律規(guī)制以及行政人員依法行政法律意識(shí)的淡薄等也是行政性壟斷產(chǎn)生的重要原因。

三、我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)對(duì)行政性壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀以及完善行政壟斷規(guī)制立法的若干思考

我國(guó)現(xiàn)有規(guī)制行政性壟斷的法律主要是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，該法第7條和第30條把行政性壟斷行為作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了十分簡(jiǎn)略的規(guī)定。除此以外，國(guó)務(wù)院還先后頒布了一些行政法規(guī)。

從我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)行政性壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀看，其不足之處主要體現(xiàn)為三點(diǎn)：一是對(duì)行政性壟斷規(guī)制的法律文件效力層次大多較低，欠缺應(yīng)有的權(quán)威性；二是對(duì)行政性壟斷實(shí)施主體的法律責(zé)任規(guī)定太輕，且欠缺強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制；三是反行政性壟斷的主要機(jī)構(gòu)設(shè)置不當(dāng)，使得反行政壟斷執(zhí)法舉步維艱。

筆者認(rèn)為，要有效制止行政性壟斷，應(yīng)創(chuàng)建以下幾項(xiàng)新制度和新機(jī)制：第一，應(yīng)在充分總結(jié)本土經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上博采眾長(zhǎng)，制定包括反行政性壟斷在內(nèi)的統(tǒng)一的反壟斷法典，并在立法、司法和執(zhí)法的全過(guò)程中，建立能夠充分發(fā)揮專家尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家作用的相應(yīng)機(jī)制；第二，建立嚴(yán)格的行政性壟斷法律責(zé)任制度，并使其落到實(shí)處；第三，設(shè)立高度權(quán)威性和獨(dú)立性的具有準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)性質(zhì)的反壟斷主管機(jī)構(gòu)，并賦予其對(duì)行政性壟斷禁令的權(quán)力；第四，賦予反壟斷主管機(jī)構(gòu)針對(duì)行政性壟斷在特定的條件下提起訴訟的權(quán)利，包括建立民事公訴制度；第五，在未來(lái)的反壟斷法典中，應(yīng)建立司法審查制度。

行政類論文:稅務(wù)行政處罰種類論文

稅務(wù)行政處罰是指公民、法人或者其他組織有違反稅收征收管理秩序的違法行為，尚未構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依法對(duì)其實(shí)施一定制裁的措施。行政處罰是一種行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作為的具體行政行為，是對(duì)相對(duì)人的人身自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)或其他權(quán)益限制或剝奪，或者科以新的義務(wù)，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的制裁性質(zhì)，因此國(guó)家專門制定了《行政處罰法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政處罰行為。

一、稅務(wù)行政處罰管理現(xiàn)狀

根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定行政處罰有七種：(一)警告、（二）罰款、（三）沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)必須嚴(yán)格按照《行政處罰法》規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)嵤┮?guī)定的處罰種類。考慮到其他法律法規(guī)具體調(diào)整的需要，因此《行政處罰法》在規(guī)范行政機(jī)關(guān)行政處罰的種類時(shí)在第八條特別作了一條附加規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。這實(shí)際上是在行政處罰的種類上開(kāi)了一個(gè)口子，按此規(guī)定在《行政處罰法》頒布前其他生效的法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類還可以繼續(xù)適用，而且以后出臺(tái)的法律、法規(guī)還可以補(bǔ)充行政處罰的種類。

根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第七條第六款的規(guī)定，稅務(wù)行政處罰包括：罰款、沒(méi)收非法所得、停止出口退稅權(quán)。其中停止出口退稅權(quán)的處罰設(shè)定在法律上有明確規(guī)定的是在二00一年四月二十八日修訂后的《稅收征收管理法》第六十六條才予以明確為一種行政處罰，這才符合《行政處罰法》規(guī)定行政處罰種類設(shè)定權(quán)限的規(guī)定。

正確劃分稅務(wù)行政處罰的種類有利于規(guī)范稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為，因?yàn)槎悇?wù)行政處罰是對(duì)管理相對(duì)人違反了稅收管理秩序后，稅務(wù)機(jī)關(guān)給相對(duì)人一定制裁措施的具體行政行為，是一種可訴訟行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)必須按照法定程序和權(quán)限作出，否則稅務(wù)機(jī)關(guān)的行為是違法行為，因此應(yīng)當(dāng)正確界定稅務(wù)行政處罰行為和“稅務(wù)機(jī)關(guān)不予依法辦理或答復(fù)的行為”（《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第七條第七款規(guī)定）。

然而，在新修訂的《稅收征收管理法》出臺(tái)前，對(duì)稅務(wù)行政處罰的種類規(guī)定還不規(guī)范和完善，根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》及稅收征管工作規(guī)程等規(guī)章規(guī)定，確定的稅務(wù)行政處罰種類少，與基層稅務(wù)機(jī)關(guān)的管理實(shí)際不相適應(yīng)，一些稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)稅收征管規(guī)程規(guī)定，在管理中已經(jīng)采取的有效管理措施在法律上沒(méi)有充足的依據(jù)，特別是涉及到損害到納稅人利益的措施，如果不在法律上予以明確，不利于日常稅收管理。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)稅收征管的發(fā)展情況，將原有規(guī)章、規(guī)程規(guī)定的有效管理措施上升為稅收法律法規(guī)的規(guī)定。

二、稅務(wù)行政處罰的種類

根據(jù)修訂后的《稅收征收管理法》規(guī)定，稅務(wù)行政處罰的種類應(yīng)當(dāng)有警告（責(zé)令限期改正）、罰款、停止出口退稅權(quán)、沒(méi)收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請(qǐng)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機(jī)關(guān)阻止出境。

其中責(zé)令限期改正從實(shí)質(zhì)來(lái)看，它基本近似于《行政處罰法》規(guī)定的警告，無(wú)論是就其作用還是性質(zhì)而言，幾乎與警告相同，只是名稱不同而已。罰款、沒(méi)收非法所得和停止出口退稅權(quán)是《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》中已明確的稅務(wù)行政處罰種類。

通知出境管理機(jī)關(guān)阻止出境是在原《稅收征收管理法》中已明確規(guī)定的處罰措施，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》將其作為單獨(dú)的復(fù)議情形，未作為稅務(wù)行政處罰。而全國(guó)稅務(wù)人員執(zhí)法資格統(tǒng)一考試用書《稅收?qǐng)?zhí)法基礎(chǔ)知識(shí)》第57頁(yè)認(rèn)為“其他法律法規(guī)還規(guī)定有關(guān)機(jī)關(guān)可以依法對(duì)外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人可以采取驅(qū)逐出境、限制進(jìn)境或出境、限期出境的行政處罰”。《稅收征收管理法》第四十四條規(guī)定“欠繳稅款的納稅人或者其它的法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻其出境。”從該種措施的性質(zhì)和手段看，應(yīng)該屬于稅務(wù)機(jī)關(guān)依法提請(qǐng)，而由有權(quán)機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行的一種稅務(wù)行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第九條規(guī)定法律可以設(shè)定各種行政處罰，因此應(yīng)當(dāng)將阻止處境作為一種稅務(wù)行政處罰。

