開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律邏輯論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

法律邏輯論文:教學法律邏輯學論文

一、應實現向法律實踐的轉向

非形式邏輯在實踐中體現為用日常生活中的自然語言來加以論證，而形式邏輯的論證則用的是人工的數學語言。形式邏輯側重研究論證的有效性，而非形式邏輯則側重研究論證的合理性。早在兩千多年以前，邏輯學就與法律結下了不解之緣。古希臘的第一批邏輯學家就是律師。19世紀以前，在邏輯學的教學中就一直延續著一種所謂大邏輯的傳統。亞里士多德一直重視關于論證的研究，所以其《工具論》和《修辭學》的研究對象就都是對運用自然語言作論證的分析與評價。亞里士多德還對運用自然語言作論證提出了三種評價方法，即分析方法、論證方法和修辭方法。在亞里士多德那里，論辯理論與形式邏輯是受到同等重視的。但是，自19世紀中期數理邏輯興起以后，現代邏輯就統治了對邏輯學的研究，人工語言也完全取代了自然語言。但這種過度形式化的邏輯與人們的思維是嚴重脫節的，所以它就不能滿足論證實踐的需要，尤其是法律實踐中論證的需要。20世紀中后期，為了解決這個問題，非形式邏輯便應運而生了。佩雷爾曼認為，“形式邏輯是關于演繹和強制的論證，非形式邏輯是關于說服的論證。法律邏輯是一種啟發性的邏輯，而形式邏輯則是證明的邏輯”。非形式邏輯運動的興起既是因應法律實踐需要的一種創新，也是對邏輯學研究傳統的回歸。非形式邏輯拒絕為邏輯而邏輯，它使法律邏輯學因而能面向真實的法律實踐，所以就具有重要的現實意義。

二、法律邏輯學教學應實現形式邏輯與非形式邏輯的互補

關于邏輯學的定義，以下幾種觀點具有代表性。1）邏輯學是關于思維形式和思維規律的科學；2）邏輯學是研究推理的有效性的科學；3）邏輯學是研究區別正確推理與不正確推理方法與原理的科學；4）邏輯學是研究區分好論證與壞論證的方法與原則的科學。從法律專業教學要求的角度出發，筆者認為，前述第四種關于邏輯學概念的表述更為可取。邏輯學作為法學體系中的一個工具性的學科，其中的非形式邏輯不僅是法律邏輯學中的一個分支，并且是法律邏輯學中的一個重點。因此，那種認為非形式邏輯不是邏輯的觀點是不成立的，凡是以思維的基本形式及其規律為研究對象的理論都屬于邏輯學的理論。在法律論證中，一直存在著兩種邏輯方法：一是形式符號的方法，二是論辯的方法。前者強調的是其論證的正確性、可控性和確定性；后者則強調意見沖突、選擇評價和理性抉擇。實際上，法律論證是非形式的，法律邏輯學的使命就是要為這種非形式論證的有效性確立起一種理性的標準。這樣，與其說非形式邏輯研究的興起是對形式邏輯的“去形式化”，還不如說非形式邏輯是把形式邏輯能把握的邏輯法則用另一種形式運用于實際論證的過程之中而已。歷史地看，邏輯學一直在關心論證和推理。但自100多年前開始，它開始轉向專注于數學。在整個20世紀，邏輯學中“哲學性的成分漸漸地變得越來越少，而技術上卻越來越精致”。邏輯語言因此也在高度技術化，也完成了它從自然語言到人工語言的巨變。然而，法律實踐是一個非常復雜的過程，法律思維必須面對的恰恰正是這種復雜性，所以企圖人為地用某種形式之義的思維方式或處理方式將之消除是不可能的。另外，事實上，包括一些數學家在內，任何人都是不可能放棄其母語的，而在法律邏輯學教學中教師脫離自然語言與符號泛化也是使學生產生不滿的原因之一。作為邏輯學中的一個分支學科，在法律邏輯學教學中也要求學生應掌握其中的符號技術和工具的使用方法。但是，在將其應用于法律實際的論證時，卻會困難重重，因為學生在耗費了大量的時間和精力去學習其中的符號化的語言后，卻無法在實踐中得到驗證。人工語言中的邏輯形式與自然語言中的語句有明顯的區別，以數學形式出現的學生在日常生活中不講或不愿講、不能講的語言，會讓他們覺得法律邏輯不是關于推理和論證的。學生要求理論與實際相結合，要求能學一門真正的關于推理和論證的課程。形式邏輯明顯地解決不了這個問題。在教學過程中，筆者曾屢次聽到過學生的抱怨，即抽象的邏輯演算對他們認識現實生活中的法律問題沒有幫助。前提的可接受性、前提與結論的相關性及結論的可接受性等，這些法律論證過程中的問題，形式邏輯幾乎都不能給出回答或無法對之有回答。形式化的現代邏輯在特定的領域中很有價值，但它不適合法律領域。隨著邏輯學在形式化的道路上越走越遠，它也就越來越脫離我們的生活，以至于會使學生談邏輯而“色變”。法律邏輯學作為一個應用性學科，必須立足于實踐，必須能發揮它的推理和論證的功能。法律邏輯學作為一門“臨床”邏輯學，如果將之建立在一種“純粹”邏輯的基礎之上，那么它就會失去應用價值。波斯納曾說：“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯——數理邏輯和謂詞演算之類的；那是吸引另一類人的邏輯。”

三、法律邏輯學教學應強調法律論證的合理性

邏輯學首先是一門形式科學，它首先關心的是推理形式的有效性。但是，將形式邏輯中的數學式的推演方法應用于法律實踐有根本上的局限性。人們無法通過邏輯性的演繹來得到具有強制力的自證性的結論。法律邏輯學應以法律論證的實踐為導向，否則就只能是一種“大眾邏輯”或“普通邏輯”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演繹推理，而是似真推理，是根據不完全的前提所進行的可修正和可廢止的推理。“隨著舉證事實數量的增加，推理中得出的結論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。在法律實踐中，面對某個被演繹出的有效的論證，具備理性思維品格的人對之都必須予以承認。承認了前提，就要接受結論；如果承認了前提卻拒絕接受結論，那就必然使當事者陷入一種自相矛盾的狀態中。尤其在民商法領域，對證據的要求是要以其“蓋然性占優勢”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法實踐中，對證據的要求也是正確性與可靠性，遠不是邏輯學所要求的有效性。在法律實踐中，有效的邏輯推理可能產生的條件及其適用范圍是十分有限的。三段論是以真前提為前提的，但“真”在衡量是否存在謬誤時卻并不是一個有用的標準，對“真”的終極確立是不可能的。法律對話中的參與者必須先接受某些承諾，必須以這些已被接受的承諾而非命題的真偽來展開對話，這種承諾是不適合用“真”或“假”來評判的。況且，法律規范本身也只有有效與無效之分，而無所謂“真假”之別。在法律實踐中，人們更關心的不是某種論證或推理在邏輯關系上是否嚴格而有效，而是其前提能否對其結論提供足夠的支持。法律思維要同時關心思維的形式和內容，但形式邏輯只涉及前提和結論之間的關系，對可接受性卻缺少關注。法律論證的合理性除了形式上的標準以外，還要求要有相應的實質上的標準。法律邏輯不僅應有推理形式上的有效性，并且還應有推理前提的真實性和可信性。

四、法律邏輯學教學應關注法律邏輯的終極目標

1832年，奧斯丁在其《法理學問題》一書中明確提出了“法律命令”的概念，把確定性視為法律的生命，認為司法的作用僅僅在于運用邏輯推理中的三段論方法將法律適用于案件。然而，隨著邏輯學和論證理論的發展，作為形式邏輯優秀的三段論遭到了空前的批判。論者認為，雖然運用形式邏輯進行推理能保證其結論的確定性，但作為演繹推理的法律卻并不具有嚴格的明確性、一致性和完備性。法律規則有其“開放結構”，所以在適用過程中總會出現立法者不曾預見或不可能預見到的情形。因此，我們可以說，“這種嚴格性和確定性是以空洞性為代價而實現的”。“就其本性來說，形式邏輯沒有能力來處理人們的日常思維中所涉及的這類問題”。并且，演繹推理是以其前提的真實和充分為條件的，但在法律論證的實踐中，前提不夠真實和充分的狀況是無法回避的。這樣，削足適履式的法律邏輯學教學的結果，就極可能造成學習者日后在運用該法律理論時對相關事實或法律規范的扭曲。另外，衡量法律論證的成功與否，主要并不是基于邏輯形式做出的評價。一個法律論證，其邏輯形式有效，能被目標聽眾所接受，并能使論辯中的意見分歧得以消除，這自然是它要追求的目標。但是，實踐中經常會出現的一種情形則是，雖然其論證也完全符合形式邏輯中的關于有效性的要求，但目標聽眾對之卻不接受。反之，另一種常見的情況則是，雖然其論證的邏輯形式是無效的，但目標聽眾對之卻能接受，并且也能使論辯中的意見分歧得以消除、紛爭得以平息。因此，雖然形式邏輯中的規則是不能違背的，但在邏輯的法則之外，我們還需要對法律論證的特殊形式與具體運用作研究。這樣的法律邏輯學的教學才能真正適應法律實踐的需要。

綜上，法律邏輯應包括形式邏輯在法律中的運用和法律運用中的特殊邏輯理論兩個部分。其中，形式邏輯是基礎，特殊邏輯則是在形式邏輯的基礎上借助現代邏輯手段開發出的一種邏輯，它可為法律專家提供一種邏輯模型。法律邏輯是一種包括了形式邏輯與非形式邏輯在內的廣義上的邏輯理論。

作者：蔣曉云單位：長春金融高等專科學校

法律邏輯論文:法律教學改革邏輯學論文

一、我國法律邏輯學課程存在的問題

綜合性高校僅開設“邏輯學導論”在課程設置上，中國政法大學屬于相對比較完善的，除了為本科生開設“邏輯學導論”之外，還開設了訴訟邏輯、法律邏輯和偵查邏輯等。但是一個學校的課程完善不代表整個中國的高校都具有這樣的課程設置。一般的綜合性大學的法律專業僅開設“邏輯學導論”這一門課程作為法律邏輯學的基本理論，同時在教材的選擇上也不盡如人意。一方面受到課時數的限制，僅僅對邏輯學在法學中進行生搬硬套，這樣的教學結果就是學生對邏輯學稍有理解，對法學理解也不是很深，在兩者的結合上簡直就是在云里霧里，摸不著頭腦，這樣的“人才”走向社會可以為社會帶來怎樣的效果呢？這種形式的授課，講述的都是普通邏輯學的內容，沒有突出法律的科學性，也沒有深入考慮法律內部的問題，膚淺得很。

第二，對于法律和邏輯結合所產生的“法律推理”的講述讓人十分詫異，要么拋開法律講推理，要么拋開推理講法學，這樣的課程設置簡直讓人發笑。有的人說“實質法律推理”也叫“辯證推理”。而事實上“實質法律推理”的根據并不是取決于推理的邏輯問題，而是推理之前的事實依據，應該屬于“內容推理”。還有的教科書認為“個案適用推理”、“民事責任劃歸的推理”等其他責任劃歸推理都劃歸到法律邏輯學里。這種想法本身就是錯誤的，是對于概念的混淆。

第三，存在大量法律邏輯學屬于不規范以及分類偏差的錯誤，這樣的錯誤是由于不能堅持以“邏輯學”為研究基礎，必然會把法律邏輯術語搞混，造成不規范和分類錯誤的情況。通過以上分析可以發現，對于法律邏輯學的教學在講“法律辯證推理”時卻去講“實踐推理”和“實質推理”，并且不重視法律邏輯學的法律的主體地位的情況，在進行法律邏輯學的講授過程中需要進行糾正的。

二、法律邏輯學教學改革方案

通過筆者研究，在解決法律邏輯學教學中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。

2.1分清法律邏輯學和普通邏輯學的關系作為區分法律邏輯學和普通邏輯學的關系的方法，首先搞清楚普通邏輯學和法律邏輯學的整體和個體的關系，然后再加以區別，主要從以下幾個方面：

2.1.1抽象和具體的關系顯然普通邏輯學屬于邏輯學中較抽象的問題，而法律邏輯學則屬于抽象中的具體個例。

2.1.2理論和應用的關系普通邏輯學屬于理論邏輯范疇，更多的是進行形式和方法的理論研究；法律邏輯學則更傾向于邏輯學在實際中的應用，而應用的正是普通邏輯學中的理論結合法學理論。

2.1.3廣泛和個體的關系在普通邏輯學中并不涉及固定的應用領域里的個性化問題；法律邏輯學則必須應用到法律領域內的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學的過程中既要講授普通邏輯學的思維方法，又要講授法學中對普通邏輯學的應用。在概念的講述上既要講述法律術語的主觀規定與客觀現實的矛盾，也要講法律的穩定與靈活的統一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統一。

2.2解決法律邏輯學和法理學的關系在這方面對于法理學、法律方法論和法哲學等學科的理論成果要經過辯證判斷之后吸收，再避免出現照搬其成果的情況。法律邏輯學必須堅持在法律邏輯研究基礎之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學課堂上容易出現的錯誤。總之，這二者的關系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應該是互相結合融為一體的兩個相輔相成的關系。所以，采用這種邏輯統一的方式實現法律邏輯學術語的規范化是法律邏輯學教學改革內容中必不可少的一部分。

2.3重視“法律”在法律邏輯學中的特色目前大部分法律邏輯學課程中所講述的都是普通邏輯學在法律工作中的應用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學原理”，這在整個法律邏輯學中是屬于個體與整體的關系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠遠不夠。法律邏輯學的內容應該包括應用邏輯學和特殊邏輯問題在法律實踐中的應用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規范中自身存在的邏輯問題。總之在教學過程中，應該多采用法律實踐的研究形式提高學生的法律思維能力，明確法律邏輯學中法律的重要性。

2.4重視法律推理的地位既然是法律邏輯學就應該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據。根據邏輯學界的通用說法就是邏輯學就是推理學。尤其是法律邏輯學，更應該在重視法律的基礎之上重視邏輯推理。事實上，法律推理是法律工作者在執法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下，通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程，對案件的認定存在必然關系。在具體講授過程中，特別應該強調以下幾點：

2.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。

2.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細描述，才能讓學生了解在具體情況中應該采用何種方法和手段進行有效的推理。

2.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當的形式和合法的手段進行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護法律的公正性。

2.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實現司法公正。

2.5理論與實際相結合目前國內的學術氛圍就是重理論而輕實際，這在學術探討中無可厚非，但是大部分學校培養的人才是要到社會中去實踐自己的理論，而不是去研究機構進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學過程中一定要注意理論和實踐的結合，這正是出于法律邏輯學的特點———經驗性學科而得出的結論。經驗在實際操作中往往會更勝于理論。

三、法律邏輯學的應用（密室逃脫策劃方案）

3.1活動主題本次活動的主題就是通過實踐教學提升學生的邏輯推理能力。

3.2活動目的“普通邏輯學”是一門關于思維的基本形式、思維方法及其發展規律的科學。為提高學生思維的準確性和敏捷性，它注重培養學生準確判斷、精確推理的能力，因我院是培養執法工作者的搖籃，執法工作者需要有較強的邏輯思維素質，而且邏輯學來源于實踐，最終也要回到實踐中去，因此未來的執法工作者學習邏輯，更應該結合實際思考和體會。根據我院學生所學專業需要，培養學生邏輯推理實踐應用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊開設“普通邏輯學”的實踐活動，在學習理論知識概念、判斷和推理的基礎上，合理運用理論知識聯系實際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協作能力。

3.3活動過程

3.3.1準備工作人員準備：活動參與人員從2012級本科大隊7個開設普通邏輯學科目的班級中選出20名學員分兩次參加此項活動。活動地點準備：新疆警察學院北校區1號教學樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當天需學生處領導配合安排各區隊教室）活動器具準備：根據設計關卡，列出項目活動器具清單，上交至基礎部綜合教研室教師處審核，統一配備。(注：因活動設計需要向警體訓練部借用手銬)

3.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學樓階梯101教室統一進行對本次活動的全面介紹和規則的學習，再隨機分組，由每組負責學生分別帶到202-209教室統一開始第一關：心有靈“析”、心心相印。活動中，所有參與學生必須在學習理論知識的基礎上聯系實踐，緊密配合，能夠在規定時間內，人人參與其中通過團隊合作尋找線索，推理、聯想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動，教師只是指導，學生自主設計密室關卡，不僅學生參與積極性很高而且還專門單設一間供邀請嘉賓闖關，讓我部全體教師與學生同時參與活動，真實切身體會其中的奧秘。

3.4活動總結通過這種多樣的實踐教學活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協作能力。無論是推出了成功經驗還是發現了存在的不足，都會對學院的本科實踐教學模式產生積極的影響，這類實踐教學活動可長期堅持下去，并在實踐中不斷改進和完善。

四、總結

綜上所述，可以看出在法律邏輯學的教學過程中，要做到大膽革新必須堅持全面系統的講解邏輯學原理，并結合法律學原理進行綜合應用，保證學生在掌握原理的情況下能有更多的實踐機會。本文中提到的密室逃脫策劃方案就是在教學中的大膽革新，通過這樣一個活動有效地提高了學生對于法律邏輯學的理論理解，并能夠真正運用法律推理制造問題和解決問題。由于筆者水平有限，問題的闡述過程難免存在不足之處，歡迎指正。

作者：王君單位：新疆警察學院

法律邏輯論文:基于行為邏輯的戒毒法律制度論文

一、問題的提出

任何法律制度都以人的行為為規制對象，主體的行為邏輯抑或行為范式都必然或隱或現的對法律制度的實際運行和最終效果產生諸種影響，不研究主體的行為邏輯，或者對主體的行為邏輯本身熟視無睹，而閉門造車式的進行法律創設，這樣的法律制度必將是蒼白的，必將因為失去對其所規制對象的行為把握而遭致主體的逃避進而形同虛設。蓋因如此，考量法律制度所規制主體的合理需求及行為邏輯，厘清影響主體行為選擇的各種影響因素，并以此為基點進行制度設計或完善，應該是法律制度生成發展的一種自然狀態或理想圖景。我國《戒毒條例》明確規定：“戒毒工作堅持以人為本、科學戒毒、綜合矯治、關懷救助的原則。”從根本上說，戒毒工作以人為本就是要通過戒毒體系的科學運作，盡可能地促使吸毒人員戒斷毒癮，從而有利于國家與社會的健康發展。因此，了解吸毒人員的合理需求，發現存在的問題，有針對性地開展科學戒毒、綜合矯治、關懷救助，是實現戒毒工作以人為本原則的基礎性問題，也是戒毒法律制度得以建立完善的主體基礎。現階段完善我國的戒毒法律制度，就應該對戒毒人員戒毒的行為邏輯進行系統的實證分析，以此厘清吸毒人員的合理需求，進而進行制度完善。已有研究表明，有高達90％以上的吸毒人員都曾經想戒除毒癮，但研究同時也發現，戒毒人員復吸率也高達90％以上。這是一種非常矛盾的現象，也是一種非常值得深入思考的問題。甚至有人由此而得出結論，吸毒人員一旦成癮就不可能戒除毒癮，也有看法認為，“一朝吸毒，終身戒毒”。為什么有那么多的人想戒除毒癮，又有那么多的人復吸，或者說戒毒失敗？這表明兩個問題。想戒除毒癮的吸毒人員多，說明吸食的人員或者其家人對的危害性已有一定的認識，從另一個方面表明了我們禁毒宣傳的效果。復吸人員的比例高則表明戒毒工作的高難度和高復雜性，進一步的思考則會發現我們的戒毒工作體系或者戒毒法律制度仍然存在一定的不足。為了分析這一問題，本文以實證調研為方法，通過對50位吸毒／康復人員訪談和調研，了解吸毒人員戒毒的邏輯，并提出以此為根據完善戒毒工作法律制度體系。

二、戒毒者行為邏輯的實證分析

戒毒是一種行為，行為就必有其行為邏輯。吸毒者戒毒的行為邏輯是怎樣的？盡管在很多研究中都已經關注到了這一現象，但對此進行的研究并不多。我國《戒毒條例》規定，戒毒工作“采取自愿戒毒、社區戒毒、強制隔離戒毒、社區康復等多種措施，建立戒毒治療、康復指導、救助服務兼備的工作體系。”這已經在一定程度上揭示了吸毒人員戒毒的行動邏輯，即吸毒人員戒除毒癮的行動過程是從自愿戒毒到社區戒毒再到強制隔離戒毒的過程。整體上看，這一概括是準確的，但進一步深入研究，我們會發現這一概括仍有不完善的方面，特別是其中的自愿戒毒方面尚有很多值得深入思考的地方。《戒毒條例》第9條規定，“國家鼓勵吸毒成癮人員自行戒除毒癮。吸毒人員可以自行到戒毒醫療機構接受戒毒治療。對自愿接受戒毒治療的吸毒人員，公安機關對其原吸毒行為不予處罰。”這內含了五重含義：其一，國家鼓勵自愿戒毒；其二，是否進行自愿戒毒屬于吸毒人員個人行為，是“自行”戒除毒癮；其三，自愿戒毒是到“戒毒醫療機構接受戒毒治療”；其四，自愿戒毒是接受戒毒治療；其五，對自愿接受戒毒治療的吸毒人員，公安機關對其原吸毒行為不予處罰。這五重內涵共同指向自愿戒毒的三個要素：一是吸毒成癮人員；二是自行到戒毒醫療機構；三是接受戒毒治療。就此而言，現有法律制度從吸毒主體看，吸毒未成癮人員沒有涵蓋在其中；從吸毒人員自愿戒毒的方式看，吸毒成癮或未成癮人員的自我戒毒、家庭戒毒，以及一些民間自組織的自愿戒毒沒有涵蓋在其中，也就是說，吸毒人員在“自行到戒毒醫療機構接受戒毒治療”之前的戒毒行為都沒有得到相應的規定。

（一）自我戒毒及其行為選擇不少吸毒人員在吸毒后，無論是否成癮，會產生一些通過自己的努力戒毒的行為。這種戒毒行為筆者稱之為“自我戒毒”行為。就訪談對象的情況看，吸毒人員在戒毒過程中，不少人員首先都是自行進行自我戒毒。案例一：宋某，男，1978年出生，2007年開始吸毒。最初，他主要是溜冰，也沒什么癮。之后，他開始使用海洛因，到了后來“就跟完成任務一樣了，每天到這個時候如果不去用的話就會非常難受。”發現成癮之后，他和另一個毒友決定去武漢自愿戒毒，但考慮到費用問題，同時，宋某還在外面有生意，于是決定進行自我戒毒。這種吸毒成癮而進行自我戒毒的人員大多屬于對的危害性有一定的認識，其家人、親戚、朋友都還不知其在吸毒的吸毒人員。