新《稅收征收管理法》修訂后在第六十條第二款規(guī)定了“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)提請(qǐng)，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的處罰措施，這與阻止出境措施的執(zhí)行主體相似，都是由稅務(wù)機(jī)關(guān)依法提請(qǐng)，由有權(quán)機(jī)關(guān)依法執(zhí)行的一種處罰措施。吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照是《行政處罰法》明確規(guī)定的一種處罰措施，阻止出境按照其性質(zhì)也屬于其他法律規(guī)定的一種行政處罰措施，只是執(zhí)行機(jī)關(guān)的特殊性。根據(jù)稅收法律規(guī)定，執(zhí)行該兩項(xiàng)法律規(guī)定的處罰措施的原因是相對(duì)人違反稅收征管秩序，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定的程序處理后，才能提請(qǐng)相關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行，在提請(qǐng)之前稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》規(guī)定的程序調(diào)查取證、審理告知無(wú)效后，再由稅務(wù)機(jī)關(guān)提請(qǐng)相關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行，只是最終執(zhí)行的結(jié)果由相關(guān)部門執(zhí)行。這與申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行稅務(wù)罰款的措施相似。因此該兩項(xiàng)措施應(yīng)當(dāng)是稅務(wù)機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，屬于一種特殊的執(zhí)行主體的稅務(wù)行政處罰。這與我國(guó)現(xiàn)行的執(zhí)法體制有關(guān)，是由于我國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法范圍和權(quán)限的有限性決定的。管理相對(duì)人對(duì)該處罰措施可以依法申請(qǐng)上一級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)復(fù)議，也可以提請(qǐng)行政訴訟。在行政訴訟過(guò)程中稅務(wù)機(jī)關(guān)為被告或與具體執(zhí)行機(jī)關(guān)為共同被告，而訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)全部由稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因此對(duì)這兩項(xiàng)稅務(wù)行政處罰措施的程序、法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范和明確。

收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票是稅務(wù)機(jī)關(guān)早已使用的一種管理措施，基層主管稅務(wù)機(jī)關(guān)針對(duì)納稅人違章情況采取了停票或繳銷發(fā)票等不同方式的管理制度，特別是增值稅專用發(fā)票管理已形成了一套行之有效的管理體系，國(guó)家稅務(wù)總局也制定了許多具體的發(fā)票控管辦法。然而長(zhǎng)期以來(lái)從稅收立法到稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)際操作中沒(méi)有將停止供應(yīng)發(fā)票作為一種處罰措施，《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》只將這一措施作為一種稅務(wù)機(jī)關(guān)不作為的行政行為。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，財(cái)務(wù)管理不斷的規(guī)范和稅收征管措施的日益強(qiáng)化，發(fā)票作為經(jīng)濟(jì)往來(lái)的重要憑據(jù)，已成為經(jīng)濟(jì)交往中明確經(jīng)濟(jì)責(zé)任的主要的原始憑證，納稅人交易活動(dòng)的重要憑證。對(duì)發(fā)票的控管成為稅務(wù)機(jī)關(guān)控稅管理的有效手段。作為發(fā)票管理的主管機(jī)關(guān)，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)納稅人停止或繳銷發(fā)票后，勢(shì)必影響到納稅人的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。納稅人正常取得和使用發(fā)票以保證其經(jīng)營(yíng)秩序的運(yùn)行無(wú)疑是納稅人的一種權(quán)益，在稅務(wù)征管活動(dòng)中稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重納稅人的權(quán)益，然而在新修訂《稅收征收管理法》實(shí)施前，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)票的停售和繳銷隨意性較大，影響到納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如果納稅人對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的發(fā)票控管措施提出訴訟。稅務(wù)機(jī)關(guān)在訴訟中法律依據(jù)不足。

新《稅收征收管理法》修訂后在第七十二條規(guī)定“從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人、扣繳義務(wù)人有本法規(guī)定的稅收違法行為，拒不接受稅務(wù)機(jī)關(guān)處理的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以收繳其發(fā)票或者停止向其發(fā)售發(fā)票”，從立法的角度給稅務(wù)機(jī)關(guān)的收繳發(fā)票予以認(rèn)可。稅務(wù)機(jī)關(guān)收繳和停止發(fā)售發(fā)票，是對(duì)納稅人使用發(fā)票權(quán)利的制裁，符合行政處罰的性質(zhì)和特點(diǎn)。因此稅務(wù)機(jī)關(guān)在采取收繳和停止發(fā)票處罰措施時(shí)應(yīng)當(dāng)按照稅務(wù)行政處罰法的規(guī)定進(jìn)行管理。

三、規(guī)范稅務(wù)行政處罰措施

根據(jù)《行政處罰法》第二十條規(guī)定行政處罰由縣以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄，《稅收征管法》第七十四條規(guī)定“本法規(guī)定的行政處罰，罰款額在二千元以下的可以由稅務(wù)所決定。”因此七種稅務(wù)行政處罰措施中停止出口退稅權(quán)、沒(méi)收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請(qǐng)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機(jī)關(guān)阻止出境應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)作出。

然而在《稅收征管規(guī)程》中，對(duì)警告和罰款外的稅務(wù)行政處罰規(guī)定得不具體，在基層稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)行中很不規(guī)范。急需完善現(xiàn)存的稅收征管規(guī)程中稅務(wù)行政處罰程序，當(dāng)相對(duì)人違反稅收管理秩序，需要給予稅務(wù)行政處罰時(shí)，除警告和罰款外，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照行政處罰一般程序處理，例如對(duì)欠繳稅款的出境前，需要阻止出境的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將欠繳稅款情況及催繳文書報(bào)縣級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)審理，縣級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)將欠稅情況及文書審理后向當(dāng)事人下達(dá)《稅務(wù)行政處罰告知書》，然后在當(dāng)事人陳述申辯后制作阻止出境的《稅務(wù)行政處罰決定書》交當(dāng)事人，并制作《阻出境通知書》附《稅務(wù)行政處罰決定書》交進(jìn)出境管理機(jī)關(guān)執(zhí)行，當(dāng)事人在收到稅務(wù)行政處罰決定書后不服的，可以對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰決定申請(qǐng)復(fù)議或提請(qǐng)行政訴訟。

因此，現(xiàn)行稅收征管規(guī)程中關(guān)于稅務(wù)行政處罰程序需要進(jìn)一步完善，對(duì)除警告、罰款外的稅務(wù)行政處罰程序需要的稅務(wù)文書應(yīng)當(dāng)盡早制定，以便于稅務(wù)管理程序的規(guī)范化、合理化。

行政類論文:行政文件性質(zhì)分類管理論文

【摘要】

行政訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)是，被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，不僅依據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性條例、地方規(guī)章、自治條例、單行條例，還依據(jù)各種各樣的紅頭文件。

紅頭文件對(duì)我國(guó)社會(huì)生活的影響很大，種類繁多。從制定主體來(lái)看，不僅有行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，還有各級(jí)黨組織、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。在現(xiàn)實(shí)生活中，這些紅頭文件，對(duì)行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為，都有不同程度的影響和效力。為了討論的方便，本文僅論述行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，不涉及其他機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。

紅頭文件，是一種俗稱。對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，在行政學(xué)界和行政審判實(shí)踐中，一般稱為“其他行政規(guī)范性文件”，泛指除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他抽象行政行為。

《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍拘束力的決定、命令”。但是，沒(méi)有對(duì)其他規(guī)范性文件的審查和適用做出具體規(guī)定。

最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”本條暗示性地規(guī)定了人民法院對(duì)其他規(guī)范性文件享有審查權(quán)，同時(shí)對(duì)合法和有效的其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用。

然而，如何審查和適用其他規(guī)范性文件，是行政審判中的一個(gè)重大課題。本文首先闡述其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)，然后討論其他行政規(guī)范性行政文件的分類，最后探討其他行政規(guī)范性行政文件的效力問(wèn)題。

一、前言

行政訴訟的一個(gè)顯著特點(diǎn)是，被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，不僅依據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性條例、地方規(guī)章、自治條例、單行條例，還依據(jù)各種各樣的紅頭文件。

紅頭文件對(duì)我國(guó)社會(huì)生活的影響很大，種類繁多。從制定主體來(lái)看，不僅有行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，還有各級(jí)黨組織、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。在現(xiàn)實(shí)生活中，這些紅頭文件，對(duì)行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為，都有不同程度的影響和效力。為了討論的方便，本文僅論述行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，不涉及其他機(jī)關(guān)制定的紅頭文件。

紅頭文件，是一種俗稱。對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件，在行政學(xué)界和行政審判實(shí)踐中，一般稱為“其他行政規(guī)范性文件”，泛指除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他抽象行政行為。

《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍拘束力的決定、命令”。但是，沒(méi)有對(duì)其他規(guī)范性文件的審查和適用做出具體規(guī)定。

最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”本條暗示性地規(guī)定了人民法院對(duì)其他規(guī)范性文件享有審查權(quán)，同時(shí)對(duì)合法和有效的其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用。

然而，如何審查和適用其他規(guī)范性文件，是行政審判中的一個(gè)重大課題。本文首先闡述其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)，然后討論其他行政規(guī)范性行政文件的分類，最后探討其他行政規(guī)范性行政文件的效力問(wèn)題。

二、其他規(guī)范性文件的性質(zhì)

紅頭文件的應(yīng)用面很廣，但是，不僅在學(xué)術(shù)界，還是在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)紅頭文件都沒(méi)有統(tǒng)一的稱謂。例如，在立法上，我國(guó)憲法和組織法稱之為“行政措施”、“決定”、“命令”，《行政訴訟法》稱之為“決定”、“命令”（第12條），《行政處罰法》稱之為“其他規(guī)范性文件”（第14條），《行政復(fù)議法》稱之為“規(guī)定”（第7條），《行政許可法》稱之為“其他規(guī)范性文件”（第17條），國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》稱之為“公文”（第2條）。再例如，在司法實(shí)踐中，1999年最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中稱之為“行政規(guī)范性文件”（第3條）、“其他規(guī)范性文件”（第62條），而在2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中，又稱之為“具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件”。為了行文的方便，本文以其他行政規(guī)范性文件來(lái)指稱行政機(jī)關(guān)制定的抽象行政行為的紅頭文件。

其他行政規(guī)范性文件，是行政機(jī)關(guān)的一種行政行為方式。行政法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為：“其他行政規(guī)范性文件，是指行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱。”在司法實(shí)踐中，最高人民法院定義為：“是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”。國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》定義為：“行政機(jī)關(guān)的公文（包括電報(bào)，下同），是行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中所形成的具有法定效力和規(guī)范體式的文書，是依法行政和進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的重要工具。”

上述三種定義，由于看問(wèn)題的角度不同，存在很大的差別。

行政法學(xué)界的定義，是從行政行為理論出發(fā)的，希望用其他規(guī)范性文件這個(gè)概念來(lái)涵蓋所有的抽象行政行為，因此該定義包括了除行政法規(guī)和規(guī)章以外的內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為。

最高人民法院的定義，則是從行政審判的實(shí)際出發(fā)，主要指外部抽象行政行為。

國(guó)務(wù)院的定義，是從行政管理角度出發(fā)的，不僅包括內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為，還包括部分外部具體行政行為和內(nèi)部具體行政行為。從嚴(yán)格意義上來(lái)講，國(guó)務(wù)院的定義超越了其他行政規(guī)范性文件的范疇，不屬于本文研究的范圍。但是，了解行政機(jī)關(guān)看待紅頭文件的視角，有助于行政審判人員理解其他行政規(guī)范性文件的性質(zhì)；而且，國(guó)務(wù)院《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》是目前我國(guó)調(diào)整其他行政規(guī)范性文件最主要的法律規(guī)范，規(guī)定了其他行政規(guī)范性文件的形式和程序，因此，了解國(guó)務(wù)院的定義，對(duì)審判實(shí)踐具有現(xiàn)實(shí)意義。

最高人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件的定義，形成于1999年，而我國(guó)行政法學(xué)界的定義，形成于2004年。二者的差異，反應(yīng)了我國(guó)對(duì)其他行政規(guī)范性文件認(rèn)識(shí)的深入。

在表面上看，二者的差異在于其他行政規(guī)范性文件是否包含內(nèi)部抽象行政行為。而實(shí)質(zhì)上，二者的差異在于是否認(rèn)識(shí)到內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題。

德國(guó)和日本的學(xué)者很早就認(rèn)識(shí)到內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題。德國(guó)的毛雷爾教授說(shuō)：“行政規(guī)則雖然只在行政內(nèi)部有效，但可能對(duì)公民即外部領(lǐng)域具有重要意義。大量的行政規(guī)則都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)及其工作人員如何在外部領(lǐng)域、針對(duì)公民執(zhí)行行政任務(wù)。通過(guò)行政機(jī)關(guān)適用，行政規(guī)則具有事實(shí)上的外部效果。”“現(xiàn)在普遍承認(rèn)行政規(guī)則事實(shí)上的外部效果具有法律意義。”日本的鹽野宏教授則稱之為“行政規(guī)則的外部化現(xiàn)象”。

我國(guó)對(duì)其他行政規(guī)范性文件認(rèn)識(shí)的深入，也反應(yīng)在最高人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件的名稱上。2004年，最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中，除了保留“其他規(guī)范性文件”的概念外，還增加了“具體應(yīng)用解釋”這一內(nèi)部抽象行政行為的概念。最高人民法院指出：“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要是：國(guó)務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對(duì)于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；縣級(jí)以上人民政府及其主管部門制定的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。”

根據(jù)對(duì)其他行政規(guī)范性文件的定義，可以看出其具有如下三項(xiàng)特征：

1、制定主體

有權(quán)制定其他行政規(guī)范性文件的主體，只能是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。其他國(guó)家機(jī)關(guān)和各級(jí)黨組織制定的紅頭文件，不是其他行政規(guī)范性文件。我國(guó)現(xiàn)行立法和司法解釋對(duì)其他行政規(guī)范性文件的各種規(guī)定和調(diào)整，不適用于這些紅頭文件。

2、調(diào)整對(duì)象

其他行政規(guī)范性文件的調(diào)整對(duì)象是不特定的主體，包括行政機(jī)關(guān)和不特定的行政相對(duì)人，具有普遍約束力。如果紅頭文件的的調(diào)整對(duì)象是特定的行政相對(duì)人，或者行政相對(duì)人能夠確定，則該紅頭文件是具體行政行為，而不是其他行政規(guī)范性文件。

3、適用效力

其他行政規(guī)范性文件，能夠反復(fù)適用。根據(jù)最高人民法院的定義，其他規(guī)范性文件必須同時(shí)具備針對(duì)不特定的對(duì)象和能反復(fù)適用這兩個(gè)特征。只符合一個(gè)條件的紅頭文件，是具體行政行為，不是其他行政規(guī)范性文件，屬于人民法院的受案范圍。

三、其他行政規(guī)范性文件的分類

分類是法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)的根本任務(wù)之一。只有對(duì)其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行分類，才能確定其法律性質(zhì)，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。

根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，可以對(duì)其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行不同的分類。例如，以調(diào)整對(duì)象為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將其他行政規(guī)范性文件分為內(nèi)部其他行政規(guī)范性文件和外部其他行政規(guī)范性文件。以其他行政規(guī)范性文件的內(nèi)容為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以分為創(chuàng)制性、解釋性、指導(dǎo)性其他行政規(guī)范性文件。

還可以根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的具體形式進(jìn)行分類。國(guó)務(wù)院《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第二章就劃分了十三個(gè)類別，即命令（令）、決定、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、意見(jiàn)、函、會(huì)議紀(jì)要，并且對(duì)這些類別的適用范圍、格式做了詳盡規(guī)定。