（二）家庭戒毒及其行為選擇一些吸毒人員的家庭成員發現其吸毒行為后，不論吸毒人員是否同意，會采取各種方式幫助吸毒人員戒除毒癮，有的家庭甚至使用強制性的方式幫助吸毒人員戒除毒癮。這種家庭幫助吸毒人員戒毒或吸毒人員在家庭戒毒的行為，筆者稱之為“家庭戒毒”。從筆者訪談的吸毒人員看，他們都經歷了家庭戒毒的過程。案例二：章某，生于1982年，17歲開始吸毒。章某在家吸毒時，基本上選擇在浴室洗澡的時間，這使他洗澡的時間長達一小時左右，導致父母的懷疑。一次父母把門踢開后，他吸毒的情況被發現了。家人在第二天就開始讓他在家“干戒”，為此，父母在一直在房門外守候，晚上就用一把睡椅在房門外睡覺。家人通過各種渠道收集相關信息，并為他買來一千多元錢的藥品幫助他戒毒。需要說明的是，上述兩個案例中的當事人在自我戒毒和家庭戒毒不成功的情況下，后來都選擇了去自愿戒毒所戒毒。鐘瑩博士的研究也證實了這種現象的存在。她在對602位吸毒人員戒毒的問卷調查中發現，“76．1％的調查對象自述曾進行過自愿戒毒（入住自愿戒毒醫院或自己在家干戒），平均自愿戒毒次數為5．22次，最多甚至達到20次以上。男性自愿戒毒的比例為73．7％，女性為81．096。從自愿戒毒的方式來看，在嘗試過自愿戒毒的調查對象中，90％的調查對象自己在家干戒過，其中男性更高達95．6％，女性則占86．9％；有72．8％的人曾入住過自愿戒毒醫院，其中女性占83．5％，男性占67．0％。與女性戒毒人員相比，男性戒毒者更傾向于選擇在家戒毒的方式。”〔1〕

（三）以戒毒者行為邏輯考察已有法律制度存在的問題上述實證調研證明自我戒毒和家庭戒毒已經成為吸毒時間不長，戒毒動機比較強烈的吸毒人員戒毒的重要選擇。之所以如此，一是政府多年的宣傳已經使很多社會成員了解了的危害，他們希望家庭成員能夠戒除毒癮。同時，這也表明社會成員已經認識到吸毒行為本身的非法性；二是受傳統家庭觀的影響，家庭成員不希望家庭丑聞外傳，因而希望通過家庭的支持促使吸毒人員戒除毒癮；三是相對公安部門而言，家庭成員發現吸毒人員吸毒行為的時間會早一些，他們不希望家庭成員的吸毒行為被政府相關部門發現而成為打擊的對象。還有一種未被《戒毒條例》納入的戒毒方式是所謂“類家庭生活戒毒康復模式／工作坊”的社會自愿戒毒方式。“即一批熱心于禁吸戒毒公益事業的人群，嘗試運用住宿家庭生活的方法，幫助無工作、無家庭、無生活來源的隱性吸毒人員戒毒。其具體做法是：把那些“三無”吸毒人員集中住宿，讓他們以家庭成員的資格共同生活。對入住人員允許互不報真實姓名，互用代號；在入住期間，有一名被指定的負責人主持被安排的日常活動；按月給他們統一使用的活動經費（經費來源：自籌及朋友捐助為主、志愿者少量支持一點）；入住人員自行安排一日三餐；對入住人員的開支情況包括伙食費、交通費、電訊費、娛樂活動等每天記錄，且財務、帳簿公開，充分體現自我管理，互助戒毒。此外每天均有志愿者（輪流）陪伴生活、外出活動。這種在陪伴中引導戒毒者自我管理，互助成長做法，其優秀意圖是想通過日常生活中的點點滴滴幫助入住人員重塑新的價值觀，觸入新的社交群體，建立正常的人際關系、增強抗挫折能力，以康復、回歸常人生活為目標。“我姑且把這種助戒做法取名為類家庭生活戒毒康復模式或類家庭生活戒毒康復工作坊。他們的服務和管理念是：戒毒不論早晚，持戒康復就好；來去可自便，服務永不變；幫助一人戒毒，拯救一家和睦”。〔2〕據統計，“2002年至今，他們已先后幫助75人，且已有近1／3人結婚、工作，回歸社會生活。目前，每周參加幫助服務工作的志愿者有5－7人，義工有20多人；接受幫助的隱性戒毒人員有30多人，入住家庭有3人。”〔3〕由此可見，在現行政策體系下，吸毒人員戒毒的邏輯有一個從非正式組織戒毒到正式組織戒毒的過程。在作為隱性吸毒人員的時期，他們大多會選擇在非正式組織場域進行戒毒，而當從隱性吸毒人員轉化成為顯性吸毒人員之后，他們進入到社區戒毒和強制戒毒場域。而在作為隱性吸毒人員時，他們戒毒的方式有多種選擇，其中，家庭戒毒是最主要的選擇。上述現象也在某種程度上突破了我們對自愿戒毒的傳統認識，也引發了我們對如何進一步完善戒毒工作制度體系的思考。

三、確立符合戒毒者行為邏輯的戒毒法律制度理念

我國《戒毒條例》規定，“采取自愿戒毒、社區戒毒、強制隔離戒毒、社區康復等多種措施，建立戒毒治療、康復指導、救助服務兼備的工作體系。”它已經對我國的戒毒體系進行了整體的設計，這一設計在整體上是比較完善的。但考慮到吸毒人員的戒毒行為邏輯，我們認為，還需要對《戒毒條例》的規定，特別是對自愿戒毒的相關規定進行更為深入細致的研究，明確理念，完善政策，進而強化制度建設。戒毒工作應堅持怎樣的理念？傳統的戒毒工作多以控制、打擊為主，維護社會穩定是首要目標。戒毒方面，從社區安全的角度出發，多強調對吸毒者的隔離與強制戒毒。社區戒毒、社區康復依然處在“從屬”的地位，現行的安置幫教工作，依然存在著“重管理輕服務”的現象，對戒毒人員存在著片面性的認識，甚至是歧視性的看法。社區對戒毒工作目標的界定、地位的認識、意義的了解還遠遠不夠，單純的“徹底戒斷”、“永不復吸”并不符合戒毒的科學性和階段性特征，社區排斥、歧視和偏見不利于戒毒人員恢復社會功能、回歸社會。因此，在筆者看來，戒毒工作的理念應該包括兩個方面的內容，一是幫助吸毒者戒除毒癮，二是幫助吸毒者恢復社會功能。具體體現在：“以人為本”的服務理念，階梯式的發展訴求，社會融合的包容情懷，權利保障的人文關懷，多元參與的服務意識。

（一）“以人為本”的服務理念以人為本是科學發展觀的一個重要原則與優秀所在，以人為本體現了全面、協調、可持續的發展，體現了對發展問題認識的不斷深化。“以人為本”指的是人們處理和解決一個問題時的態度、方式、方法，即指人們抱著以人為根本的態度、方式、方法來處理問題，而所謂根本就是最后的根據或最高的出發點與最后的落腳點。〔4〕以人為本是以唯物史觀“現實的人”為依據的，相應地以人為本就是以現實的人為根本的價值尺度和價值目標。〔5〕“以人為本”中，“人”的向度是把握“以人為本”優秀理念的前提，“本”的向度是把握“以人為本”優秀理念的重點。以人為本應更多的集中在對人什么的滿足，如何滿足這一焦點上來。社區戒毒康復人員作為社區內弱勢群體，面臨著身體康復、心理調適、自我生存、社會融入、情感支持等各方面的需求。在對戒毒人員的幫扶工作中，應將“以人為本”的理念充分融入其中，將其看作是社會上有全面發展訴求的人的一部分，充分重視其主體性和客觀性，充分尊重其權利和地位，給予其充分的社會接納空間。因此，應全方位地了解其需求、發展、權利的訴求所在。在以什么為“本”上，有一個充分、合理、科學的定位。社會融入、康復回歸是戒毒工作的終極目標，促進戒毒人員回歸社會，激發其恢復社會功能的潛能和力量，是戒毒工作的重點和根本。如何實現“以人為本”，在實現以人為本的途徑上，應以戒毒人員主體性的發揮為前提，以社會各界的協同參與、密切配合為力量，以制度化、專業化、社會化的康復體系設計為途徑，將戒毒人員、家庭、政府、專業化社會力量等納入其中，真正實現社區戒毒人員回歸家庭與社會。

（二）階梯式的發展訴求馬斯洛理論把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求五類，依次由較低層次到較高層次。生理需求是最基本的需求，安全的需求包含健康保障、資源所有性、財產所有性、道德保障、工作職位保障、家庭安全，尊重的需求包含自我尊重、信心、成就、對他人尊重、被他人尊重。尊重的需求和自我實現的需求是人高層次的需求，低層次的需求滿足了，能夠成為高層次滿足的動力。國內也有學者把需要分為生存需要、情感需要、服務需要、社會需要、享受需要、發展需要六個層次〔6〕，讓戒毒康復人員割裂一切的社會關系，破壞了戒毒康復人員原有的社會功能。完整的戒毒過程包括：生理脫毒、身心康復和重返社會三個階段，戒毒體系需要滿足戒毒人員的身心康復和重返社會的需求。現有的戒毒體系多是以單層次、單向度的救助與幫扶，較少考慮到戒毒人員多層次的生存、生活及發展需求，戒毒資源難以滿足戒毒人員多樣化的發展欲求與回歸社會的迫切愿望，始終陷入在復吸的怪圈的和循環中來。需要建立起階梯式、層次化、全方位的戒毒體系，在生活救助、就業安置、心理康復、家庭融合、社區幫扶的基礎之上，真正幫助戒毒人員恢復社會功能、回歸社會。

（三）社會融合的包容情懷幫助戒毒人員回歸社會，是戒毒康復的終極目的，也是當前戒毒工作轉型的現實需要。戒毒人員長期吸食，被排斥在正常的社會生活之外，因其這樣一段不見光的經歷而貼上越軌的、反社會的標簽，難以真正地被家人、社區和社會接納，家人和社區的輿論壓力將其一次次推向“毒友”的身邊，心理脫毒難以為繼。社會排斥在戒毒過程中，帶給戒毒人員的壓力和創傷是巨大的，經濟排斥、制度排斥和文化排斥將戒毒人員推向了社會的“邊緣化”地帶，嚴重地阻礙了戒毒人員重獲新生與發展。資源上的排斥使戒毒人員成為游離于生存夾縫中的邊緣群體，制度上的排斥與不足使其成為制度上的“棄嬰”，來自文化性認知的偏見和歧視使其遭受著傳統觀念文化的排斥，社會交往中的非認同性使其遭受著社會關系網絡的排斥，這勢必會影響到戒毒人員再社會化認知的偏差和失敗、再社會化生產的中斷，且對社會穩定和社會和諧產生不可估量的影響。需要一種社會融合的理念來貫穿戒毒體系的始終，構建戒毒人員社會融入與適應的多元社會支持體系，獲得家庭、社區、政府、社會的全力支持與幫助，以制度和非制度力量消除社會排斥，實現戒毒人員康復的無障礙化社會融合。

（四）權利保障的人文關懷基于傳統觀念，社會公眾對戒毒人員存在著一定程度的歧視和偏見，戒毒人員自身也缺乏應有的權利意識，我國現行的政策、法律和管理的運作也存在著對他們權利保障的滯后性，戒毒人員的生存權和發展權存在著不同程度的缺失。具體來看，這一群體的就業率低下、生存質量不高，就業是解決個人生存問題的優秀要素，他們的就業能力欠缺，就業狀況難以滿足其生存的需要；戒毒人員社會保障機制不完善，難以滿足其基本生活需求；另外，社會包容度低、個人發展空間受束縛，需要樹立一種權利保障的人文關懷，提升對戒毒人員的權利保障和社會尊重，從制度設計到社會尊重，給予他們更多的關懷和幫助。權利保障的人文關懷，倡導公平正義的理念，致力于營造保障戒毒康員權利的良好社會氛圍。這就需要在宣傳教育上下功夫，普及戒毒工作的相關知識，營造寬松的社會氛圍，以此來增進康復者的自尊、自信和自我控制的能力；在法制建設和法律保障體系建設上，將權利保障貫穿始終，相關的法律法規的制定上要切實本著以人為本、依法管理、科學戒毒、綜合矯治和關懷求助的原則，補充和完善相應的法律內容，細化相關的管理細則；權利保障的人文關懷主張加大對戒毒人員的就業支持，拓寬他們的就業范圍和安置渠道，解決他們的實際就業和生存難題，讓他們有底氣、有尊嚴的重新回歸社會。實現全體成員社會保障權利的平等是社會保障制度的必然要求，權利保障的人文關懷需要社會保障制度的平等和完善。

（五）多元參與的服務意識戒毒工作作為一項系統工程，僅僅依靠單純的行政力量和政府力量是不夠的，需要社會力量的共同參與，尤其是非政府組織的參與。非政府組織作為政府、市場之外的第三方，它的產生和發展就是源于政府和市場存在的缺陷，在政府失效、市場失靈時可以起“拾遺補缺”的作用。非營利組織作為一個國家和一個成熟社會政治架構中的重要組成部分，在促進社會經濟發展，改善政府與社會間關系，化解社會矛盾、維護社會穩定，促進社會管理體制創新，改進社會管理工作，發揮著重要作用。十八大報告指出：“健全社會組織，增強服務社會功能。堅持培養發展和管理監督并重，完善培育扶持和依法管理社會組織的政策，發揮各類社會組織提供服務、反映訴求、規范行為的作用。發展和規范律師、公證、會計、資產評估等機構，鼓勵社會力量在教育、科技、文化、衛生、體育、社會福利等領域興辦民辦非企業單位。發揮行業協會、學會、商會等社會團體的社會功能，為經濟社會發展服務。”非政府組織可在政府的主導之下參與戒毒工作，政府制定戒毒的基本方式和標準，以及戒毒工作的基本需求，通過政府采購的方式，委托或招標，由非政府組織來直接承擔戒毒工作的任務。通過政府采購的形式，引進專業服務的非政府組織參與戒毒工作。利用非政府組織的平臺，引導戒毒人員參與公共生活，提供公共服務，從而認識到人生的尊嚴和價值。

四、以戒毒者行為邏輯為基點完善我國《戒毒條例》

如果以上述的理念來對照現有戒毒工作，筆者以為，現有戒毒工作在政策、組織建設、隊伍建設、戒毒宣傳、戒毒支持體系建設等方面都還有進一步完善的必要。現有的戒毒體系的設置與構建多是一種“行為改變的環境建構”模式，帶有一定的強權性、外在性和表面性，戒毒的受益終端———戒毒者多處在一種被動接受的不利地位，自身的主動參與性較少。外在的強制性福利輸入及事后司法性的干預未能很好地轉化為戒毒者自身主動的實踐選擇和行為改變；從戒毒的運作機制上來看，司法性力量較強，而社會性力量較弱，康復目標單一化，康復的重心仍在于傳統的“司法式的幫教”，缺少專業性和多元性的聯動和引導，重在對戒毒者個體的監管與控制，缺少對戒毒者家庭整體的幫助與支持。

（一）在法律上重視吸毒人員社會功能的恢復工作從戒毒工作政策看，我們較好地重視了戒毒治療工作，而忽略了吸毒人員社會功能的恢復工作。從《戒毒條例》的規定看。《戒毒條例》第18條規定，“鄉（鎮）人民政府、城市街道辦事處和社區戒毒工作小組應當采取下列措施管理、幫助社區戒毒人員：（1）戒毒知識輔導；（2）教育、勸誡；（3）職業技能培訓，職業指導，就學、就業、就醫援助；（4）幫助戒毒人員戒除毒癮的其他措施。”第39條規定“負責社區康復工作的人員應當為社區康復人員提供必要的心理治療和輔導、職業技能培訓、職業指導以及就學、就業、就醫援助。”對吸毒人員在社區戒毒和社區康復期間社會功能的恢復工作進行了相應的規定。但我們必須明確的是，自愿戒毒和社區戒毒與社區康復具有基本功能重復的特征，即自愿戒毒和社區戒毒的過程同時也是一個康復的過程。這樣，在自愿戒毒過程中，也必須制定與社區康復相應的政策體系。而對于自愿戒毒而言，由于自我戒毒、家庭戒毒、民間組織支持的戒毒在戒毒條例中沒有相應的規定，就更談不上在這一過程中吸毒人員社會功能恢復的工作了。即使從《戒毒條例》第18條、第39條的規定看，筆者認為，這些規定也還很難實現吸毒人員社會功能的恢復。這主要是由于吸毒人員因吸毒導致的社會功能受損不僅體現在生理、心理、就業就學等方面，而且也體現在其社會態度、認知、吸毒行為本身、家庭、社會交往、社會支持等方面，也就是說，要促進吸毒人員的社會功能，戒毒工作在幫助吸毒人員生理脫毒的同時，還必須有針對性地對其社會態度、認知、生理、心理、吸毒行為本身、家庭、就業就學、社會交往、社會支持等方面進行矯治工作，只有這樣，才能真正實現“綜合矯治”，也只有這樣，才能幫助吸毒人員恢復社會功能，擺脫戒毒—復吸—再戒毒—再復吸的怪圈，回歸社會，融入社會。

（二）明確條例關于戒毒組織建設方面的規定組織是戒毒工作的主體，也是戒毒工作者隊伍的歸屬所在。在某種程度上，甚至可以說戒毒工作的成功與否在很大程度上處決于戒毒工作的組織建設。因此，加強戒毒工作組織建設對戒毒工作的科學性、系統性、成效性具有重大影響。《戒毒條例》關于自愿戒毒的組織主要規定為“戒毒醫療機構”，對于社區戒毒，《戒毒條例》第15條規定：“鄉（鎮）人民政府、城市街道辦事處應當根據工作需要成立社區戒毒工作領導小組，配備社區戒毒專職工作人員，制定社區戒毒工作計劃，落實社區戒毒措施。”第37條規定：“社區康復在當事人戶籍所在地或者現居住地鄉（鎮）人民政府、城市街道辦事處執行，經當事人同意，也可以在戒毒康復場所中執行。”這表明社區戒毒的組織機構主要是戒毒工作領導小組，其主要工作人員是社區戒毒專職工作人員。社區康復的組織主要是當事人戶籍所在地或者現居住地鄉（鎮）人民政府、城市街道辦事處，以及社區康復場所。這些關于戒毒工作組織建設的規定應該說已經很具體，但在筆者看來，這些規定仍然具有一般性的特征。這主要表現為對戒毒工作的具體操作人員的規定仍然沒有得到明確。如對于社區戒毒工作，《戒毒條例》規定了要配備專職工作人員，但對配備專職工作人員的數量，條件沒有相應的規定。這可能帶來兩個問題：其一，由于沒有數量規定，可能使相關基層組織在人員配備時簡單地進行操作。實際上，這種情況已經出現，在一些城市配備專職人員時，只是簡單地在街道配備一名工作人員，而從現實情況看，由于吸毒人員分布不是均等的，不同街道吸毒人員的數量不同，這樣簡單地在一個街道配備一名工作人員就很難實現一對一的工作，從而很難保證對吸毒人員工作的有效性．其二，由于沒有條件規定，在一些地方配備專職工作人員時并不考慮戒毒工作專業性的需要，這使戒毒工作的“科學性”很難實現。這兩個方面都會對戒毒工作的成效產生重大影響。

（三）法律上應對戒毒專業人員的配置作出具體規定科學戒毒是《戒毒條例》規定的一條重要原則。在筆者看來，科學戒毒并不是簡單地體現在生理脫毒和心理脫毒方面。正如前面所說，影響吸毒人員社會功能發揮的因素包括了社會態度、認知、生理、心理、吸毒行為本身、家庭、就業就學、社會交往、社會支持等眾多方面，因此，戒毒工作必須在生理脫毒的同時，也在這些方面開展工作。這樣，認知治療、心理治療、行為治療、家庭治療、社會交往治療也必然同時進行，而這些治療都有其專門的理論、方法和技術，戒毒工作實質上是一項專業性很強的工作。在專業人員的配備過程中，必須選擇具有相應專業知識的人員，形成專業隊伍，同時，還要特別注意這些人員的結構，形成梯級的結構性隊伍，以便于專業問題的相互轉介。

（四）在禁毒宣傳中應增加戒毒方面的內容作為專業性很強的戒毒工作，吸毒人員的自我戒毒和家庭戒毒，以至于民間自組織的戒毒都可能面臨專業性的挑戰。在這種情況下，戒毒宣傳便具有了極其重要的意義。以往的禁毒宣傳，大多注重知識、危害、預防等方面，這當然是對的。但從吸毒人員戒毒行為的邏輯過程看，這樣的宣傳仍然具有系統性不夠的缺陷。如禁毒宣傳中缺乏染上后如何戒毒的宣傳，這使許多自我戒毒和家庭戒毒，乃至于民間自組織戒毒的戒毒工作失去了專業的支持，從而使這些類型的戒毒工作的成效受到重大影響。宣傳教育的投入與預防效果存在的程度差異。在減少需求方面，仍有大量新的吸毒人員滋生預防，特別是以青少年為主體、追求刺激為目的的濫用新型問題快速發展。防止濫用問題繼續蔓延、消費市場持續擴大的任務十分繁重。除了依靠戒毒減少吸毒人員存量外，最主要還是依靠禁毒宣傳來控制增量。禁毒宣傳工作的目標任務實現、效果的好壞，主要取決于宣傳者與受傳者的有機結合程度〔7〕。因此，在禁毒宣傳中應增加戒毒方面的內容，這包括戒毒的基礎知識和方法、可以尋求幫助途徑、相關信息等方面的內容。

結語

戒毒工作是一項復雜的系統工程，要以人為本，科學戒毒，需要從吸毒人員正當合理的需求出發，調動戒毒人員的積極性和自覺性，“個體管理的外在化、強制化逐步被內在化、自覺性所替代”〔8〕，使戒毒人員的觀念由“要我戒”到“我要戒”的轉變。因此，強化對吸毒人群的研究，特別是吸毒人員行為的研究，明確戒毒工作的理念，據此形成科學、系統、全面的戒毒政策、制度和機制，對提高戒毒工作的成效，促進吸毒人員回歸社會、融入社會，維護社會秩序，最大限度地減少不和諧因素，最大限度地增加和諧因素具有極其重大的意義。

作者：胡鵬單位：華東理工大學博士研究生

法律邏輯論文:法律邏輯學概述論文

1法律邏輯學教學改革方案

通過筆者研究，在解決法律邏輯學教學中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。

1.1分清法律邏輯學和普通邏輯學的關系

作為區分法律邏輯學和普通邏輯學的關系的方法，首先搞清楚普通邏輯學和法律邏輯學的整體和個體的關系，然后再加以區別，主要從以下幾個方面：

1.1.1抽象和具體的關系顯然普通邏輯學屬于邏輯學中較抽象的問題，而法律邏輯學則屬于抽象中的具體個例。

1.1.2理論和應用的關系普通邏輯學屬于理論邏輯范疇，更多的是進行形式和方法的理論研究；法律邏輯學則更傾向于邏輯學在實際中的應用，而應用的正是普通邏輯學中的理論結合法學理論。

1.1.3廣泛和個體的關系在普通邏輯學中并不涉及固定的應用領域里的個性化問題；法律邏輯學則必須應用到法律領域內的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學的過程中既要講授普通邏輯學的思維方法，又要講授法學中對普通邏輯學的應用。在概念的講述上既要講述法律術語的主觀規定與客觀現實的矛盾，也要講法律的穩定與靈活的統一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統一。

1.2解決法律邏輯學和法理學的關系

在這方面對于法理學、法律方法論和法哲學等學科的理論成果要經過辯證判斷之后吸收，再避免出現照搬其成果的情況。法律邏輯學必須堅持在法律邏輯研究基礎之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學課堂上容易出現的錯誤。總之，這二者的關系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應該是互相結合融為一體的兩個相輔相成的關系。所以，采用這種邏輯統一的方式實現法律邏輯學術語的規范化是法律邏輯學教學改革內容中必不可少的一部分。

1.3重視“法律”在法律邏輯學中的特色

目前大部分法律邏輯學課程中所講述的都是普通邏輯學在法律工作中的應用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學原理”，這在整個法律邏輯學中是屬于個體與整體的關系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠遠不夠。法律邏輯學的內容應該包括應用邏輯學和特殊邏輯問題在法律實踐中的應用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規范中自身存在的邏輯問題。總之在教學過程中，應該多采用法律實踐的研究形式提高學生的法律思維能力，明確法律邏輯學中法律的重要性。

1.4重視法律推理的地位

既然是法律邏輯學就應該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據。根據邏輯學界的通用說法就是邏輯學就是推理學。尤其是法律邏輯學，更應該在重視法律的基礎之上重視邏輯推理。事實上，法律推理是法律工作者在執法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下，通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程，對案件的認定存在必然關系。在具體講授過程中，特別應該強調以下幾點：

1.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。

1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細描述，才能讓學生了解在具體情況中應該采用何種方法和手段進行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當的形式和合法的手段進行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實現司法公正。

1.5理論與實際相結合

目前國內的學術氛圍就是重理論而輕實際，這在學術探討中無可厚非，但是大部分學校培養的人才是要到社會中去實踐自己的理論，而不是去研究機構進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學過程中一定要注意理論和實踐的結合，這正是出于法律邏輯學的特點———經驗性學科而得出的結論。經驗在實際操作中往往會更勝于理論。

2法律邏輯學的應用（密室逃脫策劃方案）

2.1活動主題

本次活動的主題就是通過實踐教學提升學生的邏輯推理能力。

2.2活動目的

“普通邏輯學”是一門關于思維的基本形式、思維方法及其發展規律的科學。為提高學生思維的準確性和敏捷性，它注重培養學生準確判斷、精確推理的能力，因我院是培養執法工作者的搖籃，執法工作者需要有較強的邏輯思維素質，而且邏輯學來源于實踐，最終也要回到實踐中去，因此未來的執法工作者學習邏輯，更應該結合實際思考和體會。根據我院學生所學專業需要，培養學生邏輯推理實踐應用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊開設“普通邏輯學”的實踐活動，在學習理論知識概念、判斷和推理的基礎上，合理運用理論知識聯系實際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協作能力。

2.3活動過程

2.3.1準備工作人員準備：活動參與人員從2012級本科大隊7個開設普通邏輯學科目的班級中選出20名學員分兩次參加此項活動。活動地點準備：新疆警察學院北校區1號教學樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當天需學生處領導配合安排各區隊教室）活動器具準備：根據設計關卡，列出項目活動器具清單，上交至基礎部綜合教研室教師處審核，統一配備。(注：因活動設計需要向警體訓練部借用手銬)

2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學樓階梯101教室統一進行對本次活動的全面介紹和規則的學習，再隨機分組，由每組負責學生分別帶到202-209教室統一開始第一關：心有靈“析”、心心相印。活動中，所有參與學生必須在學習理論知識的基礎上聯系實踐，緊密配合，能夠在規定時間內，人人參與其中通過團隊合作尋找線索，推理、聯想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動，教師只是指導，學生自主設計密室關卡，不僅學生參與積極性很高而且還專門單設一間供邀請嘉賓闖關，讓我部全體教師與學生同時參與活動，真實切身體會其中的奧秘。

2.4活動總結

通過這種多樣的實踐教學活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協作能力。無論是推出了成功經驗還是發現了存在的不足，都會對學院的本科實踐教學模式產生積極的影響，這類實踐教學活動可長期堅持下去，并在實踐中不斷改進和完善。

3總結

綜上所述，可以看出在法律邏輯學的教學過程中，要做到大膽革新必須堅持全面系統的講解邏輯學原理，并結合法律學原理進行綜合應用，保證學生在掌握原理的情況下能有更多的實踐機會。本文中提到的密室逃脫策劃方案就是在教學中的大膽革新，通過這樣一個活動有效地提高了學生對于法律邏輯學的理論理解，并能夠真正運用法律推理制造問題和解決問題。由于筆者水平有限，問題的闡述過程難免存在不足之處，歡迎指正。

作者：王君單位：新疆警察學院

法律邏輯論文:盧梭法律思想中的共和邏輯

盧梭法律思想中的共和邏輯

盧梭是一個共和論者，他的思想處處閃現著共和的火花，他將共和國視作其理想的政治單位，并在《社會契約論》中以大量筆墨論述了羅馬的共和政制，超越了古希臘以來的古典共和主義傳統。筆者將以此為切入點，通過考察他對古典共和主義的發展及其富有爭議的法律思想，進行一種思想史而非政治發展史的解讀。

一 契約與立法：共同體的建構

“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。自以為是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隸。這種變化是怎樣形成的？我不清楚。是什么才使這種變化成為合法的？我自信能夠解答這個問題。”在《社會契約論》一書中，盧梭用這句膾炙人口的名言開始了他的思索。布魯姆認為，“盧梭是一個共和論者，他是一個共和論者是由于他相信人自然而然地就是自由而平等的。只有反映了這個本性的文明社會才有希望給人們帶來幸福。”社會狀態對于人來說是不可逆的，盧梭并不留戀于自然狀態下的自由與平等，因為自然狀態下孤獨的原子化個體將面臨著諸多不可克服的障礙，然而邁入社會狀態的人又最終陷入了不平等和奴役，因此，該書要解決的根本問題在于“要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由。”在盧梭看來，自由和平等是一種以法律和道德自由代替自然自由的過程，而這一過程的前提是承認國家和法律的存在是個人自由得以實現的前提，失去人造的現實國度為依托的天賦自由只是虛渺的海市蜃樓。那么，這樣的一個能將集體權利和個人權利、權威與自由統一于一個共同體的結合形式是怎樣構筑的呢？

首先，人們必須訂立這樣一個契約：每個人自身的一切權利全部都毫無保留地轉讓給整個的集體，每個人既然是向全體奉本文由獻出自己，他就并沒有向任何人奉獻出自己，因為其他人亦如是所為，所以人們就得到了自己所喪失的一切東西的等價物并能以更大的力量來保全自己，使我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。緊接著，社會契約造就了一個社會的人格即國家，它像自然的人格一樣有意志；它意欲看起來為那個人格所必須或值得自己向往的一切東西，而為全體人所意欲的東西便是法律。此即：“社會公約賦予政治體以生命，立法賦予政治體以行動和意志。”在這個通過契約建立的人民主權國家里，個人必須服從國家，服從公意（general will）。

然而，“國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權”。政治生命的原則在于主權者的權威，既然人民的普遍意志是主權者，那么它必須通過昭示主權權威的立法權來直接行使其主權。“而法律又只不過是公意的正式表示，所以唯有當人民集合起來的時候，主權者才能行動。”在此，盧梭剔除了任何“個人主權”的可能，盧梭公正法律的實質在于意志和對象的普遍性，就前者來說，法律必須是公意的體現，任何個別人的意志都不可成為法律；而就后者而言，指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。由此，公民只有直接參與人民大會進行公意的宣示時才構成主權者，任何提議一旦通過普遍討論和表決后上升為法律，就意味著每一個公民必須服從它，哪怕該公民并不是多數的一員而是反對這一提議的少數派。因為立法提議本身并不考慮人民對此提議贊成與否，而在于是否符合公意，因為“每個人在投票時都說出了自己對這個問題的意見，于是從票數的計算里就可以得出公意的宣告”。公意的內在蘊涵要求公民通過普遍、經常、定期、直接的民主集會融入共同體，通過多數審議立法的方式達成公意，通過積極的公共政治生活重鑄自由與平等，實現整體的幸福。

盧梭的政治建構是一種共和的復歸，但在盧梭的時代，卻正是共和理想遭受重創的時代，因此，盧梭的共和主義仍表現出鮮明的時代特征，頗有后來梁啟超“以復古為解放”的意味。

二 繼承與超越：復歸的共和

自17世紀以來，古典共和主義步入衰微，最明顯地體現在三個方面：其一，它無法對威斯特伐利亞條約訂立后興起的民族國家、主權觀念和“國家——社會”等境況進行說明；其二，它在經歷了從“共同體人”（member）到“個體人”（individual）的社會屬性轉變后，無法對公民從一元到多元、從全職到兼職的轉變以及變化了的國家和個人關系的整合提供任何答案；其三，商業時代的來臨，使得紳士美德不再為人們重視。資本家和雇傭工人之間的利益契約取代了古風對榮耀和美德的追求，市場道德對傳統的先設美德進行著從觀念到制度的排擠。盧梭的政治思想在兩個方向上遠離了當下狀態，它指向了人類往昔的幸福的自由，以及在將來建立一個吁求受其統治的人們的意志的政治，公意可能至少需要具備以下條件：（1）國家的規模必須很小，以便人民很容易集會，并使公民之間相互熟悉；（2）國家之內不能有派系存在，并且每個公民只能是表示自己的意見；（3）在財產權上，每個人對于自己那塊地產所具有的權利，都永遠要從屬于集體對于所有的人所具有的權利，在地位和財產上要高度平等；（4）每個公民都應該有一個宗教，使他們熱愛自己的道德和責任，這種道德與責任又是宣揚這種宗教的人自己也須對別人履行的。

一方面，盧梭對以個人主義為哲學基礎的主流政治思想進行了批判與更新。他批判了從機械主義哲學推演出的消極國家觀，否定了將法律視作政治博弈規則和利益協調均衡機制的法律觀，給法律打上了公民文化和神圣美德的烙印。盧梭認為，現代政治學是建立在對人的片面性理解基礎之上的。國家完全是消極的，只考慮到幸福的條件而忘卻了幸福自身。在霍布斯那里，個人自由的多少不在于法律的來源，而在于法律所允許的自由空間。

另一方面，它將古典共和主義在新的政治生態中進行了發揮，并試圖突破共和主義的理論困境從而使之可以運用于當下。這樣，盧梭的共和觀念使他設計出一套和機械主義哲學進程迥然不同的政制，它體現在以下方面：

1 整體主義。盧梭的整體觀念絕非對個人價值的否認，相反，他所說的共和國是一個將個人價值和整體價值進行整合以達到完美交融的政治境界。“一旦人群這樣地結成了一個共同體之后，侵犯其中的任何一個成員就不能不是在攻擊整個的共同體。”如果個體離開了共同體，正如同亞里士多德的名言一般，“他如果不是一只野獸，那就是一位神 ”。

2 公共利益。公意指導下的主權行為以公共的力量和最高權力為保障，它以全體利益為目的，以法律來實現和保障。盧梭意義下的法律是意志的普遍性和對象的普遍性的統一，作為共同體臣民所普遍服從的是自己作為平等參與的主權者時，致力于公共利益的公意所訂立的法律，它的普適是一種自由和平等的公共化，人們因此達到了整體幸福。

3 公民參與。在主權者層面，盧梭強調直接參與，只有這樣作為主權者意志的公意才能通過立法表達，它是不可轉讓、不可分割、不可被代表的。然而，“……在行政權力上，則人民是可以并且應該被代表的”。在政府層面，盧梭拒斥了直接參與的可能，主張人民委任的貴族制的政府組織形式。然而，為了避免政府天然的濫用職權并走向蛻化從而腐蝕主權的傾向，公民必須考慮怎樣維持主權權威。維持的手段就是作為主權者的公民通過定期的集會對政府進行監督和約束，而“當人民合法地集會而成為主權者共同體的那個時刻，政府的一切權限便告終止；于是行政權也就中斷”。

4 美德王國。淵源自古希臘的共和理想中，一個國家的善政光倚仗僵死的制度和法律是不夠的，道德方才決定了一個國家的公民所能得到的幸福。道德既是條件，又是目的。盧梭繼承了這一傳統，并強調“唯有道德的自由才使人類真正成為自己的主人”。這點很鮮明地在盧梭對公民宗教的呼吁上體現。

三 解讀與闡釋：盧梭的法律至上說

理論界最常見的誤讀，在于對他的兩大誤解：其一，將盧梭政治哲學的優秀概念的自由理解為“自主”（autonomy）；其二，將人民主權說中的人民等同于主權者。造成這兩個錯誤的原因，很大程度上在于盧梭的“公意”概念的抽象與神秘，以及幾乎所有的研究者都把眼光聚焦在《社會契約論》、《論人類不平等的起源》和《愛彌兒》之上，從而在《社會契約論》無法清晰說明公意與自由、人民以及法律的關系之時，以自己的邏輯填充之。而一旦第一個進行解讀的權威完成了這一牽強附會，后來便不乏附庸者了。盧梭的公意概念的抽象性應該置于法律語境中來解讀，正是盧梭的法律思想，可以將他共和邏輯下的自由觀、主權觀、人民觀以及公意本身進行說明。

1 自由絕非自主。在《懺悔錄》中，盧梭說明了他思考“什么是可能的最好的政府”這一政治哲學的最重大問題的心路歷程，“不管你怎樣做，任何一國人民都只能是他們政府的性質將他們造成的那樣；因此，‘什么是可能的最好的政府’這個大問題，在我看來，只是這樣一個問題，什么樣的政府性質能造就出最有道德、最開明、最聰慧、總之是最好的人民？……我又看出，這個問題又極接近于這樣一個問題：哪種政府在性質上最接近于法呢？”施特勞斯將霍布斯視為近代政治哲學的奠基者，原因就在于他完成了自然法觀念從傳統到現代的過渡。施特勞斯認為：霍布斯并不像傳統那樣把“自然法”，即一個客觀的秩序，作為起點，而是把“自然權利”作為起點。這種自然權利是一種絕對合理的主觀聲稱，它非但不依賴于任何事先存在的法律、秩序或義務，而且，它本身是所有法律、秩序或義務的淵源。

2 主權在民。如果說之前將自由與自主畫上等號還能解釋為邏輯推理上的過渡，那么“人民是主權者”這一提法便是明顯地對盧梭的誤讀。筆者認為適當的提法應是“主權在民”，這兩種說法是決不可畫上等號的。如果以“人民為主權者”為邏輯起點，將會導致一系列與盧梭原有思想可能造成的矛盾全然不同的、自造的思想沖突。盧梭的這一態度，在于他對于人民的“幽暗意識”。盧梭對于人民并沒有諸多后世學者所判斷的如此樂觀，相反，他認為正是由于人民判斷上的缺憾（人民總是被個人意志所誘惑），甚至提出“常常是并不知道自己應該要些什么東西的盲目的群眾——因為什么東西對于自己好，他們知道得太少了——又怎么能親自來執行像立法體系這樣一樁既重大而又困難的事業呢？”

盧梭的政治思想始終貫穿的是共和的邏輯。當代人更偏好以民主的視角來解讀他，更關注于其思想對后世一幕幕歷史畫卷所制造的一隅火花，也許是這幅畫卷太過瑰麗，以至于對盧梭的狂想代替了學問應有的審慎懷疑。盧梭用其深刻銳利的眼光和細致入微的論證，調適了共和與主權這兩個概念，并把個體的自由深深印嵌于共同體和法律當中。盧梭被立體化，也被抽象為現代民主的先知與宗師這種神話般的存在。因此，筆者所嘗試的是盡可能地將一個平面化的盧梭呈現出來。

法律邏輯論文:法律邏輯學教學方法探討

內容摘要：盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規律、規則和方法，主要是推理和論證的規則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。以培養和提高法律思維能力為目的，法律邏輯學教學需要注意：從強調邏輯自律意識著手，引導學生重視邏輯思維；用法律邏輯學理論思考，引導學生提高法律思維能力；從法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產生學習期望；提問式教學，使學生學會思考；適當課堂辯論，引用典故事例，設計課堂游戲，激發學生聽課的興趣；既講普通邏輯學的知識，又講辯證邏輯學的知識，找尋法律的生命。

關鍵詞：法律思維 法學教育 法律邏輯學 教學方法

法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規律、規則和方法，主要是推理和論證的規則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。在法律教育和學習中，法律邏輯不但是基礎，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言：“學習法律，簡單言之，就在培養論證及推理的能力”。

當前，法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力，法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此，本文結合講授法律邏輯學的體會，總結一些法律邏輯學的教學方法，就教于同仁。

一、強調邏輯自律意識，引導學生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如：《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。

《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據通說，犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學研究》2004年第1期《證據法學的理論基礎》第109頁：“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’，另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識，因此，上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當然，講到這里，老師還要告訴學生：出現邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果，優秀期刊還是優秀期刊，法學專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創新之處，這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等），需要注意的是，優秀期刊的編輯、專家尚且出現這樣的錯誤，我們更應該培養和提高自己的邏輯自律意識，把自發的邏輯思維轉變為自覺的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。

二、用法律邏輯學理論思考，引導學生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成，法律思維形式和法律思維內容相互依存，但又具有相對獨立性。法學專業課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式，各有側重，但在培養和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容，法學專業課講授時注意法律思維形式、方法和規律，將會大大提高學生的法律思維能力，實現法學教育的目標。舉兩個例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來，大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規則，也先不提合法的定義到底應該是什么，就舉個例子，一個人坐在座位上，另一個人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示：先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為，然后，再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時候都這樣。

在和學生一起聆聽的一次學術報告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”修改為“科學立法，依法行政，司法公正，執法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”，那么，凡是官和權都要依法而治。行政是權，我們呼吁依法行政，司法也是權，為什么不說依法司法呢？是現在我國的司法已經依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時，正好講到三段論推理，學生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規律、規則和方法，主要是推理和論證的規則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產生學習期望

“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析，并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實根據、法律依據和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題，由命題進一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規定：婚姻關系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學的角度講，合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此，法官可以適用關于法律行為生效的規則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現行法對此并無強制性規定，并不違反"公序良俗"，因此認定該違約金條款有效，并據以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學，使學生學會思考

提問式教學法，又稱蘇格拉底式教學方法，是老師不斷向學生提出問題，務求達到學生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學生思考，通常不會問問題的人，也就不會發現問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發現問題、并以適當的方式提出問題。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實，尋找法律理由，維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點？借鑒mba邏輯考試的方式，針對一個案件，請學生總結各方當事人的可能觀點及證據，思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情，展開辯論。

在個案分析中，不斷提問的方式可以啟發學生的思路，鼓勵學生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當課堂辯論，引用典故事例，設計課堂游戲，激發學生聽課的興趣

邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發展的。我國古代，邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言，不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論（實踐）”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題，大一、大二學習了一些專業知識，大三開始思考未來發展時，發現所學的理論與實踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發現，他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外，辯論中，學生的思維過程展現出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內涵外延不明確，機械類比、循環論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意，引發學生學習的積極性和主動性。

法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規律和方法的工具性學科，學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益；同時，它又是一門交叉學科，高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科，概念多、規則多、符號多、公式多，法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性，有必要設計一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學生對知識的理解和應用。例如，為強化學生對等值命題的理解和運用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學生寫一個命題，后幾排學生換一句話說，然后在傳回來，前排學生評價是否等值；講到法律規范邏輯時，為了引起學生對“應當”、“允許”等規范詞的重視，請學生們課后研讀法律條文，尋找三個相關法律條文，編造“兩個事實與一個謊言”，上課時，請其他同學判斷那一個是謊言；講法律概念時，請學生用三個詞語編一段故事；講推理時，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學的知識，又講辯證邏輯學的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系，如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側重于靜態地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數學和高等數學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟，人類已經進入辯證邏輯思維時期。

從某種意義上講，法律、道德、經濟、政治是統一的，經濟效益有國家、集體、個人之分，有近期、中期、長遠之分；道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發點的不同而有差異；談到法律，當它確定時，我們以合法性為標準進行法律思維，當它不確定時，我們怎么進行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規定呢？答案是，以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以，當我們講用法律來思維時，我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素，當法律確定時，是立法者考慮；當法律不確定時，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

因此，既要講普通邏輯的知識，又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生，形式推理重要，但僅有形式推理是不夠的，在形式推理解決不了的地方，需要使用辨證推理。這樣，學生分析案例發現邏輯知識并不能簡單地應用時，就不容易產生“法律的正義是個變數”等消極看法。

法律離不開邏輯，法律的長足發展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科，它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力，這也是法律發展的要求。