德國(guó)和日本的學(xué)者通常首先根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的調(diào)整對(duì)象進(jìn)行分類，然后再根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的作用進(jìn)一步分類。當(dāng)然，德國(guó)和日本理論界沒(méi)有“其他行政規(guī)范性文件”這個(gè)概念。

德國(guó)的毛雷爾教授認(rèn)為，我國(guó)指稱的其他行政規(guī)范性文件，在德國(guó)由一般命令和行政規(guī)則組成。一般命令，相當(dāng)于我國(guó)的外部抽象行政行為，包括針對(duì)人的一般命令、針對(duì)物的一般命令和使用規(guī)則三種。德國(guó)的行政規(guī)則，相當(dāng)于我國(guó)的內(nèi)部抽象行政行為，包括組織規(guī)則和業(yè)務(wù)規(guī)則、解釋法律的行政規(guī)則或者規(guī)范具體化的行政規(guī)則（解釋性準(zhǔn)則），裁量控制行政規(guī)則（裁量準(zhǔn)則）、替代法律的行政規(guī)則。毛雷爾教授認(rèn)為，上述四種行政規(guī)則都有內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題，但是外部化的條件不同。

日本的鹽野宏教授認(rèn)為，我國(guó)指稱的其他行政規(guī)范性文件，在日本由法規(guī)命令和行政規(guī)則組成。法規(guī)命令“就其與法律的關(guān)系而言，有委任命令和執(zhí)行命令的區(qū)別。委任命令，是指根據(jù)法律的委任，來(lái)規(guī)定和私人之間的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容本身的規(guī)范。”“與此相對(duì)，執(zhí)行命令，是指與權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容本身無(wú)關(guān)的，關(guān)于為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的程序的規(guī)范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根據(jù)的，而執(zhí)行命令由于不是重新規(guī)定權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容，所以被認(rèn)為不需要具體的法律根據(jù)。”鹽野宏教授所說(shuō)的法規(guī)命令不完全同于我國(guó)的外部抽象行政行為，其中大部分委任命令已經(jīng)相當(dāng)于我國(guó)的行政法規(guī)和行政規(guī)章。日本的行政規(guī)則，相當(dāng)于我國(guó)的內(nèi)部抽象行政行為，包括1、關(guān)于組織的規(guī)定；2、關(guān)于具有特別關(guān)系的人的規(guī)定；3、以各行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人，關(guān)于各行政機(jī)關(guān)的行動(dòng)基準(zhǔn)的規(guī)定。其中有規(guī)定應(yīng)該依據(jù)解釋基準(zhǔn)的，也有提示有關(guān)裁量基準(zhǔn)的；4、交付補(bǔ)助金時(shí)制定的交付規(guī)則或者交付綱要；5、以文書形式規(guī)定對(duì)于行政相對(duì)人的行政指導(dǎo)基準(zhǔn)的規(guī)定。鹽野宏教授認(rèn)為，上述五種行政規(guī)則，除了關(guān)于組織的規(guī)定外，其他四種都有內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化問(wèn)題，當(dāng)然外部化的情況不同。

我國(guó)行政法學(xué)的體系，深受法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家，以及日本的影響。但是，我國(guó)行政法學(xué)對(duì)其他行政規(guī)范性文件的通說(shuō)，沒(méi)有引進(jìn)這些國(guó)家的理論。首先，我國(guó)在理論上和司法實(shí)踐中，創(chuàng)造了“其他行政規(guī)范性文件”這一概念，用以涵蓋內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為；其次，我國(guó)行政法學(xué)沒(méi)有遵循德國(guó)和日本行政法學(xué)界的分類方法，而是不分內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行政行為，徑直根據(jù)其他行政規(guī)范性文件的內(nèi)容，把其他行政規(guī)范性文件分為創(chuàng)制性文件、解釋性文件和指導(dǎo)性文件。

我國(guó)行政法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為，創(chuàng)制性文件，是指行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織為不特定公眾創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)的其他行政規(guī)范性文件。它有兩類，即依職權(quán)的創(chuàng)制性文件和依授權(quán)的創(chuàng)制性文件。依職權(quán)的創(chuàng)制性文件是行政機(jī)關(guān)為了行政管理的實(shí)際需要，根據(jù)憲法和有關(guān)組織法規(guī)定的固有職權(quán)而制定的，對(duì)不特定公眾創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)的其他行政規(guī)范性文件。依授權(quán)的創(chuàng)制性文件是指行政機(jī)關(guān)為了補(bǔ)充行政法規(guī)范或變通上級(jí)其他行政規(guī)范性文件的規(guī)定，依據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)其他行政規(guī)范性文件的專門授權(quán)而制定的，為不特定公眾創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)的其他行政規(guī)范性文件。

解釋性文件，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章，統(tǒng)一各個(gè)行政機(jī)關(guān)極其公務(wù)員對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章的理解及執(zhí)行活動(dòng)，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋而形成的規(guī)范性文件，包括法定解釋性文件和自主解釋性文件兩類。法定解釋性文件，是指具有法定解釋權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋而形成的其他規(guī)范性文件。自主解釋性文件，是指行政機(jī)關(guān)為了統(tǒng)一所屬行政主體及其工作人員對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他行政規(guī)范性文件的認(rèn)識(shí)，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章及特定其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行解釋而形成的其他行政規(guī)范性文件。

指導(dǎo)性文件，是行政機(jī)關(guān)對(duì)不特定公眾事先實(shí)施書面行政指導(dǎo)時(shí)所形成的一種其他行政規(guī)范性文件。

《行政法與行政訴訟法》一書第十二章《抽象行政行為》的作者葉必豐教授在其他文獻(xiàn)中提到了進(jìn)行分類的理由，他說(shuō)所稱的創(chuàng)制性文件包括德國(guó)的替代法律的行政規(guī)則和違法抽象行政行為；解釋性文件涵蓋德國(guó)的解釋性準(zhǔn)則和日本的解釋基準(zhǔn)；指導(dǎo)性文件對(duì)應(yīng)于日本的以文書形式規(guī)定對(duì)于行政相對(duì)人的行政指導(dǎo)基準(zhǔn)的規(guī)定。其他分類可以完全包含在上述三種分類之中。

筆者不贊成葉必豐教授的分類。首先，葉必豐教授不知道是有意還是無(wú)意，完全忽略了外部抽象行政行為，將自己的分類體系和德國(guó)、日本的內(nèi)部抽象行政行為，即行政規(guī)則相對(duì)應(yīng)。而沒(méi)有注意到，德國(guó)和日本用一般命令和法規(guī)命令這樣不同的術(shù)語(yǔ)，指稱了我國(guó)最高人民法院司法解釋所說(shuō)的其他行政規(guī)范性文件，即外部抽象行政行為。當(dāng)然，對(duì)創(chuàng)制性文件進(jìn)行擴(kuò)大解釋，是可以涵蓋外部抽象行政行為的，但是，這種分類理論顯而易見(jiàn)存在明顯的缺陷。其次，葉必豐教授在分類的過(guò)程中，沒(méi)有對(duì)內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化的情況進(jìn)行描述，并加以分類，而是籠統(tǒng)地總結(jié)到“如果內(nèi)部行政規(guī)則發(fā)生對(duì)內(nèi)對(duì)外的法律效果，則也可以歸類為創(chuàng)制性行政規(guī)范、解釋性行政規(guī)范和指導(dǎo)性行政規(guī)范來(lái)加以討論和研究，無(wú)需作為一類獨(dú)立的行政規(guī)范。”這種分類理論，筆者認(rèn)為不僅難以為行政法學(xué)生所理解，而且，不具有司法上的可操作性。

由此，筆者贊成最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中的分類，即行政機(jī)關(guān)為指導(dǎo)法律執(zhí)行而作出的具體應(yīng)用解釋，包括國(guó)務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對(duì)于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件，包括縣級(jí)以上人民政府及其主管部門制定的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。