法律邏輯論文:法律邏輯學的課堂教學研究

法律邏輯學的課堂教學研究

邏輯學是一門古老的科學，至今已有兩千多年的歷史，它有三大發源地，這就是古代的中國、印度和希臘。邏輯學研究思維的形式及其規律，與日常思維、語言表達、推理論證等有密切的聯系。隨著科學的不斷發展，學科的門類越來越多，邏輯學處于基礎學科的地位。在高校教育尤其是在法學教育過程中，邏輯學更擁有極其重要的作用。

法律邏輯學是面向高等學校法學專業學生開設的一門必修課，是邏輯學與法學知識的結合。法律邏輯學的課堂教學應該改變原有的固定模式，引入多樣化的教學方式，使學生被動或主動地參與到課程的教與學的過程中。傳統的教學方法， 是以學生為對象的“填鴨”式的教學方法，教師按照教材的章節和順序逐個內容講解下去，基本上是照本宣科，沒有任何創新和擴展；在教學手段上基本上是一本教材、一個教案、一支粉筆，現代化的教學工具和手段基本談不上使用或者是沒有條件使用。這種方法極大地限制了邏輯學的教學效果，使原本就抽象、晦澀的邏輯學概念和原理更不容易被學生理解和接受。為此，作為法律邏輯學教師，就應該在法律邏輯教學中采用新的教學方法，激發學生的學習興趣，調動學生學習的積極性，使學生由“要我學”變為“我要學”。那么，如何才能在法律邏輯教學中調動起學生的積極性，搞好法律邏輯教學呢？根據本人的教學經驗和教學效果來看，本人認為采用案例教學法、啟發式教學法、多媒體技術教學法等方法效果比較好，很受學生歡迎，下面對此進行探討。

一、案例教學法

所謂案例教學法是指利用已經發生或將來可能發生的問題作為個案形式讓學習者去分析和研究， 并提出各種解決問題的方案， 從而提高學習者解決實際問題能力的一種教學方法。通過對典型事例的精辟分析，使學生對邏輯知識有更深刻認識和直接感受，避免空洞說教和乏味推理，以激發學生學習興趣，提高其運用 邏輯知識的能力，實現邏輯知識的遷移應用，尤其是列舉一些缺乏邏輯知識或者巧妙運用邏輯知識的典型事例進行分析，不僅使學生對學習邏輯知識產生濃厚興趣，而且在對這些典型事例的思考，分析中更加認識到學習邏輯學的重要性。如通過韓復渠演講的典型事例讓學生體味到邏輯就在我們生活中，違背邏輯規律、規則就會笑話百出；通過丁謂運用邏輯思維成功建造昭應宮的事例讓學生明白邏輯離我們并不遙遠，每一個正常人的生活、工作都離不開邏輯，我們就生活在邏輯的海洋之中，正確運用邏輯知識會使我們生活和工作效率非凡；通過對林肯為小阿姆斯特朗作無罪辯護的事例分析，使學生認識到判斷的巨大威力，一個虛假的判斷可以置人于死地，一個真實的判斷可以洗卻罪名；通過曾國藩“屢戰屢敗”的事例分析，可以深刻學習語句與判斷的聯系與區別；通過列舉上海七君子案件審、答、辯中的一些精彩片段，可讓學生運用邏輯知識去思考、分析真實的法庭審理；可以通過羅文錦智辯茂隆皮箱案以分析類比推理的妙用。每個典型事例都可以將學生帶到邏輯思維的草原上任其馳騁，讓學生體味到邏輯的威力、魅力和精妙所在。

二、 啟發式教學

啟發式教學既是一種教學方法，又是一種教學思路。作為教學方法是指基本方法，而非具體方法，貫徹到各種具體方法中，使教學具有啟發性。作為教學思路，強調調動教與學兩方面的積極性，以不斷提高教學質量。

作為培養學生邏輯思維能力的法律邏輯學必須堅持啟發式教學方法，這是由這門課程的性質、特點和教學任務的特殊性決定的。在教學過程中，我們將學習目的寓于課堂教學之中，以提高學生學習的自覺性；通過設疑，激發學生認識上的矛盾，引導學生積極思維，分析和解決問題；通過引發學生的想象力，促進學生對教學內容的理解，并轉化為學生自身的認識。為使整個教學過程有啟發性， 要運用講授法、討論法、演示法、提問法、案例教學法等多種教學方式，針對大學生思維的活躍性、跳躍性有余而邏輯性不足的特點，結合各章節教學內容的進度，融入課堂，提出討論話題，讓學生在課后準備。在此基礎上，展開討論，并在討論中充分發揮民主，各抒己見，教師一方面參與討論，引導學生不偏題，同時發表自己的見解，最后，進行總結發言，提出觀點和結論。這不僅調動了學生的積極性，同時培養其搜集資料、整理資料以及語言表達能力，也拓寬了學生的視野，提高了他們的綜合素質。

三、運用多媒體技術教學法

運用多媒體技術教學法就是利用 powerpoint 軟件系統把法律邏輯學的概念和原理制作成演示文稿的形式， 向學生進行展示和講解的方法。 這種方法通過 powerpoint 辦公軟件系統豐富的幻燈片界面，強大的聲、光、動畫演示功能， 可以使刻板、生硬、抽象的邏輯學知識變得更加活潑、生動、具體、形象和鮮明， 使學生在多彩的視覺、聽覺氛圍中學習邏輯學知識、感受邏輯學的魅力，從而達到良好的“教”、“學”效果。

法律邏輯論文:淺議法律邏輯學的研究方向

原文作者：董張磊

摘 要 春秋戰國時期，法家思想作為一種主要派系，他們提出了至今仍然影響深遠的以法治國的主張和觀念，這就足以見得他們對法制的高度重視，以及把法律視為一種有利于社會統治的強制性工具，這些體現法制建設的思想，一直被沿用至今，成為中央集權者穩定社會動蕩的主要統治手段。當代中國法律的誕生就是受到法家思想的影響，法家思想對于一個國家的政治、文化、道德方面的約束還是很強的，對現代法制的影響也很深遠。本文將會通過介紹一些法家思想，來論述法家思想對于當代中國法制建設的意義和影響。

關鍵詞 法家思想 中國 法制建設

作者簡介：董章磊，渤海大學文理學院文法系。

當代中國的法制建設是千百年來歷史沉淀下來的歷史文明文化的精髓，一個國家能否穩定持續的發展，很大程度上取決于這個國家的傳統的歷史文化。而在中國傳統文化中，法家思想提出了法律治國的必要性，這對我們構建社會主義法制社會具有很大的作用。

一、法家思想

法家思想的優秀精髓就是強調法治，這些基本的理論依據對后來的秦朝建立中央集權制度有很大的參考價值，而后漢朝也沿襲了這種法制制度來治理國家，在古代的法制建設體系上，法家思想提供了很大的幫助，法家主要探討了法律的發展與起源、法律的本質、法律在社會發展中的作用等問題，并揭示了一些關于人性、道德倫理、自然環境、社會經濟發展與法律之間存在的關系。

（一）法家思想對法律產生的作用的重視

從法家思想可以看出，法律的主要作用表現為：第一，興功懼暴，讓人們不要害怕恐懼那些暴戾之徒，而是要樹立一種不斷建立戰功的思想，建立戰功對于最終取得戰爭的勝利是很有幫助的，而且還可以強化人們的愛國意識；第二，定紛止爭，強調的是具體物體的歸屬權，如果一件物品沒有具體的歸屬于某一人，就會引起爭執和搶奪，而一旦有了歸屬，這種紛爭自然就停止了。

（二）人性主張“就利避害”

就利避害，就是避開有害的，接近有利的條件，這是管仲提出的“人性論”，他主張統治者對人民進行禮儀上的教化，和天下人保持一致的禮儀思想，便于統治者做好封建制度的維護，管仲提出，商人日夜兼程不會感覺到勞累，打漁者不顧自身生命安全出海打漁，都是受利益的驅動，這種思想，對于統治者帶來的啟示就是：每個人都好自己的喜好，要根據這種喜好來治理人民，治理國家。 [論文網]

（三）不法古，不循今的歷史觀

法家提倡思想與時俱進，不主張保守思想，法家認為歷史總是在不斷前進變化的，而法律制度也要跟隨歷史前進的步伐發展，不能一味抱著守舊的思想。就如同商鞅提出的不法古不循今的思想，后來韓非又進一步提出了時移而治不易者亂，時代有了發展而統治方式一成不變的，社會必然危亂，那些守舊的思想必然影響社會統治的安定。

（四）治國方針與策略

古代的治國方略典型的有，商鞅主張的重法，即完善各種法律體系，依法治國；慎道提倡的重勢，即君主要注重自身權勢的壯大，最大限度的擁有軍事權力；申不害提出的重術，即通過控制朝堂之上的大臣，擁有最高的統治權來執法的治國方針，這三種治國之道各有利弊，后來，法家思想的韓非則把這三種治國策略結合起來。

法律作為治國方針，它提倡“君子犯法與庶民同罪”，即法律不僅僅是用來約束市民的，對掌握控制權的君主同樣有約束作用，法家思想注重的是法律的實質內涵，這樣使得法律制度在建立之后就可以比較公開化大眾化，可以杜絕一些徇私枉法的事件的發生，這些都顯示出了法律的占有的地位還是比較大的。法家對“法”還是很推崇的，雖然法家治國策略中包含有重法、重勢、重術三個方面的內容，但是這些都只是治國的一些策略，并沒有實際的內涵意義，法家思想的優秀還是“法”。

二、法家思想對當代中國法制建設的積極影響

地主階級奠定了法家興起的階級基礎，法家思想伴隨著新地主階級的興起而開始有了發展，成了新地主階級統治社會的另一種標志，這種新潮的思想根本改變了原本的奴隸制的社會性質，使人權得到了解放，傳統的封建社會的局面也得到了有利改善，而且奠定了法制發展壯大和完善的基礎。

（一）法家思想的客觀性

法家思想一致認為法是規范一個國家人們具體行為的標準，可以客觀的為人們的日常行為提供一個準則，可以用來衡量人們的日常行為是否在標準范圍之內，這樣的約束可以讓人們的行為更加規范。管仲在《管子七法》中寫道，尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、斗斛也、角量也、謂之法，即尺寸、繩墨、規矩、衡石、斗斜、角量等等，叫做“規范”，根據這個概念可以看出，法的客觀性，韓非子也提出椎?者，所以平不夷也。榜檠者，所以矯不直也，即法可以糾正人們一些不正確的行為方式，慎子也提出，有權衡者不可欺以輕重，有尺寸者不可差以長短，有法度者不可巧以詐偽，這些都強調了法家思想的客觀性。

（二）法家思想的強制性

法律的制定制度中，一般都會涉及到“刑”這個字，對于那些不在法律規定范圍之內的行為，違反社會安定的，引起社會動蕩的行為，國家都會給與強制性的制裁和懲罰，在國家治理的過程中，做到賞罰分明，嚴懲違法行為，強調了法家思想的強制性。

（三）法家思想的權威性

法律作為一種長期規范人們行為標準的尺度，不能夠朝令夕改，要具有很強的權威性，就不能隨便的廢除或者重新制定，以免引起人們感覺無法可依的狀態出現。管子提出，有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。無論是統治者，還是普通大眾，都要充分重視法的權威性和統一性，遵紀守法，不做逾越法律之事。

（四）法家思想切合人民大眾的利益

法家思想制定法律制度的主要目的雖然只有志之士為了替君主出謀劃策，提出好的治理國家的方案，但是它并沒有因此而忽略人民大眾的利益，把法制同普通群眾的利益聯系起來，順應民意，如此勢必會得到支持，否則社會也無法真正的安定下來。管子提出，法律制度的制定為了得到民心的支持，要先考察好民眾的喜惡。

綜合以上四點法家思想對當代中國法制建設的積極影響可以看出，法律引起了法家的高度重視。法家提出的君主統治者和被統治者在法律面前一律平等，這就是法律的權威性；法家思想還倡導法律條文應該明確清晰，公布于眾，在懲處那些違法之人時，可以通過媒體來大眾互相傳播的方式讓法律的一些操作具有可見性；法家思想強調法與刑相結合，賞罰要分明；法家思想注重法的公平性客觀性，法律面前無人例外；法家思想還注重法的穩定性統一性，不要隨意變更，這些重要的思想與現代的法律制度都是相符合的，它們在規范國家的政治領域、經濟領域等方面都有很大的作用。深層剖析來看，法家思想與當代中國法制建設思想的不同表現在當代中國法制建設更加注重法律的合法性，公平性以及對人權的充分尊重。

三、法家思想對當代中國法制建設的消極影響

當代中國法制建設提倡的是民主法治，這與兩千多年以前的法家思想是有本質區別的，法家思想更注重的是君主的統治權，即最高權力都掌握在統治者手中，現代社會是一個社會主義社會，強調的是民主的決定權，即法律不再是中央最高領導人控制社會的工具，這些法家思想存在的不積極的因素，在法制建設的現代也不能被忽略。

（一）法家思想忽略了以德治國的重要性

法律是社會發展的一種文明的產物，不是人類誕生以來就有的一種制度，是后期人為規定制作的，因此在最初發展的時候，勢必會存在一些問題，存在一些需要完善的地方，法律在衡量規范人們行為上有不可忽視的積極作用，同時也不可避免的存在一些消極的影響因素，比如在人類的精神生活上，人人都有自己獨立的思想領域和思考方法以及不同的宗教信仰，如果用法律硬性的規范這些東西，就是對人類無法思想的不尊重，久而久之，勢必會引發民眾的不滿和叛亂，對于思想自由方面的問題，不宜用法律進行約束限制。

（二）法家思想過于強調君主專制

法家思想過多的強調國家利益，而沒有平衡好國家與大眾間的利益，強國弱民的法家思想潛伏著危機，當國家的利益過大，威脅到人們的基本生存時，原本的信仰就會遭到質疑，致使國家的條規失去民眾的信任，繼而導致大眾的反抗，國強則民富，民窮反過來會影響國家的富強。

（三）法家思想在“用刑”上的制度不夠合理

法家思想認為雖然沒有犯罪，但是仍然有犯罪的動機時，就要給與懲罰，這就是法治思想的不合理性。對于尚未構成犯罪的，要進行寬容處理，給與其認識錯誤和改過自新的機會，只要沒有對社會造成危害的，都不應被施與重罰，這種把思想和行為犯罪視為同一等級的法家思想，與現代的法制建設的中國是不一致的。

法家思想注重的是法律制度對于社會各個方面的約束力度，所以這種主張依法治國的思想受到了高度重視，法律的存在使得整個社會的運行更加規范化制度化，而當代中國的法制建設的性質和它是一致的相通的，所以法家思想對中國當代社會的發展還是有很大的作用的。但是它也存在著消極影響，法家思想只是君主用來治理國家的一個強制性工具，強調的是君主專制，這與當代中國的保護人權的主張是相悖的，總的來說，法家思想和中國的法制建設還是存在差異的。我國是一個法制的社會主義國家，法家的依法治國的思想優秀對于當代中國仍具有現實指導意義。為了跟上時展的步伐，我國的法制體系也需要不斷的完善，嚴格執法，以法治國。

法律邏輯論文:法律保留、法治與復雜社會——中國語境下的法律保留之法治邏輯探究

【摘要】在我國的憲法語境下，法律保留雖不能從依法治國原則當中必然導出，但其本身的法治意蘊卻與后者神脈相通。這一法治邏輯在抑制行政權、保障公民權利之時，又受制于內生其中的民主邏輯而無力約束代議機關本身。對于前現代、現代與后現代并存的當下中國復雜社會，此種張揚立法權而抑制行政權的古典法治模式可能無法有效回應社會的挑戰。對此，法律保留設計宜拿捏分寸，恰當收斂保留密度，并借助其他制度共同平衡強大的政府與公民自由權利之間的緊張。

【關鍵詞】法律保留；依法治國；依法行政；法治；代議民主；復雜社會

引 論

所謂法律保留是指某些事項只能由法律規定，行政權非經法律授權不得行使。[1]譬如，征收如屬于法律保留范圍，則意味著沒有直接的法律依據，政府不得實施。這一概念源自德國公法學界，上個世紀后期被引入中國，用以命名我國的類似制度，如《立法法》第八條等所規定的全國人大及其常委會的專屬立法事項。[2]

國內學界多認為法律保留有助于保障公民的基本權利，其中的理據是法律保留蘊含了民主與法治的制度邏輯，而這其實又是德國法學理論的打包附贈，有明顯的“他者”色彩。自上個世紀后期以來，隨著社會結構與法律制度的部分變遷，法治與法律保留之必然關系遭到部分德國本土及臺灣學者的質疑。對于這一概念的繼受者我們而言，不僅應當和域外的學者一同從時間的維度考察社會變遷對法律保留制度的影響，更應當從空間的維度，立足于當代中國復雜社會，對中國制度語境下的法律保留邏輯加以反思，切忌“錯把他鄉當故鄉”。具體而言，在當下中國的憲政語境下，法治與法律保留是何種關系？法治是否像某些域外學者所言并不必然導出法律保留？而這是否又意味著法律保留并不必然蘊含法治邏輯？如果蘊含，此種邏輯具體是如何展開的，其功能上的邊界在哪？能否有效回應當下中國復雜社會對公權力服務的冀求？本文將立足于中國的憲法背景，在本土的法律制度脈絡中探析法律保留之法治機理，揭示其運作邏輯，指出其在這一維度上的內在緊張與局限，并提出相應的解決路徑。

一、法律保留之法治依據探究

1.何謂法治？

要理解法律保留與法治的關系，首先必須清楚何謂法治。雖然法治不存在一種先驗的、放之四海皆準的定義，但在共識的意義上而言，我們可以給法治總結出一個粗糙的“標準”。縱觀中外歷史上的各種法治樣態與古今圣賢的相關論述，理想型的法治大致可以從形式與實質兩個層面勾勒：在形式層面，法治就意味著規則之治，而要保障規則之治，首先法律必須具備富勒所謂的“法的內在道德”：如公開性、一般性、穩定性等八項要素。[3]其次是要求任何組織與個人都在法律之下，不能凌駕于規則之上（主要表現為有限政府的要求）。再次就是要分權。只有分權，“法的權威才能上升，人的權威才會下降”，[4]才真正可能保證所有人在法律之下。[5]

如此，所謂規則之治方能真正實現。但僅有規則之治，法治還只是一具沒有靈魂的軀體。而填充這一軀體的靈魂就是基于一般倫理道德之上的基本權利。用亞里士多德那句稍嫌抽象但不失精煉的話來講就是：法治是獲得普遍服從的良法之治。[6]

2.法治的規范依據

作為全人類的文明成果之一，法治在我國已經深入人心，并被寫入憲法。《憲法》第五條規定“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”[7]這一條款不僅強調了法治作為一項憲法基本原則的地位，而且也明確指出了法治的優秀要素——任何組織與個人都在法律之下，包括政府。

此外，從《立法法》到《監督法》等憲法性法律也都在開章就宣明“發展社會主義民主，推進依法治國，根據憲法，制定本法。”[8]民主與法治儼然已經成為中國憲政制度的兩大支柱。而作為執政黨的中國共產黨也自覺地在黨的章程中強調必須“堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一，走中國特色社會主義政治發展道路，擴大社會主義民主，健全社會主義法制，建設社會主義法治國家”。[9]

3.法治與法律保留

在德國傳統上，法治國一向被視為法律保留制度的兩大憲政根據之一（另一是民主）。但上個世紀后期以來，兩者的必然關系遭到不少學者質疑。他們認為，在十九世紀君主立憲時代，這一因果關聯大致成立。但在現代憲政社會，國會立法與行政立法的法治品性并無明顯區別。行政權所制定的行政命令也具備一般性、公開性與預先性的特征，同樣可以達到法治國原則有關人權保障的要求。[10]即使從穩定性的角度來看，法律也沒有了多少優勢。譬如，在現代財經法規領域，“朝令夕改”的法律日益增多就是明證。因此，從法治國原則根本無法導出法律保留的要求。[11]

面對這種基于功能主義立場的質疑，著名公法學者路普（h.h rupp）從法教義學的角度堅守傳統觀點。其理由是，根據德國基本法，所有賦予人民權利或課以人民義務的外部法（au?enrecht）都必須有國會立法授權。[12]換言之，沒有國會的法律授權，行政不能對外命令。因此，在德國，依法行政其實就等同于嚴格的法律產生行政——無法律即無（對外）行政，這實際上就意味著法律保留。所以，法治國原則蘊含了法律保留的要求。[13]

但臺灣學者許宗力根據臺灣的制度語境對此提出質疑，認為路普的觀點即使有理，也只局限于德國。在他看來，依法行政僅與法律優先等義，而與法律保留并無必然關系。從邏輯上而言，依法治國或者依法行政雖然強調行政必須受到法律拘束，但這只意味著行政在有法律規定的情形下依照法律。如果法律沒有規定則另當別論。不能將法律沒有規定的情形認定為法律已經保留而行政不得作為，否則就溢出了依法治國或依法行政的邏輯。[14]

上述觀點有各自的制度語境，其成立與否并不能照搬到我國大陸，只能作為一種智識參考。關鍵在于：在中國的憲法語境下，依法治國是否必然導出法律保留？對此，必須結合我國的憲法制度加以細致分析。

我國憲法等將“依法治國”作為憲政原則之一，《監督法》等又將依法治國具體化為“依法行政”等要求。[15]而且，根據人民共和的政體性質，國務院由全國人大產生并向全國人大及其常委會負責。行政機關的功能定位是執行權力機關意志，“依法行政”就是履行這一職責的制度保障。如果行政機關能夠在沒有法律依據的情況下自行對外行政，那么人大領導政府的代議制模式就有被架空的危險。因此，“無法律即無行政”應當是我國憲政制度的必然要求。所謂依法行政、依法治國皆當作此理解。

但“無法律即無行政”（或者說法律產生行政）與法學理論上的法律保留之關系尚需做進一步辨析。我國憲法并沒有像德國基本法那樣規定任何對外行政都必須有專門的法律授權（也即憲法沒有就所有對外行政予以法律保留）。因此，在憲法和法律沒有做出特別限制的前提下，行政機關可以根據憲法賦予其的行政職權來對外行政。[16]這就意味著依法行政的含義可以分解為三塊：1.法律已有規定的，行政必須依據法律規定。2.法律沒有規定同時也不屬于法律保留事項范圍的，行政機關可以根據抽象的行政職責行政。3.法律沒有規定但屬于法律保留事項內的（如征稅），則行政機關不得對外行政。

也就是說，在法律保留范圍內的事項上，行政機關不能僅根據憲法上的職權依據行政，還必須有直接的法律依據。只有這樣理解，法律保留制度一說才有意義——如果所謂法律保留只是要求行政行為必須有抽象的法律職權依據，那么這種法律保留意義不大。因為抽象的職權性規定往往空洞而沒有實質性的約束力，甚至有害，“因它反而可能使原欲避免之行政的恣意與濫權獲得合法之藉口”。[17]反過來，如果行政行為在任何事項上都必須有直接的法律依據（即法律全部保留），那法律保留一說就顯得多余。正如所有烏鴉都是黑色的，則“黑色的烏鴉”一說就是畫蛇添足。

當然，從寬泛的意義上來講，也可以說有兩種法律保留：一種是比較弱的法律保留，行政行為只要有法律上的職權依據即可。還有一種是比較強的法律保留，要求行政行為必須有直接法律依據或至少是法律明確授權的行政法規依據。[18]《立法法》第八條等規定的法律保留事項以及學界通常所說的法律保留顯然是第二種意義上的。

在我國的制度語境中，盡管“法律沒有規定”則意味著“行政不能行動”。但由于所謂“行政必須有法律規定”又可以理解為上述兩種法律保留。因此，從邏輯上而言，依法治國雖然包含但并不能必然能推導出較強的法律保留（即嚴格意義上的法律保留）。換言之，不能僅僅根據憲法上有依法治國的原則就認定我國有或應該建立嚴格的法律保留制度。這一結論和許宗力的接近，但兩者的論證脈絡和內涵卻是大不一樣的。

其實，如果跳出上述問題框架并反觀其身，我們會發現：依法治國是否必然包含法律保留要求在我國并不迫切，甚至可以說不是一個問題。因為在我國，法律保留無需從依法治國中推導出來，其有明確的憲法和法律依據。[19]而且，法治國能否理解為法律保留的憲法理據，其實不需要去論證法治國是否必然意味著法律保留，而只需要證明法律保留蘊含法治的精神即可。那么法律保留是否體現了法治的邏輯？下面將論證：在我國的法律制度語境下，這一點毋庸置疑。

二、法律保留之法治邏輯展開

法律保留體現法治邏輯的地方，首先在于：法律作為一類特定的規則，其品質就在于具有普遍性、穩定性等特點，相對于行政法規、行政規范性文件以及中國特色的政策而言，法律的這些優勢尤為突出。盡管德國有學者質疑法律保留的法治品性，認為與德國的行政命令（類似于中國的行政法規）相比，法律的安定性并不明顯。但這一點在中國顯然并不成立。雖然國務院的行政法規多少靠近（也僅僅是靠近）了法律的品質，但法律保留針對的不僅僅是行政法規，更是行政法規以外的規章和其他規范性文件。在我國，各級行政機關利用行政規范性文件調整公民權利的現象極為普遍，對公民權利的不當限制主要來自于這些行政規范性文件。[20]即使是國務院，其規則制定權限也有含混不清之處。如《憲法》賦予國務院決定與命令的權力，但《立法法》只規定了行政法規的效力，對國務院的特殊規范性文件效力地位未作規定。兩者出臺程序的嚴謹性與公開性大不相同，但在現實當中卻具有相同效力。結果，國務院就經常用決定命令的形式來取代行政立法。[21]

其次，法律保留意味著通過人大立法來限制行政立法和立規，這種分權邏輯正是法治的要義之一。盡管在復雜的現代國家，立法權與行政權的絕對分離已不現實，但“如果自己為自己立法，法律就不存在了。”這一古典自由主義信條并沒有失效。《立法法》第九條基于現實對規則治理的需求，允許全國人大及其常委會將部分法律保留事項授權給行政立法，但在重大事項上仍然強調絕對保留。而且，這種轉型時期的特殊做法已經備受詬病。[22]而行政權之所以能分享立法權其實也得益于民主制度賦予他的正當性。因為民選政府在一定程度上抵消了那種集立法權與行政權的專制可能性。另外，值得一提的是，最高行政機關往往演變成專門的立規機關，而較少負責具體的行政，如國務院即是如此。作為中央人民政府，國務院制定規則，其他各級政府與部門具體實施國務院的決策，這其實又在一定程度上實現了立法與行政的分權。

但是，行政系統的性質并沒有因此而發生質變，基于自身獨立的系統，其很容易形成制度意義上的部門利益。在此意義上，其天生就有權力擴張的欲望。[23]雖然我國的憲政模式不存在“以野心對抗野心”的制度邏輯，但是對于行政權的這種權力慣性，民主代議機關自然得加以防范。

需要強調的是，行政權的這種野心并不是完全基于私益的考慮，其實和憲法等賦予其的職責也有某種內在關聯。憲法性法律規定，從中央政府到地方各級政府，其職責包括：領導和管理經濟、城鄉建設、教育文化、治安、外交、民族關系等等事務。[24]這些職責在追求四個現代化目標的轉型中國時期，實際上演變成了一種富民強國的政治任務。所以，我們看到，從新中國建立之初到現在，政府都扮演了國家準權力中心的角色。三十年來的改革開放，在國家權力層面，也是由政府自上而下推動的。行政權被寄予這種厚望，自然就較為強勢。而在推動經濟發展、維護社會穩定等過程中，對財產權等公民權利的調整成為政府治理的手段：如通過征稅來增加國家財政，提高國家執政能力，實現收入第二次分配，減少貧富差距；又如通過征收征用來推動城鄉建設和國家工業發展等。為了完成這些職責，政府必然會有強烈的權力擴張欲望，首當其沖的就是公民的基本權利等。最典型的就是城市化過程中出現的大量房屋和土地征收現象。正是權力擴張與政績追求這種沖動的慣性下，政府往往片面追求公共利益而過度擠壓財產權。何況，由于政府執掌的公共資源巨大，各種利益集團都會想方設法鉆進行政系統，影響公共政策，謀取私利。而行政決策的封閉性勢必阻擋民主的有效監控，而造成立法性腐敗在行政系統更容易發生，特別是在涉及財產權調整的領域，這種現象極為普遍。

因此，有關公民權利的調整事項就不能由具體執行這種調整的政府制定規則。如果政府既立法又執法，那么公眾就成了“砧板上的肉，任人宰割”。法律的另一個角色就在于扮演第三方，以超越政府與民眾雙方的利益沖突，從而更公正、更權威。也只有這樣，才能讓強大的行政權和普通的公眾一同服膺法律。許宗力認為“沒有證據表明法律相對于命令具有法治意義上的優越性，自不能從中導出法律保留的要求。”[25]但法律保留所暗含的分權邏輯本身就表明其相對于行政命令的優越性。即使在德國或臺灣地區，法律在安定性方面相對于行政命令并沒有明顯優勢，但在分權功能上卻顯然高出一籌，這種分權邏輯能有效規訓行政權，促使其服從法治的要求。

法律保留所具有的這種法治功能對于公民權利的保障非常重要，有利于人們對自己的權利形成穩定的預期，無需擔心大大小小且師出多門的行政命令突然降臨到自己頭上。在此意義上，法治的要義在于對政府的限制，而非對公民的管制。蘇力擔心“市場經濟是法治經濟”的口號容易產生誤導，以為是主張政府對市場的規制，迷信政府的作用。[26]這其實只理解了這一口號的一個面向，或者說是對法治的一種誤解。法治作為一種規則之治，其主要防范對象不是普通公民而是政府與強勢階層，因為他們更有凌駕于法律之上的實力。事實上，近代以來的法治之形成，也是以實現有限政府為主線的。[27]所以“市場經濟是法治經濟”一說并非一定是主張加大政府對市場的干預，恰恰相反，如同蘇力自己所傾向的立場，即限制政府干預，強調“法不禁止即自由”，市場自發形成秩序。

三、法律保留之法治邏輯檢討

但是，法律保留的法治邏輯并不徹底。盡管法律保留制度意味著整個行政分支在法律之下，但對于立法者本身，法律保留無法有效約束，僅能憑借法律本身的穩定性與一般性等規則品質給予立法者一定的制約，而無法防止立法者通過廢除或修改法律的方式來凌駕于法律之上。這無疑是法律保留的一個先天局限，如同人無法提著自己的頭發離開地面。在此意義上，法律保留不能保證所有人在法律之下，立法者是一個例外。

而民主立法本身又并非完全可靠，其帶有與身俱來的激情特性和利益取向。這方面，歷史上的經驗教訓很多。譬如，在特定的社會情勢下，民眾可能被少數陰謀家煽動，“被人賣了還幫著人家數錢”。德國歷史上的納粹政權就主要是憑借民主手段上臺的。而且悖謬的是，上臺之初，整個政體仍然具有民主特征，納粹控制了國會288個席位，成為第一大黨，民主國會由此成為希特勒的獨裁工具，不僅猶太人的公民權利被完全剝奪，普通德國人的基本權利也被嚴重限制。[28]另外，民主的主要邏輯往往被簡單化為多數人的利益，這種少數服從多數的邏輯與財產權作為一項基本權利的邏輯存在緊張。權利強調的是對所有人一視同仁，而多數決原則強調的是多數人利益至上。這就不排除多數人利用法律來侵犯少數人權利的可能性。美國建國之初，聯邦黨人對國會最大的擔憂就在于此，而主張司法審查以抑制國會的“多數人暴政”。[29]對于代議民主機關所存在的激情弊端，光靠法律規則本身的品性（如一般性與穩定性等）來加以抑制無疑是杯水車薪。

甚至法律保留本身就蘊含了鼓勵乃至催促代議機關積極立法的制度取向。如果代議機關對某些重要事項予以保留而不制定相應的法律，那么行政就無法作為，社會就可能陷入失序狀態，即使立法機關不主動立法，社會各界包括國家權力系統內部都可能一致對代議機關施加壓力，要求其積極立法。由此，法律保留的制度邏輯呈現兩種取向：一方面限制行政權，強調消極行政，體現了法治的理念；另一方面則是張揚立法權，強調代議機關積極立法，體現了民主的要求。兩者之間的緊張使得法律保留的制度邏輯呈現出一種內在的分裂，而其中民主又占據上風。從中不難看出，法律保留本質上是民主代議機關對行政權的一種控制手段，其強化的是代議機關的權力中心地位。[30]在法律保留制度身上，民主正當性的邏輯要強于法治的邏輯。

話又說回來，法律保留的法治邏輯也不宜徹底。這不僅僅是因為法治存在民主正當性質疑這一阿基里斯之踵，更是因為法治本質上是一種否定性價值，“它僅被用來減少對自由和尊嚴的侵害”，[31]與公權力積極追求的其他正當價值存在沖突。在當代中國這一復雜社會，這些沖突特別明顯。

首先，從時間維度來看，社會的變動決定立法是一個動態的過程。我國目前正處于社會轉型時期，其中既有前現代的問題，如部分欠發達地區人們的生活方式仍比較傳統，生活水平也比較落后；也有現代的問題，如許多城市已經進入現代工商社會，人們生活節奏快，權利意識與契約意識也很流行，形成了主要靠法律維系關系的陌生人社會；甚至還有后現代的問題，如在經濟全球化、網絡虛擬化、交通迅捷化的背景下，國與國、地區與地區、人和人之間交往不斷縱深與多維度化，與此同時，文化與價值日益多元乃至虛無主義橫行，階層沖突與群體利益矛盾頻繁且不穩定，經常出現意想不到的流變。可以說，中國正在迅速卷入市場全球化和一體化的過程，正在經歷實現現代化和反思現代性這雙重的擠壓，正在承受經濟、政治、文化、社會習俗等各方面的變化和震蕩。[32]這種歷時性與共時性形成的奇妙的交叉與重合，使得當代中國社會構成一個典型的復雜社會。在此背景下，全國人大及其常委會制定、修改、廢除法律的頻率必然很高。法治所強調的穩定性在變革時代無法簡單地通過法律保留來實現，這是宿命。

其次，從空間維度來看，我國是一個地大物博，人口經濟發展相對不平衡的大國，同時也是一個城市不斷擴張的大國。在改革開放這三十年來，市場經濟的邏輯沖洗了我國的絕大部分角落，城鎮人口逐年攀升，城市化程度不斷提高。再加上高速發展的通訊與交通設施，城際差距，城鄉差距其實也在不斷地發生變化。這種數千年來未有的工商時代對政府治理模式提出了巨大的挑戰。一方面，隨著市民社會的慢慢成長，政府的權力應當慢慢從社會退場；另一方面，隨著科技與社會分工迅猛發展，人際關系急劇復雜，人類進入一個資源相對逼仄的空間，越發需要公權力來平衡各種利益沖突。同時，社會機器高速運轉，隨便哪個環節出了問題就會造成大的災難。全球進入了貝克所說的風險社會，哈耶克意義上的自發秩序很難在這種急劇變動、充滿沖突，牽一發而動全身的復雜社會發揮大的作用。為了減少公民受高速運轉的社會系統的意外傷害，政府必然要深入到社會的每個角落，建立復雜的監管網絡。這些都要求加大政府干預社會的縱深度，但法律保留遵循的卻是抑制政府積極作為的消極行政治理模式，或者說是一種將民主代議機關推向社會治理前臺的積極立法模式。而在快節奏、極復雜的現代社會，法律保留所依賴的民主立法機器又多少有些笨重，不可能事必躬親。[33]因此，代議機關只能放權，否則就無法消除行政的“規范饑餓”狀態。[34]具體到法律保留制度方面，則體現為法律只能針對行政權保留部分事項，并且在這些事項范圍內也只能保留到一定程度，以免過分壓制政府的治理能力，妨礙其為大眾提供公共服務，而后工商時代，民眾對公共服務的需求遠非以往可以相比。

拉茲三十年前的那句警告在當代社會不僅沒有過時，反而愈加振聾發聵：“法治是一個程度性問題，盡管越遵守越好。……但法治不應輕易地成為‘不應這樣做’的借口。在法治的圣壇上犧牲過多的社會目的將使法律成為空中樓閣。”[35]具體到法律保留制度而言，則是一味地要求以人大立法為中心對行政權進行全面的實體法控制既不現實，也不可欲，甚至可以說有違憲嫌疑——違背憲法上賦予政府的職責性規定。[36]

這就對法律保留的制度設計提出了很高的要求，既要保障民主代議機關的控權，又要讓行政權能如魚得水，有能力充分提供公共產品與服務而不過分限制公民權利。傳統的法律保留代表了一種事前的實體法控制模式，即行政主體必須根據民主代議機關的立法判斷來作出具體的行政決定。這種模式看似對行政行為的民主正當性要求極為苛刻——無授權即無行政。但事實上，民主代議機關的結構特點決定了其無法提供足夠的實體法依據，結果在現實治理的壓力下，要么出現大量的“空白授權”，要么是行政機關自作主張，將法律保留架空。[37]對此，可以考慮將對行政權的民主控制分攤到其他環節，如行政決定過程本身。如果說民主立法無法及時有效應對社會治理，完全由行政權自行治理又擔心公權力被濫用，則可要求行政決定過程本身對外敞開，吸納各種民主元素，強調民眾尤其是當事人的公共參與，以補強行政決定的民主正當性與可接受性。也即在“事前”的實體法治基礎上增加“事中”的程序法治機制。學界近年來興起的“行政過程的公共參與”研究就是對這一路徑的探索。[38]此外，還必須強化“事后”的制度配套，如一般司法審查以及違憲審查等。上述事前、事中與事后的制度控制一并鋪展，方可對行政權形成一套嚴密而不失靈活的制約。

當然，也不能因此忽略對民主代議機關立法能力的強化。盡管在當代復雜社會，由代議機關主導社會治理不切實際，但不能因噎廢食走向另一個極端，以為民主代議機關無法作為。憲法賦予的全國人大作為國家權力中心的地位不可動搖，這是人民共和政體的命脈所在。其即使有所不為也是為了有所為。而且，要特別強調的是，與當下中國所具有的部分后現代工商社會特征相比，立法機關自身的立法能力多少還停留在“前現代”的階段，仍有很大的發展空間，遠沒有到達其能力的“天花板”。無原則地強調立法機關下放立法權給政府，顯然是將洗澡水與小孩一并倒出的愚蠢之舉。因此，全國人大及其常委會在適當下放權力給政府以應對復雜社會挑戰的同時，自身也要不斷地加強建設，完成其現代轉型。[39]

結 語

人類總是處于價值沖突之中，具有悲劇意味的是，往往魚和熊掌不可兼得，要么放棄某些價值，要么作出妥協。反映到法治上則表現為幾對悖論：如穩定與變革，確定與靈活，一般與個別等。[40]法治的這些內在緊張在法律保留制度上同樣存在，這些法理學命題又可以轉化為一個憲法學命題：強有力的政府與公民自由的沖突問題。在我國的憲法語境下，法律保留雖不能從依法治國原則當中必然導出，但其本身的法治意蘊卻與后者神脈相通。這一法治邏輯與政府治理能力存在相當的緊張，在臨近后工商時代的當今復雜社會，其表現得尤為劇烈。而我們的政府還沒來得及基于法治的理念從社會大面積撤離，后工商時代又提出了政府應當全面介入社會的要求。這或許是中國獨特的現代性命運。如何充分利用行政權而不被其所傷是法律保留所必須面對的一個制度挑戰。對此，法律保留設計宜拿捏分寸，恰當收斂保留密度，張弛有度地駕馭行政權。

當然，法律保留在中國的憲政制度框架下，只是法治的一個子制度，無法承受過多的使命。前述任務顯然已經超出法律保留本身的能力范圍，需要配套制度的完善，如完善人大制度，強化行政決定的公眾參與程度以及司法獨立和違憲審查等等。所有這些制度有效運作，即可真正平衡強大的政府與公民自由權利之間的緊張。

法律邏輯論文:論責任是違法的法律后果——從《侵權責任法》第2條的邏輯矛盾說起

關鍵詞: 必要注意；過錯；義務；債務；責任

內容提要: 《侵權責任法》第2條采用了概括式加開放式列舉的矛盾模式，根本原因在于立法者無法界定侵權。義務是 法律 規定的行為強制資格。債務是特定人的義務，是因特定行為發生的行為強制資格。過錯是對行為人意志的間接否定，即導致欠缺必要注意的心理狀態，可分為加害人過錯和非加害人過錯。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關系的行為的要求，只能由法律直接規定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人過錯發生法律上的約束，包括發生義務，義務不消滅，喪失權利，不取得權利等。不履行意定發生之義務不存在過錯問題。責任是違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。侵權是違法和責任之唯一根據。違約發生債務，不發生責任。

一、《侵權責任法》第2條的模式

我國《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”

第2條規定了《侵權責任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權益，均須承擔侵權責任，沒有例外。眾所周知，違約行為侵害合同債權，當然侵害民事權益，但通常情況下，違約并不侵權。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應是：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，但侵害某類權利除外。”如分立兩款，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。

第2條第2款列舉了侵權適用的權利，多達18類。立法者顯然希望第2款發生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當然，一旦窮盡了侵權的適用范圍，第1款又多余了。

那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權對象的共性，無法明確界定侵權，即：民法之侵權究竟侵害什么權利。或者說，侵害什么權利不構成侵權，因此無法明確規定除外條款。

在無法明確界定侵權的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規定侵權的適用范圍，但這樣就表明《侵權責任法》的立法者無法界定侵權概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權利中，是否存在非侵權行為侵害對象的權利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權利不是侵權行為的侵害對象。如不存在，哪些權利不是侵權行為的侵害對象？第2款的使命應該是限制侵權行為的適用范圍，即界定侵權行為與侵害民事權益的其他行為的區別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。

《侵權責任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權責任法保護的民事權利的確定，《侵權責任法》采取了具體列舉和一般概括相結合的規范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵權責任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當然也不能成立。《侵權責任法》第2條是全文之綱，發生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權行為的本質屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權。相對身份權是 自然 人十分重要的權利，可因法律規定而發生，如親屬權、監護權；亦可因合同而發生，如配偶權、養父母親權；無論法定發生還是意定發生，內容均由法律規定。現實生活中，侵害相對身份權時有發生，構成侵權。2.列舉不當：第2款列舉了股權。股權反映股東與公司的關系和股東之間的關系，兩種關系均為特定人之間的關系，股權實質上是合同債權。[2]侵害股權通常構成違約，不構成侵權。[3]

最高人民法院研究部門認為：“相對權的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權不作區分的都納入到侵權責任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔侵權責任，那么將限制行為人的自由。故，相對權一般不適宜由侵權責任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的，應當承認侵權責任的成立。這也是我國學者的主流觀點。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的”，是侵犯相對權嗎？如是，第三人是相對權的義務人嗎？如是，相對權還“相對”嗎？相對權而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權包括第三人侵害相對權，如此理解，該如何界定侵權呢？還有可能界定侵權嗎？

《侵權責任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權，但根本原因是立法者不了解侵權與違約所侵害權利之區別。討論這一區別，必須明確界定民事責任概念，弄清楚民事責任在民法邏輯中的地位。

二、責任概念的困惑

責任是民法學的一個重要范疇，但民法學對“責任”一詞的使用相當混亂，可以認為，民法學并沒有明確界定責任概念。

民法學有多種責任，如：侵權責任、違約責任、締約過失責任、自己責任、替代責任、有限責任、無限責任、保證責任、舉證責任等等；侵權責任中，又分過錯責任、無過錯責任、公平責任等。據此，侵害權利發生責任，如侵權責任、違約責任；未侵害權利也可能發生責任，如有限責任、無限責任；因自己行為可能發生責任，如自己責任；因他人行為也可能發生責任，如替代責任；有過錯發生責任，如過錯責任；無過錯也可能發生責任，如無過錯責任、公平責任；造成損害發生責任，如締約過失責任；未造成損害也可能發生責任，如舉證責任。要在如此多樣的“責任”中抽象出共性，建立民法之責任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學至今沒有明確界定責任概念的原因。

近代以來，社會關系日益復雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區分，如：絕對關系和相對關系，絕對權和相對權，物權和債權；對一些民事范疇，不明確界定，如權利客體、人身、財產、物。責任與其近似概念債務、義務，可能亦屬不明確區分之列。責任可能亦屬不明確界定之列。學界甚至出現了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴格地說，同一范疇在不同場合，表現形式可能不同，含義應該相同。思維必須從不同的表現形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。