這種分類方式遵循了內(nèi)部抽象行政行為和外部抽象行為之分的理論模式。首先，遵循了德國(guó)和日本的分類模式。筆者并非認(rèn)為“外國(guó)的月亮就是圓”，而是認(rèn)為德國(guó)和日本，尤其是德國(guó)，其行政審判有數(shù)百年的歷史，而它們采取同樣的分類方式，必然有其深厚的理論和實(shí)踐底蘊(yùn)，而葉必豐教授的分類理論，不說(shuō)不能讓人完全信服，也是理論依據(jù)有所欠缺。其次，從德國(guó)毛雷爾教授和日本的鹽野宏教授的著作中，可以看出他們理論之精妙，令人信服。

另外，最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的措辭是非常謹(jǐn)慎的，“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件”，“經(jīng)常”兩個(gè)字，意味著沒(méi)有窮盡對(duì)其他行政規(guī)范性文件的分類，為其他內(nèi)部抽象行政行為的法律效果外部化留下了空間。

最后，筆者想指出，無(wú)論是創(chuàng)制性、解釋性、指導(dǎo)性其他行政規(guī)范性文件三分法，還是具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件兩分法，都是一種理論性分類。在具體司法實(shí)踐中，一份紅頭文件可能不僅包括具體應(yīng)用解釋，也包括其他規(guī)范性規(guī)定。對(duì)紅頭文件的分析，必須根據(jù)紅頭文件的具體規(guī)定進(jìn)行，以確定其不同規(guī)定的法律性質(zhì)，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。

四、其他行政規(guī)范性文件的效力

討論我國(guó)其他行政規(guī)范性文件的效力，必須首先了解我國(guó)法制的歷史。

在立法上，中華人民共和國(guó)建立并制定憲法后，依照新的國(guó)家學(xué)說(shuō)和政制理論，全國(guó)人民代表大會(huì)成為最高權(quán)威，一切權(quán)力由它而生，法律自它而出。這種理念在五四憲法中得到鮮明的體現(xiàn)。它規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。不單國(guó)務(wù)院和地方?jīng)]有被賦予立法權(quán)，連全國(guó)人大常委會(huì)都沒(méi)有國(guó)家立法權(quán)（全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律）。但是，在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中，卻呈現(xiàn)相反的現(xiàn)象。當(dāng)時(shí)，只要是國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，無(wú)論哪個(gè)機(jī)關(guān)制定，也無(wú)論以什么方式制定，都是法，對(duì)人民法院具有拘束力。這種狀況，隨著1982年《憲法》、1989年《行政訴訟法》、2000年《立法法》的制定才得以改變。

我國(guó)行政法學(xué)界從不同的角度，對(duì)其他行政規(guī)范性文件的效力進(jìn)行了探討。

行政法學(xué)者周佑勇認(rèn)為：1、其他行政規(guī)范性文件，在本質(zhì)上，和法律、法規(guī)、規(guī)章一樣，具有國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性；2、在法律效力上，作為一種抽象行政行為，具有與其他行政行為相同的公定力、拘束力、確定力和執(zhí)行力；3、具有對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的補(bǔ)充作用，起著補(bǔ)充和細(xì)化的作用；4、其他行政規(guī)范性文件，作為行政執(zhí)法的依據(jù)符合我國(guó)法律的規(guī)定。

姜明安教授認(rèn)為，其他行政規(guī)范性文件的法律效力主要體現(xiàn)在行政管理和行政訴訟兩個(gè)領(lǐng)域。在行政管理領(lǐng)域，其他行政規(guī)范性文件的法律效力主要表現(xiàn)為：1、對(duì)行政管理相對(duì)人具有拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力；2、對(duì)行政機(jī)關(guān)本身具有確定力，對(duì)具體行政行為具有適用力；3、是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件的依據(jù)。在行政訴訟領(lǐng)域，1、行政訴訟當(dāng)事人可以以其他行政規(guī)范性文件作為論證相應(yīng)具體行政行為違法或合法的根據(jù)；2、人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審理時(shí)，應(yīng)同時(shí)審查相應(yīng)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性；3、人民法院在判決的正文中，不宜直接引用行政規(guī)范性文件的條文，但在判決的理由部分，可以指出具體行政行為所依據(jù)的合法的行政規(guī)范性文件。

最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“行政機(jī)關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述。”

該司法文件，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》一樣，在規(guī)定人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件擁有審查、適用權(quán)的同時(shí)，回避了《行政訴訟法》中“依據(jù)”和“參照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一詞。

筆者認(rèn)為，無(wú)論是創(chuàng)制性、解釋性其他行政規(guī)范性文件，還是具體應(yīng)用解釋和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件，在本質(zhì)上，都是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的一種解釋。

解釋性其他行政規(guī)范性文件，不需要做過(guò)多討論。而創(chuàng)制性其他行政規(guī)范性文件和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件在理論上具有相同的含義。根據(jù)創(chuàng)制性其他行政規(guī)范性文件的定義，可以看出，其實(shí)質(zhì)是，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)，對(duì)憲法和有關(guān)組織法對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)規(guī)范進(jìn)行解釋，以及對(duì)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)、規(guī)章或上級(jí)其他行政規(guī)范性文件的解釋。

從這一觀點(diǎn)出發(fā)，我們可以借助國(guó)外做法，來(lái)理解其他行政規(guī)范性文件對(duì)人民法院的效力，以及人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件所應(yīng)該具有的基本立場(chǎng)。

美國(guó)法院認(rèn)為，“在法律的解釋上法院是最后的權(quán)威。正確地解釋法律是設(shè)立法院的目的，也是法院不能放棄的任務(wù)。法院必須拒絕行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤的解釋。法院對(duì)法律問(wèn)題可以進(jìn)行深入的審查，用法院的意見(jiàn)代替行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。”“法院是法律解釋的最后權(quán)威，不表示法院在解釋法律的時(shí)候完全不考慮行政機(jī)關(guān)的解釋。美國(guó)法院在解釋法律時(shí)，非常重視行政機(jī)關(guān)解釋法律的意見(jiàn)。”“行政機(jī)關(guān)和法院在解釋法律關(guān)系上是伙伴關(guān)系，不是一方排斥他方的獨(dú)占關(guān)系。在這個(gè)伙伴關(guān)系中，法院處于優(yōu)越的地位。在雙方的意見(jiàn)不同時(shí)，法院具有最后解釋的權(quán)力。”

美國(guó)學(xué)者在討論法院為什么要尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋時(shí)，指出：1、從法律角度看，在法律將決定相關(guān)法律問(wèn)題的權(quán)力委任給行政機(jī)關(guān)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)會(huì)授權(quán)所做出的解釋；2、從解釋能力看，存在行政機(jī)關(guān)某種相對(duì)于法院的解釋優(yōu)勢(shì)。（1）行政機(jī)關(guān)對(duì)特定領(lǐng)域的法律的了解多于法院，（2）被解釋的法律文本常是技術(shù)性的、含糊的、復(fù)雜的或者與事實(shí)、政策和裁量問(wèn)題相關(guān)聯(lián)。面對(duì)這些法律，行政機(jī)關(guān)的解釋往往會(huì)優(yōu)于法院，因?yàn)樽鳛閷ｉT執(zhí)行某一領(lǐng)域法律和政策的行政機(jī)關(guān)常常已形成了某種專業(yè)技能和技術(shù)知識(shí)，（3）行政機(jī)關(guān)經(jīng)常專門負(fù)責(zé)執(zhí)行某一具體法律，這種專門性賦予行政機(jī)關(guān)處理法律中問(wèn)題和來(lái)自于具體解釋中各種行政后果的熟悉知識(shí)，3、行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋可能是正確的。