《 現代 漢語詞典》對“責任”的解釋是：“ 1．分內應做的事：盡責。2.沒有做好分內應做的事，因而應當承擔的過失：追究責任。”這一解釋可以給我們很多啟發，其中之一為：法律以外也有“責任”。這就說明，“責任”并非法學范疇，法律責任才是法學范疇。換言之，漢語“責任”與法律責任存在區別，不能以漢語“責任”等同法律責任。類似現象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區別。為明確法律責任的含義，恐怕首先應該探討：法律為什么需要引入責任概念，提出法律責任（以下簡稱責任）范疇。而弄清楚引入責任概念的原因，實際上就是弄清楚責任概念與近似概念的區別。

責任是行為的強制資格。民法學中，表示行為強制資格的范疇有義務、債務、責任。民法已經有了義務范疇和債務范疇，為什么還要引入責任呢？換言之，責任與義務、債務有什么區別呢？

義務是相對于權利的概念。權利表示法律確認的行為選擇資格，義務表示法律確認的行為強制資格。義務可分為不特定人義務和特定人義務：不特定人的義務是不作為，即不妨礙權利人行使權利。特定人的義務即債務，債務人須為特定行為（含不作為），以協助權利人行使權利。民法用義務表示行為強制資格；用債務表示特定人的義務，即特定人的行為強制資格。義務與債務的區別是清楚的。

責任是行為強制資格，因此屬義務。責任是特定人的行為強制資格，因此屬債務。可見，明確界定責任，其實就是明確界定：哪一類債是責任關系，哪一類債務是責任。

三、區分相關概念

回答上述問題，必須明確區分下列概念。

（一）稀缺資源之靜態歸屬關系和動態歸屬關系

法律是對可支配稀缺資源的歸屬關系和歸屬程序的規定。所謂資源，即價值之載體。此類規定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關系，須恢復原狀，受害人發生債權，加害人發生債務。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復至等價狀態，如侵害財產實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復原心理狀態，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現為行為規范、行為評價。據此，稀缺資源之歸屬關系可分為兩類：(1)不特定人承擔不作為義務，發生特定人與不特定人之間的法律關系，表現為靜態歸屬關系，稱絕對關系。(2)特定人承擔特定行為義務（含不作為），發生特定人之間的平等法律關系，表現為動態歸屬關系，稱相對關系，也就是債的關系。通說認為，債是典型的相對關系，言外之意除債之外還有相對關系，不能成立。[5]動態歸屬關系包括：(1)特定人為自己設定特定行為義務，是靜態歸屬關系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態歸屬關系，須廣義恢復原狀，是靜態歸屬關系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務。

稀缺資源歸屬關系可參見圖1:

（二）法律關系之發生和內容

法律關系包括權力義務關系和權利義務關系。民事法律關系是權利義務關系。此處討論之法律關系為民事法律關系，內容為權利義務。權利義務是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發生；各自的內容均為相對方內容之逆向表述，明確了一方內容，也就明確了另一方內容。法律關系可分別從發生和內容的角度分類：

1．從因立法者意志發生還是因義務人意志發生，法律關系可分為發生法定法律關系和發生意定法律關系：前者可簡稱法生法律關系，如人格權關系；權利義務之發生均由法律直接規定，權利為發生法定權利，可簡稱法生權利；義務為發生法定義務，可簡稱法生義務。后者可簡稱意生法律關系，其實即合同關系；義務由合同債務人為自己設定，即發生意定義務，可簡稱意生義務；權利由相對人為自己設定，即發生意定權利，可簡稱意生權利。法生法律關系中，權利義務內容必然法定。意生法律關系中，權利義務內容通常由義務人決定，但存在例外：(1）如發生絕對權，內容法定，如抵押權、質權。(2）如發生相對身份權，內容法定，如配偶權、養父母親權。需要指出，法律對合同關系的規定，包括明示規定和非明示規定，后者即附隨義務。在法理上，兩種規定均應視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質上屬意生之權利義務。可見，內容法定之法律關系可因立法者意志而發生，亦可因義務人意志而發生，須作區別。

法律關系從發生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關系分類表之一）。

法生義務包括特定人義務和非特定人義務，前者即法生債務，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權行為，含惡意不當得利。債務人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均須適當返還利益，即適當補償。可見，合法行為亦可構成法生債務的原因。

法生義務分類可參見圖3。

2.從內容法定還是意定的角度，法律關系可分為內容法定法律關系和內容意定法律關系，權利亦可分為內容法定權利和內容意定權利，義務亦可分為內容法定義務和內容意定義務，同樣須作區別。民法之侵權，并非侵害權利之簡稱，而是侵害內容法定之權利。或者說，違反內容法定之義務。對此后文將作分析。

法律關系從內容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關系分類表之二）。

（三）行為性質和行為后果

法律是行為規范。所謂行為規范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質，非行為后果。

前文指出，合法行為亦可構成法生債務的原因，如善意不當得利，無因管理。這意味著法律可在肯定行為性質的同時，否定行為后果。否定行為性質，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關系；兩者含義不同，須作區別。義務人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，構成侵權，法律既否定行為后果，又否定行為性質，屬違法行為。義務人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利、無因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質，屬合法行為。但善意不當得利人明知不當得利，無因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構成不作為侵權，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質。

（四）不同法律關系中的過錯

1．過錯概念

民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態，即意志；后者指外在表現，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確。可形容意志，亦可形容行為。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。

行為是意志的表現。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據并非意志的表現形態，而是被表現的意志，即心理狀態。法律規范行為，實質上是規范表現為行為之意志。或者說，法律直接規范行為，間接規范意志。因此，過錯應指心理狀態。

為表示一種“全面”的觀點，一些學者提出了過錯的主客觀統一說。如，《

侵害發生意定而內容法定的權利，如抵押權、質權、配偶權、養父母親權，構成侵權還是違約？

抵押權、質權為絕對權，義務人為不特定人，侵害絕對權構成侵權。絕對權設定人侵害設定之絕對權，如抵押人毀損抵押物，出質人毀損質物，構成侵權，是否構成違約？否。前文指出，僅發生債權的合同為狹義合同；終止債權的合同，或發生其他權利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發生之債權外權利，不存在違約問題。

養父母親權通常因收養合同而發生，由送養人設定，合同相對人是送養人，但權利相對人（義務人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養子女不服養父母管教不構成違約。

配偶權即夫妻的平等身份權，由婚姻相對方設定。所謂侵害配偶權，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權發生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構成違約；從配偶權內容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構成侵權。這意味著違約和侵權并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設定內容法定之義務，而不履行義務。或者說，為特定人設定內容法定之權利，而又侵害此權利；既違約，又侵權。民事主體為特定人所設定之內容法定權利，可為絕對權，如抵押權、質權；亦可為相對權，如配偶權、養父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權，如侵害配偶權；可能既違約又侵害絕對權，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]

3．違法性非侵權要件

《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。”

根據《法國民法典》第1382條，適用過錯責任原則的侵權行為有三要件：損害事實、因果關系和過錯。而根據《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責任原則的侵權行為有四要件：損害事實、因果關系、過錯和行為的違法性。

國內一些學者主張四要件說，如：“ 中國 侵權法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權責任構成要件。對此不應當有所懷疑。”[13]“考慮到……我們主張基于過錯責任原則承擔侵權責任的構成要件應為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關系以及行為人的過錯。”[14]

前文指出，侵權是違法的根據，違法是侵權的結果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權行為要件。違法性與侵害性一樣。或者說，與侵權行為一樣，是侵權行為全部要件—損害事實、因果關系和過錯的共同結果。侵權關系中，過錯是因欠缺必要注意導致損害事實之心理狀態，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關系，可以認為違法性是過錯的結果，過錯意味著違法。過錯責任原則的侵權行為三要件說，又稱“違法性吸收說”。《法國民法典》第1382條被認為是“違法性吸收說”在 現代 立法上的代表。四要件說不能成立。

（七）區分損害和侵害

《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第6條第1 款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”兩條規定實際上認為：侵害他人民事權益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權益的，無須承擔侵權責任。

楊立新教授認為：“立法者規定本條（本文按：指《侵權責任法》第2條），是要確定侵權法保護的范圍。因此，在草案的條文中規定，凡是‘侵害民事權益’就 ‘應當承擔侵權責任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權責任法定基本功能是制裁違法，保護權利，但侵權責任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在 歷史 上，侵權法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應當承擔侵權責任。這樣的侵權法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責任原則以后，侵權法才真正發揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔侵權責任。”[15]

《侵權責任法》草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，。《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”兩個條文含義并無區別。前文指出，《侵權責任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權益，但通常不構成侵權。楊立新教授參與制定《侵權責任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔侵權責任，過錯損害才應當承擔侵權責任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。

需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動。或者說，妨礙他人正當行使權利，屬事實判斷；“侵害”指無 法律 上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當行使權利，屬價值判斷。損害之發生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發生侵權責任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發生侵權責任。因此，嚴格地說，“因過錯侵害他人民事權益”用詞重復，實際上否定了“過錯”是侵權之根據，導致無過錯侵權之矛盾結論，應改為：“因過錯損害他人民事權益。” 四、侵權行為歸責原則之法理根據

（一）無過錯侵權違反法理

《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”通說稱此為無過錯責任原則。《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”《侵權責任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權責任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質的肯定。承擔侵權責任，表示法律對行為性質的否定。法律既肯定當事人行為的性質，又否定當事人行為的性質；或者說，既確認當事人沒有過錯，又確認當事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔侵權責任，其究竟該如何做才可以不侵權呢？才可以不承擔侵權責任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權責任法》第7條都是對當事人行為性質的雙重評價，直接挑戰形式邏輯。

（二）侵權行為歸責原則之法理根據

前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態，在侵權領域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態，具體地說，是一種意志。(2)過錯導致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應對自己的過錯負責。

在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權行為均適用加害責任歸責原則，只要存在因加害行為產生的損害事實，行為人就要承擔侵權責任，而不問行為人主觀上是否有過錯。

加害責任歸責原則只考慮損害事實和因果關系，不考慮行為人的主觀狀態，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔侵權責任，包括非因自己的過錯而產生的損害。這是一種非理性原則，無法體現 自然 人的平等人格關系。過錯責任歸責原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產生的損害承擔侵權責任，這是理性的勝利。過錯是構成侵權行為要件的理性事由。過錯責任歸責原則體現了自然人的平等人格關系。

在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責于他人，構成侵權，加害人應承擔侵權責任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權行為法適用過錯責任歸責原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規定以過錯為侵權要件，以無過錯為免責根據。而在今天，在某些領域，主要是高危作業、環境保護、產品責任等領域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責任歸責原則，將使受害人處于十分不利的位置，導致當事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規定了免責事由，實際上就是規定了“必要注意”的范圍，此即嚴格責任歸責原則，又稱無過錯責任歸責原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發生于法定領域。加害人主張免責，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯。可見，無過錯責任歸責原則實際上并非主張加害人無過錯也應承擔法律責任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。

所以，在實質上，現代侵權行為歸責原則只有一條，即過錯責任歸責原則，一般過錯推定責任歸責原則和無過錯責任歸責原則都是過錯責任歸責原則的特殊形式。一般過錯責任歸責原則適用于證據在受害人一邊的場合；一般過錯推定責任歸責原則適用于證據在加害人一邊的場合。一般過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領域；無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域。一般過錯推定責任歸責原則是明示推定形式；無過錯責任歸責原則是默示推定形式。過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的精神是一致的：任何人都應對自己行為所導致的他人損害承擔責任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關系當事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關系。因此，現代侵權行為要件表面上是三項：損害事實、因果關系和過錯，實質上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權，無過錯而發生民事責任的規定，都違背民法的基本邏輯和法理。

（三）關于所謂“公平責任原則”

根據《民法通則》，我國侵權行為適用：(1)過錯責任歸責原則（第106條第2款）;(2）無過錯責任歸責原則（第106條第3款）;(3）公平責任原則：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”（第132條）

《侵權責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”條文不稱“分擔責任”，而稱“分擔損失”。權威機關研究部門否認《民法通則》和《侵權責任法》將公平責任原則作為獨立的歸責原則，[17]但仍認為：“公平責任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當事人適當分擔損失。” [18]然而，既稱責任，只能是欠缺必要注意而導致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權和責任等概念，無法否定我國立法中公平責任原則之歸責原則地位。

據《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條，公平責任原則適用于當事人雙方均無過錯的場合。然而，當事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責任原則應為無過錯責任歸責原則之特殊形式，并非獨立歸責原則。

適用公平責任原則的經典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應分擔損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔責任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔責任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。

法律對侵權行為的規范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責任歸責原則，后者適用無過錯責任歸責原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條都不應成為侵權行為之歸責原則。所謂公平責任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責任歸責原則還是無過錯責任歸責原則，均建立在民事關系當事人法律地位平等的基礎上，均是公平的原則。

侵權行為歸責原則可如圖8所示。侵權行為要件可如圖9所示。

五、債務發生的邏輯

（一）責任概念

現在可以界定責任概念了。

法律是有強制力的行為規范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現為法律對稀缺資源靜態歸屬關系的規定，間接強制力表現為對合同關系的確認。法律的直接強制力表現于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責任。據此，責任具有以下屬性：

(1)責任是義務。責任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務。

(2)責任是債務。責任是違法人的義務，即特定人的義務，因此屬債務。

(3)責任是法生債務。責任由法律直接規定，即發生法定，因此屬法生債務。這意味著責任是法律對責任人行為后果的否定。

(4）責任是欠缺必要注意之法生債務。責任是法律的制裁，這意味著責任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發生義務；② 非加害人過錯或義務不消滅，或喪失權利，或不發生權利。法律規定了可支配稀缺資源歸屬關系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發生之義務即責任。因此，責任是違法的法律后果。責任意味著法律不僅否定責任人行為的后果，而且否定責任人行為的性質。

前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務人為加害給付，既構成違約，又構成侵權：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內容意定之權利，構成違約，應承擔違約后果，補償未移轉價值及孳息；從侵害相對人內容法定之權利的角度，加害給付構成侵權，應承擔侵權后果，賠償因侵害內容法定之權利而造成的損害。

因此，違約不發生責任。所謂“違約責任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責任含義之通俗名稱，確切地說應稱違約債務。

無過錯責任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴格責任。在文意上，似稱嚴格責任為宜。作為規定侵害權利后果之法理根據，嚴格責任歸責原則不僅適用侵權領域，也適用合同領域，可表示如下：行為人侵害他人權利，如無法定事由，即發生債務：如侵害內容法定之權利，推定有過錯，構成侵權，須賠償損失，即恢復原狀（原權利可行使之狀態），所發生債務為責任；如侵害內容意定之權利，不存在過錯問題，構成違約，須補償未移轉價值及孽息。

需要指出，民法學中的很多“責任”并非責任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務由公司承擔，股東不承擔。所謂股東有限責任，其實是股東承擔自己的出資行為的風險，即以出資額為限承擔有限風險。此處之“責任”，實為風險的意思。

民事關系當事人法律地位平等，任何人均應承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權利，消極后果—債務。如屬財產性債務，債務人應以全部財產為擔保，即承擔無限責任。所謂“有限責任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質，也違反民法平等原則，不能成立。

又如：所謂無限責任，指當事人以全部財產擔保債務，此處之“責任”仍是風險。所謂保證責任，指保證人向債權人允諾之債務，非因過錯而發生，不是責任。．所謂舉證責任，其實是取得權利或不承擔債務之條件。此類“責任”均非責任之本義。實際上，民事領域在違法后果外使用之“責任”概念，均屬責任之引申義。

所謂無過錯責任、公平責任，均是對行為之雙重評價，不能成立。

通說認為：責任是債務之擔保。其實，民法需要責任范疇，并非表示擔保債務，而是表示因過錯發生之債務，即違法之法律后果。不特定人無債務，如侵害絕對權，發生債務；特定人侵害發生意定而內容法定之權利，也發生債務。兩類債務均因欠缺必要注意即因過錯而發生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區別于無須否定行為性質，僅須否定行為后果之債務，包括意生債務和無過錯之法生債務，如善意不當得利、無因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責任。

債務與責任關系可如圖11所示。

羅馬法沒有區分債務和責任，日耳曼法作了區分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責任存在不少誤解：

(1）日耳曼法中，債務不履行發生責任，即視責任為債務的擔保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的責任主要表現為債權人可對債務人實行人身強制。債是一種民事關系，當事人雙方人格平等。在法理上，債權人一旦可強制債務人人身，債務人即完全或部分喪失主體資格，債的關系終止。因此，嚴格說來，日耳曼法的責任已非民事范疇。

(3）債是一種法律關系，有強制效力。日耳曼法將債務與責任完全對立起來，責任有強制效力，債務無強制效力。在法理上，日耳曼法的責任概念將債務概念從法律領域驅入了道德領域。

同為法律之制裁效力，民事責任與刑事責任、行政責任有本質區別。刑事關系、行政關系，均是國家與當事人之關系。刑事責任、行政責任均是作為關系一方之國家對作為關系另一方之違法行為人之制裁。民事關系是平等主體之間的關系，民事關系任何一方不能制裁相對人。民事責任不是關系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現為法律確認受害人享有債權，可親自或通過人行使債權，受領和請求債務人之給付行為，以實現廣義上的恢復原狀；受領不成，可請求公法救濟。當然亦可不行使債權，或放棄債權。

承擔責任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔無限責任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復數主體，非單一主體。所謂合伙之權利義務，即全體合伙人之權利義務。所謂合伙承擔無限責任，其實是各合伙人均以全部財產擔保全體合伙人之債務，即各合伙人均以全部財產承擔風險。

（二）關于締約過失責任

締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產損害或人身損害，締約人應承擔民事后果，民法學稱締約過失責任。通說認為，締約過失責任是不同于侵權責任和違約責任的第三種獨立的民事責任。此說值得商榷。

前文指出，責任是違法的后果，違約不發生責任，“違約責任”表述不準確。所謂締約過失責任是獨立的第三種民事責任，其實是主張締約過失發生之債務既非侵權后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權利或內容法定，或內容意定，不存在第三類民事權利；侵害內容法定的權利發生侵權債務，侵害內容意定的權利發生違約債務。據此，侵害權利不發生第三類債務。

締約過失有兩種類型：1．未訂立協議；;2．協議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔不侵害相對人絕對權之不作為義務。此類義務內容法定。因過錯不履行內容法定之義務，侵害的是內容法定之權利，應承擔侵權責任。在這一意義上，締約過失責任屬侵權責任。

然而，根據誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務。此類義務是作為特定人的義務。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關系進入互為特定人的關系。這一關系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發生約束力，應屬合同關系。這意味著，締約雙方在訂立希望發生之合同關系前，已發生合同關系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務屬內容法定之義務，又是先合同義務，即在先之合同的義務。可以推論，締約人以內容法定義務為內容意定義務，相對人享有發生意定而內容法定之權利。侵害此類權利，構成侵權，亦構成違約。因此，締約過失責任亦可歸人違約債務。通說認為締約過失責任是不履行先合同義務而發生之債務，此言成立。但通說之“先合同義務”為“先于合同之義務”，理解有誤。主張締約過失責任是獨立于侵權和違約之第三類民事后果，不能成立。

以法生義務為意生義務，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務為意生義務，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務為意生義務，意味著行為人自愿承擔特定人之法生義務，從不特定人成為特定人，如為自己設定配偶義務、合同誠信義務，有民事意義。

（三）債務發生的邏輯

法律是對可支配稀缺資源歸屬關系和歸屬程序的規定，是定分止爭的工具。“定分”表現為稀缺資源之靜態歸屬關系，即絕對關系。“止爭”表現為稀缺資源之動態歸屬關系，即相對關系，也就是債的關系，是靜態歸屬關系因人為原因變動后的確認或救濟形式。“定分”是“止爭”的根據，“止爭”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的邏輯即絕對權的邏輯體系。民法“止爭”的邏輯即債權的邏輯體系，也就是債務發生的邏輯，可從兩個角度表述。

1．從債務發生意定還是法定的角度

稀缺資源的靜態歸屬關系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內變動歸屬關系，發生意生債務。意生債務是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務內容通常亦由義務人決定，但存在例外，如，配偶義務因義務人意志而發生，而內容由法律直接規定。

意生債務有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務，即因要約或承諾發生之債務。意生債務人通常不存在必要注意義務問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責之車禍），不履行意生債務，債務人均發生違約債務，不發生責任。

(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關系，發生法生債務。法生債務是法律對稀缺資源歸屬關系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務之內容必然法定。

法生債務亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權，含惡意不當得利。債務人欠缺必要注意，有過錯，發生責任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發生責任，但發生債務，須適當返還利益，即適當補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質。

據此，從發生意定還是法定的角度，債務的發生可如圖12所示（債務發生分類表之一）。

2.從是否侵害權利，以及侵害何種權利的角度

債務可因侵害權利發生，亦可因非侵害權利之原因發生。前者如違約和侵權，后者如善意不當得利和無因管理。違約侵害內容意定之權利，發生違約債務。侵權侵害內容法定之權利，發生侵權責任。善意不當得利和無因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權利，須適當返還利益。

據此，從是否侵犯權利，以及侵害何種權利的角度，債務的發生可如圖13所示（債務發生分類表之二）。

民法需要義務概念，是為了表示法律規定的行為強制資格。民法需要債務概念，是為了表示特定人的行為強制資格。或者說，表示因債務人行為發生的行為強制資格，反映法律對債務人行為后果的評價：如因債務人允諾而發生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規定而發生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現為欠缺必要注意。民法需要責任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。或者說，因違法發生之債務。民法通過義務、債務、過錯、責任等范疇，建立了債務發生即平等當事人人格，平衡當事人利益的完整的邏輯體系。

筆者過去認為，意生債務亦可發生必要注意；合同領域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發生違約責任，無過錯違約發生違約債務，不發生違約責任；不能成立。[20]現特撰本文，以作修正。