“美國(guó)法院在考慮行政機(jī)關(guān)的解釋的長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)中，已經(jīng)在很多判例中發(fā)展一些標(biāo)準(zhǔn)，表明何時(shí)重視行政機(jī)關(guān)的解釋，何時(shí)不重視行政機(jī)關(guān)的解釋，以及對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋應(yīng)當(dāng)重視的程度。”一般來(lái)講，美國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的尊重程度有兩種，強(qiáng)尊重態(tài)度和弱尊重態(tài)度。強(qiáng)尊重態(tài)度，法院不能用自己對(duì)法律條款的解釋來(lái)代替行政機(jī)關(guān)對(duì)此的合理解釋，只要行政機(jī)關(guān)的解釋合理，法院就應(yīng)予以尊重。弱尊重態(tài)度，是法院給予行政機(jī)關(guān)的看法比其他當(dāng)事人提出的解釋更大程度的尊重，尊重不是要法院放棄職責(zé)，只是要法院賦予行政機(jī)關(guān)的解釋優(yōu)于另一方當(dāng)事人的地位。

借助美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合《行政訴訟法》、司法解釋所采用的“依據(jù)”、“參照”和“引用”三個(gè)詞組，筆者想解釋其他行政規(guī)范性文件對(duì)人民法院的效力，以及人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件所應(yīng)該具有的基本立場(chǎng)。

1、依據(jù)

《行政法規(guī)制定程序條例》第31條規(guī)定：“行政法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或者作出補(bǔ)充規(guī)定的，由國(guó)務(wù)院解釋。國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報(bào)國(guó)務(wù)院同意后，由國(guó)務(wù)院公布或者由國(guó)務(wù)院授權(quán)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公布。行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。”

由此可見(jiàn)，國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，具有法源地位。“依據(jù)”代表了人民法院必須對(duì)行政法規(guī)的解釋持有一種超強(qiáng)的尊重態(tài)度。在現(xiàn)行的憲政體制下，人民法院對(duì)行政法規(guī)的解釋沒(méi)有審查權(quán)。

當(dāng)然，《立法法》第90條規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求。該條暗示性地規(guī)定了，人民法院還是可以對(duì)行政法規(guī)及其解釋進(jìn)行審查，但是不具有審查決定權(quán)。

2、參照

《規(guī)章制定程序條例》第33條規(guī)定：“規(guī)章的解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機(jī)關(guān)。”“規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等效力。”

筆者認(rèn)為，我國(guó)的“參照”相當(dāng)于美國(guó)法院的強(qiáng)尊重態(tài)度，即只審查規(guī)章解釋的合法性，而不審查規(guī)章解釋的合理性。

《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》指出：“在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。”“規(guī)章制定機(jī)關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時(shí)參照適用。”都肯定了人民法院有權(quán)對(duì)規(guī)章解釋的合法有效性進(jìn)行審查，但都沒(méi)有提到可以對(duì)規(guī)章解釋的合理或者適當(dāng)進(jìn)行審查。

《立法法》沒(méi)有規(guī)定規(guī)章違反法律、行政法規(guī)的處理辦法，其實(shí)質(zhì)是授權(quán)人民法院對(duì)違法無(wú)效的規(guī)章及其解釋享有不適用權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，法院已經(jīng)開(kāi)始在行政案件的裁判中，對(duì)規(guī)章合法性作出較為明確的闡釋。

3、引用

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“引用”不代表其他行政規(guī)范性文件對(duì)人民法院的效力，不適合與“依據(jù)”、“參照”相并列。筆者只是借用這個(gè)概念來(lái)說(shuō)明人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件所持有的基本立場(chǎng)。

最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》提到的行政機(jī)關(guān)為指導(dǎo)法律執(zhí)行而作出的具體應(yīng)用解釋；和行政機(jī)關(guān)為實(shí)施行政措施而制定的其他規(guī)范性文件，對(duì)應(yīng)于行政法學(xué)界的通說(shuō)，包括自主性解釋，依授權(quán)的創(chuàng)制性和依職權(quán)的創(chuàng)制性其他規(guī)范性文件。

筆者認(rèn)為，對(duì)于上述其他行政規(guī)范性文件，人民法院的基本立場(chǎng)相當(dāng)于美國(guó)的弱尊重態(tài)度。

弱尊重態(tài)度，包括兩個(gè)方面：首先，人民法院對(duì)其他行政規(guī)范性文件享有審查權(quán)，不僅可以進(jìn)行合法有效性審查，還可以進(jìn)行合理適當(dāng)性審查；其次，人民法院對(duì)合法有效的其他行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)適用，并作為行政審判的依據(jù)。

行政類論文:事業(yè)單位行政分類改革論文

在我國(guó)，事業(yè)單位的改革在實(shí)踐上已經(jīng)推行了許久，時(shí)至今日，它仍然是政府改革工作中的一個(gè)重要課題。黨的十七大非常明確地指出下一階段的改革方向，繼續(xù)使用了“推行政事分開(kāi)”、“加快推進(jìn)事業(yè)單位分類改革”等詞句[1]。這說(shuō)明事業(yè)單位的改革仍有待深入，似乎也印證了“事業(yè)單位改革正涉入深水區(qū)”的說(shuō)法。筆者認(rèn)為，在艱難復(fù)雜的實(shí)踐面前，人們應(yīng)該在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對(duì)未來(lái)的改革路徑有一個(gè)較為明確的認(rèn)識(shí)，否則，事業(yè)單位的改革可能又會(huì)陷入漫長(zhǎng)的摸索階段，能不能在嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展有可能成為未知之?dāng)?shù)。本文擬在簡(jiǎn)單回顧事業(yè)單位改革歷程的基礎(chǔ)上，結(jié)合公共服務(wù)體系構(gòu)建的大背景，談?wù)剬?duì)推進(jìn)事業(yè)單位分類改革的看法。

一

自從20世紀(jì)80年代初政府開(kāi)始嘗試推行事業(yè)單位改革以來(lái)，伴隨著事業(yè)單位的總體面貌不斷發(fā)生著變化，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)事業(yè)單位改革的探討一直比較活躍，討論主要集中在三個(gè)問(wèn)題：一是我國(guó)的事業(yè)單位為什么要改革？二是在改革的過(guò)程中出現(xiàn)了哪些問(wèn)題？三是對(duì)繼續(xù)改革的種種思路構(gòu)想。對(duì)于這三個(gè)問(wèn)題的回答，其實(shí)也從側(cè)面描述了我國(guó)事業(yè)單位改革的歷程。即在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域推行政企分開(kāi)，對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行改革的同時(shí)，公眾對(duì)龐大的事業(yè)部門日益不滿，沉重的財(cái)政供養(yǎng)之下的事業(yè)單位似乎并沒(méi)有發(fā)揮顯著的作用，因此改革開(kāi)始進(jìn)入摸索階段，最終為與建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)，開(kāi)始向政事分開(kāi)、社會(huì)化的方向前進(jìn)。不論當(dāng)初改革的直接意圖如何，現(xiàn)實(shí)是改革過(guò)程中出現(xiàn)了讓人失望的局面，包括一批事業(yè)單位被推向市場(chǎng)，導(dǎo)致政府向人們提供的公共服務(wù)日益縮水；而有些事業(yè)單位在享受財(cái)政供養(yǎng)的同時(shí)卻不能向公眾提供有效的公共服務(wù)。這些現(xiàn)象綜合起來(lái)，加上近幾年來(lái)人們對(duì)公共服務(wù)的需求日益增長(zhǎng)，直接導(dǎo)致了這樣一個(gè)印象，即現(xiàn)有的事業(yè)單位提供公共服務(wù)無(wú)論是在公平還是效率上都不能滿足需要。換句話說(shuō)，沒(méi)有人認(rèn)為事業(yè)單位的改革已經(jīng)取得了成功。理論界在這個(gè)基礎(chǔ)上做了大量的工作，紛紛在黨的大政方針的基礎(chǔ)上提出自己的思路，實(shí)踐中也有一些地方政府做了積極的探索，其中實(shí)質(zhì)性的關(guān)注點(diǎn)就在于“分類改革”。實(shí)踐中政府部門在摸索應(yīng)該怎么分類，理論上學(xué)者和專家們也根據(jù)一些理論對(duì)事業(yè)部門進(jìn)行了分類。這種情況讓人覺(jué)得當(dāng)下事業(yè)單位改革似乎并不是一件難事，因?yàn)槿绱艘粊?lái)，事業(yè)單位的改革就只剩下了一個(gè)主要任務(wù)，即將各種事業(yè)單位按照現(xiàn)行的服務(wù)性質(zhì)劃分，然后對(duì)應(yīng)地將之轉(zhuǎn)化成不同性質(zhì)的社會(huì)主體，我們所要做的就是這個(gè)工作嗎？筆者不以為然。

筆者認(rèn)為，如果分類改革指的就是將現(xiàn)有的事業(yè)單位分類，隨之一一對(duì)應(yīng)將其轉(zhuǎn)化成不同性質(zhì)的社會(huì)主體，恐怕不能從根本上實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。我們的目標(biāo)并不僅僅是將事業(yè)單位這個(gè)部門從總體上削減、分化，而是有必要把眼界放寬，著眼于建設(shè)服務(wù)型政府；如果能將事業(yè)單位改革與構(gòu)建公共服務(wù)體系結(jié)合起來(lái)考察，那么，分類改革就值得重新理解。

二

在我國(guó)，事業(yè)單位指的是國(guó)家為了社會(huì)公益目的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織[2]。從中我們可以看出，事業(yè)單位的實(shí)質(zhì)是政府為了向公眾提供公共服務(wù)而直接組織的公共服務(wù)生產(chǎn)部門，所以我們完全可以把事業(yè)單位的存在看成政府提供公共服務(wù)的一種具體方式；在這種情況下，更適宜把事業(yè)單位的改革放到公共服務(wù)體系構(gòu)建的大框架下討論而不是孤立地討論它本身。很顯然，事業(yè)單位的改革必定關(guān)系到整個(gè)公共服務(wù)體系的某些變化，因此，只有掌握了整個(gè)社會(huì)如何提供、生產(chǎn)公共服務(wù)，我們才能更科學(xué)地理解事業(yè)單位改革的目標(biāo)。

關(guān)于公共服務(wù)，國(guó)內(nèi)的很多學(xué)者現(xiàn)在已經(jīng)接受了美國(guó)學(xué)者埃利諾·奧斯特羅姆對(duì)公共服務(wù)產(chǎn)業(yè)中區(qū)分提供方和生產(chǎn)方的做法。埃利諾·奧斯特羅姆認(rèn)為，在公共服務(wù)產(chǎn)業(yè)中有三方，即提供方、生產(chǎn)方和受益方，其中提供方指的是負(fù)責(zé)公共事物的規(guī)劃、融資、安排生產(chǎn)、管理、監(jiān)督的一方；生產(chǎn)方指的是適應(yīng)提供方的要求,直接生產(chǎn)公共服務(wù),并將服務(wù)按照數(shù)量和質(zhì)量要求輸送給用戶一方[3]。按照這種觀點(diǎn)，公共服務(wù)的提供者和生產(chǎn)者可以分開(kāi)，各種主體可以進(jìn)行多元組合，這徹底扭轉(zhuǎn)了以往人們認(rèn)為公共服務(wù)只能由公共部門親自生產(chǎn)的觀念，為公共服務(wù)的社會(huì)化提供了理論依據(jù)。我們認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)中提供公共服務(wù)的主要是政府和非營(yíng)利部門，其中政府是以強(qiáng)制稅收為公民提供服務(wù)，非營(yíng)利部門是人們自愿結(jié)合，利用社會(huì)資源提供公共服務(wù)，而企業(yè)的主要目的是追逐利潤(rùn)，所以顯然不在此列。而對(duì)于公共服務(wù)的生產(chǎn)者，政府、非營(yíng)利部門、企業(yè)都可以擔(dān)任，比如，醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，政府可以辦公立醫(yī)院，非營(yíng)利部門可以民間出資辦非營(yíng)利醫(yī)院，私人也可以出資辦營(yíng)利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)以此謀求利潤(rùn)。所以，公共服務(wù)的生產(chǎn)者事實(shí)上可以多元化，沒(méi)有理由認(rèn)為一定要公共部門自行組織生產(chǎn)；只要公共部門負(fù)責(zé)提供，無(wú)論具體的生產(chǎn)交給誰(shuí)，都沒(méi)有推卸責(zé)任，也就沒(méi)有理由反對(duì)它的存在。

從以上分析我們可以看出，事業(yè)單位的存在事實(shí)上代表了一種具體的公共服務(wù)生產(chǎn)方式，即政府提供公共服務(wù)，并且由政府自行組織生產(chǎn)。如果說(shuō)事業(yè)單位改革最直觀的意圖就是改變或者減少這種生產(chǎn)方式，那我們不得不考慮一個(gè)密切相關(guān)的問(wèn)題，即在直接減少政府提供——政府生產(chǎn)這種公共服務(wù)模式的情況下，整體的公共服務(wù)應(yīng)該如何安排？在此，有幾點(diǎn)需要明確：一是在現(xiàn)實(shí)情況下，人們對(duì)公共服務(wù)的需求無(wú)論是從量還是質(zhì)上都在提高，整體上削減公共服務(wù)似乎不太現(xiàn)實(shí)，況且也和我國(guó)政府提出的建設(shè)服務(wù)型政府，把政府職能由以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心轉(zhuǎn)向公共服務(wù)相悖。二是在公共服務(wù)提供方面，政府的責(zé)任很難推卸。從理論上講，公共服務(wù)的提供主體既可以是政府，也可以是非營(yíng)利部門；政府的確不應(yīng)該成為公共服務(wù)的唯一承擔(dān)者，提供者應(yīng)該多元化，這也是很多人提到的西方一些公民社會(huì)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家的情況，非營(yíng)利部門在其中承擔(dān)了重要的責(zé)任。但就我們的現(xiàn)實(shí)而言，非營(yíng)利部門整體上還處于起步階段，讓這些資源匱乏的非營(yíng)利組織迅速在公共服務(wù)中擔(dān)當(dāng)重要責(zé)任無(wú)疑是不太現(xiàn)實(shí)的。在這種情況下，面對(duì)增長(zhǎng)的公共服務(wù)需求，政府作為提供者無(wú)法逃避。三是在政府作為提供者的前提下，如果減少政府直接組織生產(chǎn)這種方式，就應(yīng)該有其他生產(chǎn)方式可以彌補(bǔ)，否則整體上就會(huì)失衡。所以，站在全局的角度，為保持或者提高整個(gè)社會(huì)的公共服務(wù)水準(zhǔn)，事業(yè)單位改革比較現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)不是政府作為提供者削減公共服務(wù)，而是政府提供公共服務(wù)之時(shí)，其具體的生產(chǎn)方式需要進(jìn)行調(diào)整，即減少政府直接作為，讓企業(yè)、非營(yíng)利部門加入，成為生產(chǎn)者，多方進(jìn)行合作，一起滿足公眾需求。筆者認(rèn)為，這才是現(xiàn)階段我國(guó)公共服務(wù)社會(huì)化的真義，才是事業(yè)單位改革的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)。三