法律邏輯論文:法律邏輯學主體因素研究

本文作者：黃偉力 單位：上海交通大學馬克思主義學院

法律推理及其特征

法律推理為什么要涉及諸多實質性問題?對此學者們有過許多研究和論述。美國法理學家博登海默列舉了三種情況:(1)法律沒有提供解決爭端的基本準則;(2)法律規范本身相互抵觸或沖突;(3)將一既定法律規范用于某一具體案件時明顯有失公正［1］。深入研究會發現，需要人們在進行法律推理時考慮實質性問題的原因是繁復多樣的。就有關法律的推理而言，在面臨法律漏洞、法律規范含義不清、法律條文相互沖突等情況時，為了確定恰當的推理前提，就需要作關乎內容的實質性分析和推斷。例如，出現“法律漏洞”，即現有法律條文沒有就某一問題作出具體、明確的規定，即意味著這一領域出現了法律適用的空白。按照我國刑法規定，法無明文規定不為罪，也不受罰。面對司法實踐中的某些情況，便可能就相關法律條文的內容做出不同的解釋。又如，法律雖經嚴格的立法程序，但因各種原因某些條文的含義仍可能不甚清晰明了，導致人們可以作多種不同的理解或解釋，從而引發紛爭。當要以這樣的法律條文作為推理根據時，就需要對其中的法律概念或規定進行界定、梳理和分析，以證明引用某一條文作為處理本案件之判決依據的正當性和合法性。

再如，有關法律規范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內的不同規定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對同一問題的規定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結論。法律規范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規定或由它們推得的結論就可能相互抵觸。倘若針對同一案件的不同判決都能找到法律依據，這時進行法律推理就不能不考慮諸如社會的價值理念和道義原則等實質性問題，據此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據法律的推理而言，最突出的問題是嚴格按照法律作出的判決結論有時會陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說，某一判決結果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護社會公平正義而制定的，當適用現行法律規定得到的結果與立法者自己認同的公平正義觀相抵觸，或與社會主流價值觀相沖突的時候，人們必定要尋求某種補救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過程時對某些案件作出有別于一般法律規定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國比較法學家勒內?達維德把衡平法稱作是避免在法律和正義之間產生“不能容許的脫節”的一種“矯正劑”和“解脫術”，認為這是任何一個立法制度都不能沒有的［2］。而“衡平”運用之處，必定有對諸如立法意圖、判決效果、社會倫理價值觀等實質性問題的考量和權衡。

影響法律推理的主體因素

由上文所述可見，進行法律推理必然會涉及到對與推理過程相關的諸多實質性問題的考慮，而在考慮這些問題時，人的個體因素就會滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結果。在司法實踐中常常出現這樣的情況:面對同樣的案情，當事各方會做出截然相反的判斷，這通常不是因為各方據以推論的邏輯規則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規則，而是因為推理的主體———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對問題形成全然不同的認識或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認知能力、分析方法等。法社會學和分析法學是20世紀初盛行于歐美的兩大學派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對適用法律及法律推理的影響。法社會學主張聯系現實社會生活來理解法律的本質和功能，所以他們注重對法律的社會效果的研究。法社會學派指出，法律規范只提供了維護社會正義、解決個人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領域，其實這也就是上文提及的出現“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會學派認為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權，而法官在行使自由裁量權時，為了做出公正的判決，必須考慮社會流行的道德觀念，研究當時當地的社會經濟條件等，在這一過程中法官的個人直覺和感情因素會起一定的作用。法社會學派所說的這種心理因素對法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強，那么社會流行的道德觀念等就會在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據法律規范進行獨立的分析思考。分析法學突出了問題的另一方面，他們排斥對法律作心理的、社會的、價值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對法律的更為精細的理解。

因此分析法學強調研究法律內部的形式、結構和語言的重要性。這一學派的一些學者曾運用維特根斯坦提出的語言分析方法，通過解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來澄清法律概念的含義。分析法學派提出的對法律概念、形式、結構等的精細理解，對人們理性思維能力具有極強的挑戰性，需要運用各種邏輯或語言分析的理論與方法。分析法學派的問題在于其理論趨向極端，無視人的心理狀態等非理性因素對于理解法律所發生的作用，甚至根本反對做這一領域的研究。第二，價值理念。現實的法律過程，從立法、司法到執法，沒有一個環節能逃脫人的價值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價值目標，都有相應價值理念的支撐，價值理念是統攝法律的“靈魂”。因而對法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊含的價值理念，否則，邏輯或語言分析的理論與方法就會成為無本之木。德國法哲學家拉德布魯赫指出:“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領悟某一法律的價值目標，他的價值觀是否與該法律所蘊含的價值理念相契合，是他能否準確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項法律確定以后，其適用過程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發去彌補漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺不自覺地受其價值觀的支配，所以主體的價值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對相互抵觸的法律條文，不同的判決結論均可找到相應的法律依據，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結果必定反映了推理主體對孰是孰非、孰重孰輕的價值判斷。第三，利益關系。社會存在決定社會意識，任何價值理念的形成都有其社會經濟根源，因此由價值理念可以進一步看出人的各種利益關系在法律推理中的影響。每個人均是一個利益主體，在社會經濟結構中處于相同或相近地位的人構成一利益集團。不同個體、不同社會集團的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產生各種復雜的利益關系，如個人與個人之間的利益關系、個人與集團之間的利益關系、集團與集團之間的利益關系、個人和集團與整個社會的利益關系等等。這些利益關系會影響人們的價值判斷，當然也會影響身處適用法律過程中的人對問題的判斷。#p#分頁標題#e#

利益關系對適用法律過程的影響可能帶來對司法公正的嚴重威脅，因此世界各國都嘗試作出相應的制度安排，切斷利益向司法過程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關系的瓜葛，以保持其獨立性。但任何“獨立”都是相對的，因為人不可能置身于利益集團之外;即使其個體的利益關系獨立了，也不能保證他對問題的整體判斷不受某一相關利益集團的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認同的公平正義觀或社會主流價值觀，而且還包括社會或多數社會成員的整體利益。“衡平”往往是社會或推理主體內心各種利益關系相互博弈的結果。主體因素的加入對于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負面效應，如影響司法公正，導致司法腐敗，削弱法律的統一性、公正性、權威性等。我國《憲法》規定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”“法治”是對“人治”的否定，但實行“法治”并不意味著可以無視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過程而言，便不能沒有人的參與和運作。如實承認并正視這一現實，與實行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認識:其一，提高司法人員的整體素質至關重要，推進“法治”、實現司法公正必須進行不懈的努力;其二，建立一套嚴格、透明的司法制度同樣至關重要，這樣才能保證適用法律過程處于有效的制度規范、約束和監督之中，保證司法人員的個體因素在合乎法律基本精神的框架內發揮作用。

對法律邏輯學研究視角的思考

一門學科的研究視角和方法總是與它的研究對象的特點密切相關。邏輯學是研究推理的學問，推理的特點不同，它的研究視角和方法就會有所區別;或者說，對推理特點的認識不同，邏輯學的研究視角和方法就會發生相應變化。從上文分析可見，法律推理的特點在于，它既要遵從人類共通的邏輯規則，也要考慮推理過程所涉及的諸多關乎實質內容的問題，而在這一過程中，人的主體因素將滲入其間并產生相應影響。法律推理的這一特點，要求法律邏輯學有其不同于傳統邏輯的研究視角和方法［5］。在相當長的歷史時期內，邏輯學專注于思維形式結構，特別是“必然推出”之推理模式和規則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學是從來不關心人的，這來源于邏輯學根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統邏輯和近現代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無關的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發展到了極致。他在《算術基礎》一書序言中提出了研究數學哲學的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學和邏輯學的東西區分開來，把主觀和客觀區分開來。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀不斷遭遇挑戰。與弗雷格同時代的直覺主義學派就提出，數學起源于經驗直覺，是人類心靈的創造性構造，因而他們認為，數學和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應肯定心理意向在數學和邏輯中的作用。20世紀40年代，維特根斯坦以語言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語言的意義在于它的應用”，強調語言的意義與語言的使用者和使用者的意向有關。后來奧斯丁發展了維特根斯坦的理論，進而研究語言的使用條件即語境與語言意義的關系，建立起言語行為理論。20世紀70年代，在喬姆斯基的心理主義語義學等理論的影響下，形成了認知科學，促使心理學與邏輯學相互交融。人們在對認知的研究中找到很多證據，表明心理因素在人的推理過程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動說明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。

20世紀的這些理論探討及成果，從根本上動搖了一種信念，即:可以把邏輯的東西與心理的東西分開，邏輯學只有與任何人無關才能適用于一切人!由此，用蔡曙山的話說，邏輯學重新獲得了人的維度，由無人在場的邏輯學轉變為有人在場的邏輯學。回到法律邏輯學的研究視角這一論題，筆者認為，從法律推理的固有特點出發，法律邏輯學研究必須摒棄從傳統邏輯一直延續至近現代邏輯的那種理念和方法，即排除推理中的主體因素而專注于單純形式化的探究。對法律推理的研究，應當把對形式結構和推理規則的研究與對推理過程所涉及的諸多實質內容的研究結合起來，將滲入其中的人的主體因素及其影響納入研究的視野，建立起人的研究維度。對法律邏輯學研究視角的這樣一種調整或定位，其意義何在，能給我們帶來什么呢?首先，將使我們對法律推理過程獲得更真實、深刻的理解。對推理過程作純形式化研究的目的，是獲得某種抽象的推理模式或推理規則，這些模式或規則能適用于一切同類推理過程。例如，概括出三段論的推理規則，就可以用它們來規范和評估所有的三段論推理。但這種追求在適用法律的推理中是注定難以實現的，甚至可以說是一種“幻想”。司法實踐的常態是:面對相同的案情，對適用什么法律會有不同意見的爭論;即使就適用什么法律達成一致，由此推得的具體結論也可能南轅北轍;相同的案件在不同法院審理或由不同的法官接手，判決結果會有不同;即使是同一法院或同一法官審理，在不同的社會環境和輿論背景下，判決結果也可能有差別。

這種情況單純從推理形式或規則的角度看，是無法解釋的，因為其中加入了對與推理相關的諸多實質內容的考慮或權衡，受種種主體因素的影響。所以，對法律推理的研究只有轉換視角，將主體因素等納入視野，才有可能揭示適用法律時推理過程的真實情形和規律性，才能夠理解司法實踐中呈現的看似費解的“常態”。其次，研究視角的調整將推動法律邏輯學融入現代邏輯發展的主流并對現代邏輯發展有所貢獻。當我們把法律推理過程所涉及的實質內容及人的主體因素納入研究視野時，就會發現，對法律推理的研究光憑邏輯學的一己之力是難以勝任的，它需要與諸如法學、社會學、語言學、心理學等其它學科相結合，需要運用其他學科的研究方法和成果。這種與其他學科的相互交叉、滲透、融合，乃是現代邏輯正在經歷的轉變，也是邏輯發展的大趨勢。20世紀以來，邏輯學不斷與其他學科交叉融合，其結果之一是產生了一些新的研究領域，其中有些已發展成為新的邏輯分支學科。如邏輯與語言學交叉，形成語言邏輯;邏輯與心理學交叉，形成心理邏輯;邏輯與人工智能交叉，形成人工智能邏輯;邏輯與醫學交叉，形成醫學邏輯;邏輯與生物學交叉，形成生物學邏輯，等等。邏輯學由“無人在場”向“有人在場”的現代轉向，一定意義上，正是由它與其他學科的交叉融合促成的。另外一個結果是邏輯學成為其他學科開展研究及理論建構的不可缺少的方法和工具，進而擴大了邏輯學的應用范圍。比如，命題演算所揭示的推理的邏輯性質，為人工智能研究提供了方法，在計算機軟件設計中得到了廣泛運用。#p#分頁標題#e#

以此觀之，調整法律邏輯學研究視角帶來的邏輯學同其他相關學科研究的相互結合，與邏輯學的現代轉向高度契合，并將把法律邏輯學帶進現代邏輯發展的主流中去，由此獲得的研究成果，不但能揭示適用法律過程中的推理“奧秘”，而且還能為現代邏輯與其他學科的交叉融合提供范例，凸現邏輯學建立人的研究維度的意義，從而對現代邏輯的發展做出貢獻。筆者曾在拙文《略論法律邏輯學的研究視角》中提出:“確立法律邏輯學的研究視角需考慮兩個要素:一是這種研究應有助于揭示和刻畫法律人的思維特征及方式，能夠為他們提供有效的思維工具和方法，從而引領和啟發法律人的理性思維，提高其工作質量和效率。二是能夠給有關人類思維活動的邏輯研究開辟新領地，有助于更完整地認識人類思維的多樣性和復雜性，進而推進邏輯學的研究。”［8］對于實現這兩個學術目標而言，從本文以上提出的研究視角開展對法律推理的研究，是可行的切入點和有效的實現路徑。

法律邏輯論文:法律邏輯學教學難題及策略

作者：鋼特木爾 單位：內蒙古師范大學法政學院

一、高校法律邏輯學教學現狀分析

法律邏輯學是交叉法學與邏輯學研究的邊緣性新興學科，是訓練法律思維能力必要的、有效的工具。我國法律邏輯學的研究起步于是20世紀80年代初，目前雖取得了一些成績，但法律邏輯學起步晚，科研和教學嚴重滯后于別的學科。

1．沒有引起學校的重視。邏輯學被聯合國教科文組織列為七大基礎學科之一。當前，我國高校邏輯學研究水平大大提高，普通邏輯學領域出現了一批具有較高水平的研究成果，有的在國際邏輯界產生了一定的影響。相對于普通邏輯學，雖然在國內一些高校的哲學、法學、中文、經濟學等學科中開設了法律邏輯學課程，但并未引起學校的足夠重視，以致法律邏輯學課時少、內容淺，甚至有些法學專業沒有開設法律邏輯學課程。

2．教材內容需要改進。目前，法律邏輯學教學與科研還未成為完善的科學體系，由于歷史的原因，對法律邏輯學研究主要體現在如何應用普通邏輯知識來解釋司法實例問題上，事實上只停留在普通邏輯學在法律領域中的應用層面上。這種研究方法談不上創新，只能說是“普通邏輯原理+法律案例”的一個框架，與普通邏輯學并沒有本質區別。法律邏輯學是一門具有特殊性的邏輯學應用學科。一方面，它將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律與司法活動的過程中，探討涉法思維活動的一般邏輯形式與邏輯規律;另一方面，法律邏輯學要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究涉法思維活動的特殊思維形式及其合理性規則。作為一門交叉學科，法律邏輯學教材理當首先界定清楚自身的學科性質以及與其他相關學科的區別與聯系，彰顯自己獨特的研究對象和方法。

3．教學效果不佳。學生對法律邏輯學課程沒有充分的認識，缺乏學習的動力，很多學生學習態度消極、被動。法律邏輯學課的普及程度遠不及普通邏輯學課，大部分法學專業本科生只學過普通邏輯學而沒有學過法律邏輯學課程，對于法律邏輯學了解甚少。多數學生認為法律邏輯學神秘莫測、遠離現實。還有一些學生認為法律邏輯學與自己的專業學習和就業前途沒有多大關系，畢業找工作時，用人單位只會關心專業課成績或外語水平，因而學生對法律邏輯學的功能產生懷疑。這些問題給教學帶來了一定的困難。在教學過程中雖然采取的教學方法符合高校教育教學發展規律，也能夠適應教育改革需要，但仍面臨著學生興致不高，缺乏參與的主動性和積極性。

二、開設法律邏輯學課程的意義

法律邏輯學是法學專業的理論基礎課，為學生學習法學專業的各門專業課程奠定理論基礎并提供方法論指導，是培養司法工作者法律邏輯思維、思辨能力不可缺少的學科。

1．學習法律邏輯學有助于提高學生法律邏輯思維能力。波蘭學者齊姆賓斯基指出:“邏輯基本知識已成為法律科學取得進步的先決條件”，是“現代法律工作者越來越不可缺少的”［1］。法律邏輯學本身只是一種思維訓練工具，其優秀是法律語言。法律工作者的法律語言，關鍵是根據法律規定闡述問題，在法律話語范圍之內說明理由。因此全面深入地學習法律邏輯學有助于學生準確表達思想，嚴密論證思想，有助于辨別與反駁各種謬誤和詭辯，提高論辯、善辯能力。正如英國哲學家培根所說:“史鑒使人明智;詩歌使人巧慧;數學使人精細;博物使人深沉;倫理之學使人莊重;邏輯與修辭使人善辯。”［2］

2．學習法律邏輯學能夠提高大學生司法實踐能力。司法實踐是指國家司法機關及其工作人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。法官的實踐能力，是指法官通過審判和執行各類案件，在打擊違法犯罪、解決矛盾糾紛、促進經濟發展、保護合法權益等方面所表現出來的能力和水平。法官在審判中引導訴訟，聽取對立當事人之間的意見，分析現有證據，構造一個法律上的事實。法官在處理這個過程中的邏輯論證，必須用清晰的邏輯頭腦不斷對當事人闡述訴訟各階段處理結果的邏輯性理由。美國法學家博登海默明確提出:“形式邏輯是作為平等、公正執法的重要工具而起作用的。它要求法官始終如一地和不具偏見地執行法律命令。”［3］學生通過法律邏輯學課的學習及其教育實習環節，參與辦案及審判過程及實際操作，可以促進學生司法實踐能力的提高。

三、法律邏輯學教學改革的途徑

當前各個高校為實現內涵式發展，采取措施深化高校教學改革。葉圣陶先生曾說過:“教的目的最終達到不需要教。”但在教學實踐中能否實現為不教而教，為學而教，仍然是個大問題。法律邏輯學畢竟不同于普通邏輯學，它需要有特定的方式方法來達到培養法律思維能力的目的，因而更應該注重教學改革與創新。

(一)引導學生提高法律邏輯思維能力在以往的邏輯學教學過程中，一般把講授系統的邏輯知識作為教學目標。而忽視邏輯學的應用價值。對于法學專業的學生來說，日后所從事的工作決定其學習的主要目標應該是培養日常的法律思維技能。法律邏輯學對于提高學生法律邏輯思維水平，提高準確表達思想、正確認識事物、獲得新知識以及法學研究、公平公正辦案等能力具有重要作用。學生法律邏輯思維能力越強，對知識的理解越透，掌握的越牢固，運用時就越靈活。正確規范的思維能力必然有助于認識和把握真理。因此，教師在講授的過程中有意識地培養學生的法律邏輯思維能力是非常必要的。教師通過案例分析、辯論及模擬審判等實踐教學環節，引導學生綜合應用邏輯方法，厘清概念，準確使用命題及推理，掌握思維活動的客觀規律，提高思維速度，使學生減少思維的彎路，避免誤入歧途。

(二)強化教師的責任意識，提升教師的專業水平隨著社會的發展出現了許多交叉學科、邊緣學科，這些學科的出現也給教師的教學帶來了一定的困難。法律邏輯學是法學和邏輯學相結合的交叉學科，因而講好這門課，并非易事。學生的全面發展在很大程度上取決于教師具有廣泛而深刻的文化科學知識。作為法律邏輯學教師應該多讀一些法哲學、法學方法論、法理學、法律思維學、立法學等方面的書籍和資料，來充實提升自己。在上課時，靈活應用邏輯學、法學知識，讓學生深刻體會到從事法律工作離不開法律邏輯學有關知識的掌握及其應用。

(三)法律邏輯學教學方法要創新課程改革的優秀環節是課堂教學改革，“聚焦教學，決戰課堂”已成為對高校新課程改革的價值選擇。#p#分頁標題#e#

1．運用案例教學法訓練學生邏輯思維能力。長期以來，以“學生為主體”一直是我國一條主要的教學原則。但因為傳統教學的壓力，教學中的教學角色很難轉變，教師往往成為課堂的主宰者，學生在學習中成為被動的接受者，課堂氣氛沉悶，學生的厭學情緒很濃。案例教學法是通過事例呈現，激發學生的探究意識，使學習的主體地位得以發揮。教師選擇的教學案例必須貼近實際，在案例分析中，教師要善于對案例進行情境設計和設問，師生課堂互動，教學才會收到較好的效果，同時也使教師作為教學的管理者和教導者的角色得以轉變和體現。通過多類型案例的討論訓練學生歸納與演繹、分析與綜合、抽象與具體相結合等邏輯思維方法。案例教學法要使學生通過案例教學演練，把理論運用于分析解決實際問題的能力上。案例分析的主要目的不是單純去找問題的答案，而是更注重解決問題的過程與步驟，在解決問題的過程中，激發學生探索知識的欲望，使實際操作能力得到訓練和提高。

2．采用辯論教學法強化學生法律邏輯思維能力。辯論，是觀點對立的雙方就同一問題進行爭論，以說服或駁倒對方為目的的言語活動。辯論教學法是一種開放式的、能夠互相交流、共同提高的教學環節。辯論教學法在教學過程中，首先教師選好辯論題目，其次讓學生準備一段時間，最后進行辯論。從目前國內外大學生辯論賽規則來看，辯論的過程中除了對立雙方的爭論以外，還增加了跟評委對辯的環節，也就是說，在課堂辯論中加一個跟教師對辯的環節，能夠建立師生共同參與的平臺，進行廣泛的交流。如此，一方面讓學生翻閱與論題有關的書籍，查找有效的論證材料;另一方面通過爭論，提高學生的語言表達能力、論證材料的分析應用能力、善辯能力、邏輯思維能力及對整個辯論過程的掌控能力。

3．通過實踐教學法提高學生法律邏輯思維能力。“教授法律邏輯學知識的院校，除了對學生進行實在法規和法律程序方面的訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術”［3］。在教學中，教師應該根據教學內容，通過靈活的教學手段和實踐活動，如讓學生去法院、檢察院等單位的實習，參與其辦案及審判整個過程，學習搜集材料、整理案件、探求因果聯系、分析論證結構、綜合應用歸納、演繹及類比等邏輯方法，從而將抽象的理論知識轉化為學生的理性認識和實踐能力。就目前我國法律邏輯學教學而言，模擬審判是比較好的實踐教學模式。模擬審判是以一個具體的刑事案例為藍本，讓學生充當法院庭審刑事訴訟活動的主體，模仿真實法庭審判情境，嚴格依照法律規定進行模擬審判的實訓活動。在開展模擬審判活動中，要求按程序進行:第一步，選好一個比較典型的審判案例。第二步，按照學生興趣愛好，分好審判活動所需的各個角色，讓學生分組準備材料。本階段主要任務是讓學生認真分析案件，充分分析雙方證據及法律文書，詳盡考慮對方可能提出的問題及理論與實際依據，為取得最佳判決結果做好充分準備。第三步，進行模擬審判活動。在此模擬審判過程中，教師僅確定案件案情、庭審將要爭議的焦點及訴訟活動主體各方的名單，而其他陳述意見、辯護意見以及法官對訴訟的主持、最終判決結果等都處于未知狀態。在模擬審判的“實戰”中，帶動學生積極參與模擬審判活動，發揮學生主體作用，使學生充分明確地表達自己的觀點或處理問題的方法。幾年來，在法律邏輯學教學中，以模擬審判作為實踐教學的重要內容之一，以班級為單位，組織法學專業學生參加比賽并評比表彰。通過模擬審判實踐教學，調動和提高學生學習法律邏輯學的積極性，真正做到抽象理論融于法學教學及法律實踐之中，使法律邏輯學的具體理論走向具體的法律行為活動。