如果我們把事業(yè)單位改革放在構(gòu)建公共服務(wù)體系的大背景下來(lái)考慮，那就有必要在公共服務(wù)生產(chǎn)方式多元化的框架中來(lái)討論事業(yè)單位改革的具體操作，尤其是現(xiàn)在被作為焦點(diǎn)對(duì)待的分類改革。究竟應(yīng)該如何理解事業(yè)單位的分類改革？

當(dāng)然，首先我們承認(rèn)原有的事業(yè)單位有三種路徑可以選擇，即有政府部門、非營(yíng)利組織、企業(yè)三種身份可供轉(zhuǎn)換，這和目前公認(rèn)的分類推進(jìn)的目標(biāo)是一致的。但在下一步的問(wèn)題上，普遍的焦點(diǎn)都在討論何種服務(wù)性質(zhì)的事業(yè)單位應(yīng)該對(duì)應(yīng)地轉(zhuǎn)換成何種性質(zhì)的社會(huì)主體，是轉(zhuǎn)換成政府部門，還是變成民間的非營(yíng)利組織，還是直接推進(jìn)市場(chǎng)變成企業(yè)？比如，有學(xué)者就將我國(guó)的事業(yè)單位按照性質(zhì)劃分為行政支持類、純公益類、準(zhǔn)公益類和經(jīng)營(yíng)類，然后按照性質(zhì)相應(yīng)地提出了自己的改革思路。具體想法是行政支持類只允許政府舉辦,經(jīng)費(fèi)來(lái)源完全靠財(cái)政撥款,其管理體制和運(yùn)行機(jī)制可依照國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行管理;對(duì)純公益類事業(yè)單位,按照其所承擔(dān)的社會(huì)公益性、基礎(chǔ)性和業(yè)務(wù)項(xiàng)目的多少,核定人員編制和財(cái)政補(bǔ)助,實(shí)現(xiàn)宏觀控制、科學(xué)管理和合理布局,適應(yīng)建立公共財(cái)政體制的需要；對(duì)準(zhǔn)公益類事業(yè)單位,要建立政府補(bǔ)貼和收費(fèi)相結(jié)合的、非營(yíng)利的成本補(bǔ)貼機(jī)制,實(shí)行社會(huì)化、市場(chǎng)化運(yùn)作；對(duì)經(jīng)營(yíng)類事業(yè)單位,對(duì)這類單位實(shí)行社會(huì)化管理,依法進(jìn)行法人登記[4]。像這樣提出自己看法的還有很多，事實(shí)上，筆者認(rèn)為這種分類并不是一件簡(jiǎn)單的事。理由之一，對(duì)于現(xiàn)存的龐雜的事業(yè)單位群體，給出一個(gè)清晰的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不容易；理由之二，如果著眼于公共服務(wù)的生產(chǎn)，希望原來(lái)事業(yè)單位所做的工作有機(jī)構(gòu)能承接下去，那從理論上非營(yíng)利組織、企業(yè)均可以，因?yàn)闊o(wú)論是非營(yíng)利部門還是企業(yè)，只要和政府恰當(dāng)合作，它們都可以生產(chǎn)公共服務(wù)，在這種情況下，單個(gè)的事業(yè)單位轉(zhuǎn)換成哪種性質(zhì)的社會(huì)主體事實(shí)上都不會(huì)影響公共服務(wù)的生產(chǎn)。如此一來(lái)，分類改革究竟意在何指呢？筆者認(rèn)為，分類改革的主要意圖要從總體上改變以往生產(chǎn)主體單一的局面，構(gòu)建多元競(jìng)爭(zhēng)的框架，以此來(lái)提高政府提供公共服務(wù)的效率；其更可能關(guān)注的是同一服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的事業(yè)單位能夠有多種轉(zhuǎn)換選擇，而不是要求同一服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的事業(yè)單位必須有相同的轉(zhuǎn)換選擇，以此造成按照服務(wù)性質(zhì)不同而形成的分類。舉例說(shuō)明，在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)，如果原有的由政府直接舉辦的醫(yī)院能分別轉(zhuǎn)化成非營(yíng)利性質(zhì)的醫(yī)院由民間運(yùn)營(yíng)，或者轉(zhuǎn)化成營(yíng)利性質(zhì)的私立醫(yī)院，或者還是保留原來(lái)公立醫(yī)院的性質(zhì)，就有可能造成一種多元競(jìng)爭(zhēng)的局面，同一服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)各種類別的生產(chǎn)主體都有，我們認(rèn)為這可能更貼近分類改革的真實(shí)意圖。簡(jiǎn)而言之，分類改革從總體上指的是公共服務(wù)的生產(chǎn)主體能夠多元化，針對(duì)某一具體服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的事業(yè)單位，應(yīng)該允許它們轉(zhuǎn)換成不同類別的社會(huì)主體，而不是針對(duì)某一具體的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的事業(yè)單位，要求它們整體劃一地轉(zhuǎn)換成某種性質(zhì)的社會(huì)主體。

當(dāng)然，既然在不影響和政府合作的前提下，單個(gè)的事業(yè)單位完全可以有不同的選擇，那么對(duì)于轉(zhuǎn)換后不同性質(zhì)的公共服務(wù)生產(chǎn)主體，政府也應(yīng)該有不同的約束機(jī)制或者監(jiān)管體系，在運(yùn)行機(jī)制上真正實(shí)現(xiàn)分類管理，區(qū)別對(duì)待，這樣才不至于在公共服務(wù)的生產(chǎn)過(guò)程中出現(xiàn)一些不正常的競(jìng)爭(zhēng)局面。其中，事業(yè)單位如果保留政府部門身份，繼續(xù)享受財(cái)政供養(yǎng)，就不允許從事?tīng)I(yíng)利行為，也不允許接受社會(huì)捐贈(zèng)，應(yīng)該無(wú)償?shù)貫楣娞峁┕卜?wù)；事業(yè)單位如果轉(zhuǎn)換成非營(yíng)利組織，作為民間組織，它可以吸收社會(huì)捐贈(zèng)和利用經(jīng)營(yíng)收入為公眾提供公共服務(wù)，政府還應(yīng)該在某種程度上給予適當(dāng)?shù)呢?cái)政補(bǔ)貼；事業(yè)單位如果進(jìn)入市場(chǎng)，直接轉(zhuǎn)換成企業(yè)，那么它的行為就要按照企業(yè)法人來(lái)對(duì)待，對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為國(guó)家要依法征稅，政府也可以按照市場(chǎng)法則向其購(gòu)買公共服務(wù)。對(duì)不同性質(zhì)的生產(chǎn)主體有不同的約束機(jī)制，這樣才能確保公共服務(wù)的有序競(jìng)爭(zhēng)局面。

四

站在公共服務(wù)體系的全局考慮，事業(yè)單位改革在當(dāng)下中國(guó)較為現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)應(yīng)該是，在政府提供公共服務(wù)的前提下，政府直接生產(chǎn)公共服務(wù)的這種方式要減少，相應(yīng)地要讓非營(yíng)利部門、企業(yè)加入到生產(chǎn)公共服務(wù)的行列中來(lái)。因此，事業(yè)單位分類改革的焦點(diǎn)也就不在于對(duì)某種服務(wù)性質(zhì)的事業(yè)單位如何定位，從而轉(zhuǎn)化成不同類別的社會(huì)主體；而是從總體上構(gòu)建政府部門、企業(yè)、非營(yíng)利部門三種生產(chǎn)主體的多元競(jìng)爭(zhēng)局面，對(duì)不同性質(zhì)的生產(chǎn)主體予以區(qū)別對(duì)待，分類進(jìn)行管理。