法律邏輯論文:法律邏輯學教學革新探索

作者：陳潔 單位：陜西警官職業學院

英國著名的哲學家、思想家和科學家培根說過：“史鑒使人明智；詩歌使人巧慧；數學使人精細；博物使人深沉；倫理之學使人莊重；邏輯與修辭使人善辯。”法律邏輯學是一門邏輯學與法學相互滲透、相互融合而產生的邊緣性、應用性的學科，一方面，它將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律和司法活動過程，從而探討關于法律思維活動的一般邏輯形式和邏輯規律；另一方面，它要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究法律思維活動特殊的思維形式及其合理性規則。我國對法律邏輯學的研究起步于20世紀80年代初，“由于歷史的原因，早期對法律邏輯的研究主要體現在如何應用傳統邏輯知識來解釋司法實例問題上，實際上是停留在‘傳統邏輯在法律領域中的應用’這一層面上。”目前在我國，隨著法制建設的進步以及法學教育的發展，法律邏輯學的教學研究在廣大法律工作者與邏輯工作者的廣泛關注下取得了長足的進步，但是與法學的其他傳統學科相比，法律邏輯學依然是一門相當年輕的學科，我們要加大對法律邏輯學教學方法改革與創新的關注力度，通過教學方法的改革與創新進一步推動我國法律邏輯學教學體系的不斷完善。就目前的法律邏輯教學實踐來說，典型案例教學法、辯論教學法、多媒體技術教學法、情境教學法與法律職業特征相吻合，值得探索。

一、典型案例教學法

“典型案例教學法是指教師在教學中選擇最典型的例子講授，使學生能依靠特殊來掌握一般，并借助這種‘一般’獨立地進行學習的教學方法。”使用這一方法的主要目的是啟迪受教育者的思維，培養其推理和解決問題的能力，讓學生在短時間內掌握同一類知識和規律，同時使學生在實例中獨立學習。由于法律邏輯學是結合著法律工作者的實際思維過程和法律條文來研究人的思維形式結構和邏輯規律的，這一獨特的研究視角，使得典型案例教學法在法律邏輯學教學過程效果顯著。筆者之所以推崇該教學法，主要是基于如下理由：一是由于法律邏輯是一門實踐性與操作性都很強的專業基礎課，其內容繁多，公式復雜，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教學法可以把比較抽象、枯燥的知識內容，在典型案例分析中，逐漸的刻畫到了腦海中；二是利用典型案例激發學生學習法律邏輯學的興趣、促使學生養成主動學習和批判思考的推理能力、為學習者提供一種不用親自實踐但卻能在短期內接觸并處理大量實際問題的機會；三是典型案例教學法可以運用于法律邏輯學的任一章節，易于學生對相關知識的理解記憶。但是，案例教學法并非孤立的教學活動，應與法學教育中的其他教學方法有機地結合起來，既可以進行舉例說明，又可以進行模擬訓練；既可以進行個人練習，又可以展開小組討論。總之，典型案例教學法實際上是一種理論聯系實際的教學方法，在法律邏輯教學過程中，利用典型案例把邏輯理論與司法實踐緊密結合起來，用法學的觀點看邏輯，用邏輯的觀點看法律。“法律邏輯學應屬于邏輯學，即它主要是邏輯科學在司法實踐中的應用，因而屬于應用邏輯的分支。”列寧曾說過:“一切科學都是應用邏輯。”

二、辯論教學法

法律邏輯學是研究法律思維的邏輯學科，是培養法律思維能力的重要工具。因此，該課程教學的根本目就是要培養和提高學生的邏輯思維能力，促進其自覺地運用邏輯知識，更好地為我們的生活、工作服務。而法律思維能力只有通過邏輯思維和法律實踐的緊密結合才能得以不斷提高，辯論教學法正是這一過程的真實再現。辯論教學法有如下優勢：一是有助于學生對所學知識的融會貫通。通過辯論，學生可以根據自己所掌握的知識，運用正確的邏輯推理形式獲得新知識；二是有助于提高學生的表述能力。人們表達思想和建構理論都力求思想明確、條理清楚、結構嚴謹、首尾一貫，這些都需要有較強的邏輯思維能力。說過：只有學會語法、修辭和邏輯，才能使思想成為有條理和可以理解的東西；三是有助于學生提高運用所學法律知識論證個人觀點和反駁他人觀點的能力，提高其論證能力。對于法官和律師來說，都應善于說理、善于辯論、熟練運用論證方法。辯論中教師不告訴學生現成的結論、定理和正確的證明，也不表明自己的態度，而只是引導學生通過自己的分析理解，自己去發現其中的規律和方法，得出自認為合乎邏輯的結論。

三、多媒體技術教學法

邊緣性的學科性質注定了法律邏輯學具有高度抽象性。在法律邏輯學教學中，將多媒體技術教學法這一現代化的教學方法和傳統的教學方法相結合，可以大大提高教學效果。現代化的教學手段在教學過程中是必不可少的，作為現代化教學手段之一，多媒體技術教學法就是利用PowerPoint軟件系統把法律邏輯學的概念和原理制作成演示文稿的形式，向學生進行展示和講解的方法。通過多媒體教學教學，可以使學生利用現代化的高科技技術輕松地理解掌握內容較為抽象的法律邏輯知識。同時，多媒體教學法也彌補了教學與社會實踐相脫節的缺陷。多媒體技術教學法的優勢突出表現為：一是具有較強的表現力和感染力，容易調動學生的學習興趣和學習積極性。例如，在講到復合推理的綜合運用時，運用多媒體課件，將案發過程和偵查人員的調查經過重演，引導學習者列出偵察人員所掌握的情況，并以此作為前提進行推理，破獲案件；二是知識容量大，可以拓寬課堂教學的時空范圍，優化教學資源的合理利用。

法律邏輯學教學的關鍵問題不僅在于理論的掌握，還在于對法律知識的敏感程度及將知識轉化為技能的能力，利用多媒體可以為學生提供豐富多彩的實踐知識四、情境教學法情境教學法是通過對典型練習題的分析，實現“教、學、做”一體化，加強基本技能訓練。重構法律邏輯學課程教學內容，按照由簡單到復雜的邏輯順序進行相應的知識講授，在做中學，做中教，集學、練、做一體化。課堂講授是法律邏輯學教學的基礎，課堂教學的任務是系統闡述法律邏輯學的基本概念、基本原理及各種邏輯規則、規律和有關的邏輯方法。但是要取得良好的教學效果，還必須輔之以相應的課外練習，因為只有通過學生課外練習以及隨后組織的課堂討論，教師才能發現課堂教學的薄弱環節，發現自己備課和教學中未能考慮周全的問題，進而改善教學模式、提高教學水平、推動科研能力。學生由此也能夠更深入地理解和掌握課堂教學的內容，并學會理論聯系實際的方法和途徑。#p#分頁標題#e#

綜上所述，傳統教學方法強調學生掌握系統的知識和牢固的技能、技巧，這在今天仍然是非常重要的教學要求，如果沒有講授法，很多課程的教學將無法進行。但是，在科學技術高度發展的形勢下，教師應該具備探究和創新思維的能力，必須對法律邏輯學教學方法進行改革與創新，在運用傳統講授法教學的同時還必須結合運用典型案例教學法、辯論教學法、多媒體技術教學法、情境教學法等多種現代教學方法來對學生加以訓練和培養。所以，“每一種教學法其教學效果都是有限的，各有所長，各有所短，邏輯學教學目標的完成，必須對各教學法取長補短，使之有機結合。”

法律邏輯論文:法律理念邏輯分析

本文作者：唐凌云 張南寧 單位：中山大學法學院 中山大學邏輯與認知研究所

在過去一千多年間,法律在一大半時間里是用來當做統治者的管理工具,直到近兩百年來,法律才在一群哲學、法學者的奮斗之下,有了自己的生命,成為了社會的穩定器。18世紀,自然法學理論的產生標志著法律逐漸走向成熟。到了19世紀,英國法學家奧斯丁(JohnAustin)提出將法律視為命令的分析法學成為當時的主流學派。但到了19世紀末,分析主義法學的主流地位開始動搖。為了維護和鞏固逐漸陷入危機的政治統治,資產階級統治者不得不尋找新的法學理論。凱爾森(HansKelsen)的純粹法學正是19世紀的分析主義法學分衍出的重要法學派別。純粹法學理論徹底拋棄了古典自然法學理論,把奧斯丁的分析主義法學推向了極端,并開始了法律的形式理性化之路。

一、凱爾森純粹法學的理論體系

凱爾森被認為是20世紀最重要的法學理論家之一,他的純粹法學理論作為法實證主義的一個主要流派,在西方法學理論史上占有重要地位。純粹法學理論,繼承了康德的應然與實然的法律邏輯,對實在法的結構進行了深入分析,形成了實在法的一般理論。

(一)規范等級體系

凱爾森的純粹法學又叫做“規范法學”“概念法學”。凱爾森認為純粹法學的對象是關于實在法的一般理論,即研究法律規范及其要素和相互關系,針對的是法律的現實———它規定人們應當如何行為,這是一種規范關系和服從關系。法律是由眾多規范形成的體系,規范之間有層次性,即“上位———效力———下位”。法律規范要能找到上位的法律規范作為它的基礎,最上面是“基本規范”。凱爾森認為“規范”是表達某人應當如何行為這一事實的一個規則,而并沒有任何人真正要他這樣做的含義;規范并不依賴任何意志,而是藉助于“應當”,它規定人們“應當如何行為”而不是指人們“實際上如何行為”,所以說凡是法律規定的事或行為都是應當遵守的事或行為;實際上是不是發生這種事或行為,并不影響規范的存在和效力。亦即“規范就是應當,應當就自然有效”。每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范,所有規范組成一個規范體系。“這些規范的統一體是由這樣的事實構成的:一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一regressus(回歸)以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[1](141)按照凱爾森的理論,所有法律規范都是根據另一個更高的法律規范制定的,也就是說,每一個法律規范的效力都是由另一個更高的法律規范授予的。這樣由低到高,一直追溯到最終的一個法律規范,即“根本規范”,也就是憲法,而憲法的權威是預設或假定的。這樣,每一個法律規范都有了可以最終追溯到憲法的法律效力,所有這些具有法律效力的規范加在一起就形成了一個有機的、統一的法律體系。

(二)非理性正義

“凱爾森認為,正義就是一個意識形態概念,是一種反映個人或群體的主觀傾向的價值偏愛的‘非理性的思想’......根據凱爾森的觀點,正義就是把某個一般性規則確定適用其內容所適用的一切案件”[2]。按照凱爾森的解釋,正義是一種主觀的價值判斷,因此不能用理性的認識方法來加以回答。正義的問題取決于情感因素的價值判斷,因而在性質上是主觀的,它只對判斷者有效,從而是相對的。凱爾森說,純粹法學專注于實在法,既不捍衛什么正義,也不反對什么正義。它所追求的是真實和可能的法律,而不是正確的法律。如果我們要在實證主義的領域確立一種正義的概念,那么它只能是一種“合法性”,即將一般規則實際應用到應該適用的一切場合,那便是正義的;把它適用于不應該適用的場合,那便是非正義的,“只有在合法性的意義上,正義的概念才能進入法律的科學中”[1](14)。純粹法學并非反對法律應是正義的要求,而是認為純粹法學作為一門科學,自己不能夠科學地回答某一法律是否合乎正義以及正義究竟包括什么要素,正義不過是人類不能認識的一種理想。

(三)有效性

“既然規范調整人的行為,而人的行為是在時間和空間上發生的,那么,規范也就對一定時間和一定空間是有效力的。”[1](45)凱爾森在討論規范的時候,把“存在”這一術語當做“有效性”的同義詞來使用(亦就是說“規范的存在”與“規范的有效”同義),而“有效性”又被他定義為那種可以用邏輯的方式從最高權力者的某種意志行為中或從“基本規范”中推導出來的東西。凱爾森用了很大的篇幅來區分“效力”與“實效”。“法律效力的意思是指法律規范有約束力,人們應當像法律規范所規定的那樣行為,應當服從和適用法律規范。法律實效意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為,規范實際上被適用和服從。”[1](42)因此,“凱爾森關于一種法律體系存在與否的意見可以歸納為:當且僅當一種法律體系實現了某種最低限度的有效性時,它才是存在的”[3](94)。

二、純粹法律理論的邏輯

凱爾森不僅研究法律,而且還涉及到哲學、文學、邏輯、數學和自然科學。凱爾森將康德的先驗邏輯看成是“最低限度的自然法”,從而徹底消解了實質理性與形式理性之間的緊張。他首創的由系統內所有有效之鏈構成的純粹法律理論體系在結構上與形式邏輯有異曲同工之妙。凱爾森認為純粹法學“旨在從結構上分析實在法,而不是從心理上或經濟上解釋它的條件或從道德上或政治上對它的目的進行評價”[1](序),法律應同社會學或對社會現實的認識區分開來;這就是說純粹法學的研究方法,僅僅是對法律規范進行邏輯分析和邏輯操作,而不研究法律和經濟、政治、道德或心理等因素的關系。因此,純粹法律理論是一種形式主義法律理論,甚至可以說,純粹法學把法律的形式理性發揮到了極致。“因此,我們將看到在凱爾森那里,‘應然’的法、規范及大量規范累積形成的法律制度的特征完全是形式意義上的,不承認法律自身之外的源自任何學科或價值體系的評價”[4]“作為新康德主義,凱爾森嚴格區分了實然與應然,并據此將描述的(說明的)觀察方式與規章的(規范的)觀察方式劃分開來。但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法理學規范的形式的(邏輯的)結構為對象,而不是其內容,因為科學認識不能獲得內容”[5]。純粹法學的兩個主要概念是“法律規范”和“規范效力”,連接它們的紐帶就是成員資格(member-ship)。凱爾森關于法律成員資格的標準是:“當且僅當一個法律是通過被基本規范授權的權力實踐所創造,而這一基本規范也授權權力機關創造所有其他的法律,這個法律才具有特定體系內的成員資格”[3](115)。根據凱爾森的解釋,一個規范N(b)是否屬于一個確定的法律體系S,完全看這個體系S中是否包含一個能夠被授權創造這一規范N(b)的規范N(a)存在。這實際上是一種邏輯上的公理方法。那么,第一部憲法也可以這樣定義:當且僅當一個法律的創造不是由任何其它法律授權時,它才是屬于第一部憲法。由此可見,第一部憲法(基本規范)具有公理的性質,從它可以推導出一系列有效規范(定理)。#p#分頁標題#e#

三、什么是邏輯法學?

凱爾森的純粹法學的最終目的是要建立法律的科學性。從上面的分析看,純粹法學無論是從法律角度,還是從邏輯角度來說都不是完善的,因此,“法律的科學性”這個目的并未完全實現。日本東京明治學院大學的吉野一(HajimeYoshino)教授認為,盡管凱爾森的法律體系有一定的局限,但我們應該接過他的火炬,繼續他的事業,因為這項事業在當今世界仍然(或更加)重要。為了實現真正的法律的科學性,在現代邏輯工具的幫助下,吉野一教授自從1985年以來一直致力于構造這種法律的科學理論,并將其命名為“邏輯法學”。邏輯法學在德語中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的邏輯”(JuristischeLogik)的一種發展形式。吉野一教授認為邏輯法學不僅僅是邏輯到法律的一個應用,而且也是一個建立真實法律科學的法律的科學的理論。他通過LES-5①的構建發展了邏輯法學,并證明了邏輯法學在LES-5平臺中實現真實的法律推理的可行性。

(一)邏輯法學的初始元素

邏輯法學從3個初始的元素開始,試圖用最基礎的原理解釋整個法律系統。這3個初始元素是:(1)語句。在邏輯法學中,語句是法律知識的載體,是邏輯法學構建的基石。(2)語句的有效性。邏輯法學把法律有效性當做法律真值,如某一基于目的G的語句S在某一時間T是有效的,用符號表示為:“is_valid(S,G,T)”(3)推論規則為分離規則(MP):((A→B)∧A)→B

(二)法律語句的理論

邏輯法學從法律語句開始,根據3種可選擇的基本元素來分析和建造一個法律體系:①(法律)規則語句和(法律)事實語句;②對象語句和元語句(metasentence);③基本語句和復合語句。法律規則語句又叫法律規范語句,由法律的必要條件A(x)和法律的結果B(x)組成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律規定“如果A向B發出的要約在時間T到達B,則該要約在時間T生效”,則該語句就是法律規則語句。用專家語言表示為:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事實語句是指描述某一法律事實的陳述。例如,在C1市的A發給在C2市的B的要約于4月5日到達,就是描述了一個要約到達的事實。用專家語言表示為:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一個法律對象語句描述了一個對象,即人的義務,如“B必須按$10000的價格支付給A”。一個法律元語句描述了一個法律語句的有效屬性,如“‘B必須按$10000的價格支付給A’是有效的”。邏輯法學認為,一個法律義務的存在意味著描述相關義務的法律對象語句是有效的,邏輯法學把人的義務當做事件的最后規范形態,因為法律最終規定人的義務,人的行為最終由法律賦予的義務控制,邏輯法學贊同凱爾森關于在法律領域義務是本質的觀點,但也警惕義務存在的問題可能引起哲學上的混亂。基本法律語句和復合法律語句是以語句的復雜度為標準來區分的。基本法律語句是法律語句的最小單位,相當于數理邏輯中的原子語句,如“在公路上駕車時速必須在100公里/小時以下”。復合法律語句是指由基本法律語句組成的語句,如一部法典或法令的一個條款、部分或章節。在形式上,復合法律語句的性質由基本法律語句決定,即復合法律語句是基本法律語句的性質函項。

(三)法律推理的理論

法律推理作為法律語句相互作用的一個發展過程,是一種將法律語句引入邏輯系統的專門化或具體化的證明。邏輯法學把法律推理分為法律理由的推理和法律創造的推理。法律理由的推理使用的規則是分離規則:((A→B)∧A)→B。法律創造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“歸納”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的規則是逆否規則:((A→B)∧A)→B。吉野一教授對法律推理的結構做了形象的描述。決定法律語句是否有效的推論,叫做法律元推論。與法律元語句相對應的法律元推論用于解決法律語句有效性問題。其基本要求是,只有有效的法律語句才能被用于作為法律推論的前提。

(四)法律體系的理論

吉野一認為,法律像一個演繹系統一樣需要一個法律體系,使得一個判斷通過法律推理在法律體系中與一個相關事實一起被證明是正當的。邏輯法學根據上面3個初始概念及3種可選擇的法律語句來分析和構造一個法律體系。我們可以看出,邏輯法學像一個演繹系統一樣成功地示范了一個法律體系。在這個體系中,法律語句的有效性概念和法律元推論起了重要的作用。這一法律體系與凱爾森的規范法律體系在結構上有明顯的不同:凱爾森的規范法律體系是由規范層層疊加而成,而邏輯法學的體系由不同法律語句的演算而得,其邏輯結構更加嚴密。

(五)法律語句之間的有效性關系

法律推理的最終目標是證明對象語句的有效性,義務的存在是法律對象語句有效性的前提。因此,首先必須區別那種描述義務語句是有效的。法律語句之間的有效性遵循以下規則:(1)一個法律對象語句的有效性基于在法律元語句中有效性的描述;(2)這個法律元語句的有效性被其他的法律元語句所決定;(3)決定一個法律元語句的有效性的法律元語句叫做更高的或高級的法律元語句;(4)每個法律元語句的有效性由更高級的法律元語句所決定;(5)最高級別的法律元語句叫做“基本”或“基礎的”法律元語句;(6)最高級別的法律元語句的有效性由事實決定;(7)一個復雜法律語句有效性的增加跟隨屬于它的基本法律語句有效性的增加;(8)一個法律對象語句的有效性通過行使權利而增加。這些規則用于語句之間有效性的推算。例如,“一個法律語句S對目標G在時間T是有效的”,根據上面的規則可以推出“S在對G在T之前的時間T1生效”并且不是“S對G在T1后和在T前終止”。又如,如果一個法律語句“Y有權利要求X做Z”是有效的,并且Y在時間T行使了權利要求X做Z,那么,一個法律語句“X有義務做Z”在時間T變成有效。

四、結語

“純粹法學”并不是一門有關事實的經驗科學,至多也只能被認為是這樣一種科學,亦即在邏輯或數學被認為是科學的那種意義上的科學。“純粹法學”所闡述的,實際上只是它的“法律”定義所產生的一系列后果認知。從上面的分析可以看出,純粹法學與邏輯法學在出發點上有很大的不同,那么,邏輯法學到底是一種法學理論還是一種法學研究方法呢?如果說純粹法學是一種法律理論,那么,通過上面的比較,視邏輯法學為一種法律理論也不無道理。吉野一教授稱邏輯法學是“一種新的集中、徹底運用數理邏輯觀點和方法的法律理論”③。但現在說邏輯法學是一種完整的法律理論還為時過早。吉野一教授也僅僅勾畫出了邏輯法學的一個框架,對其中的許多實質性的問題還沒有做更深入的探究。但可以肯定的一點是:法律中許多未解問題(如主觀確信、博弈分析等)隨著心理學、經濟學、現代邏輯學等方法的不斷引入,必將產生許多新的法律理論。#p#分頁標題#e#

法律邏輯論文:引用非形式邏輯研究法律推理的非單調性

法律推理是法律邏輯學研究的優秀內容。傳統的法律邏輯研究將法律推理看成是形式邏輯推理的一個分支,即主要解決形式邏輯在法律領域中的應用問題,法律推理被定位為形式推理。而演繹三段論則是法律推理的基本模式,即以法律規范或司法判例為大前提,以某一案件事實為小前提,推導出司法判決的結果。其大小前提為真、推導形式正確的情況下,結論必然為真。 但是法官適用法律作出判決的過程并非這么簡單,機械的三段論判定過程早已受到諸多非議,因為在法律推理中實際存在著大量的非形式的價值判斷,包括如何確定一個權威的大前提,如何正確描述一個真實的小前提,以及如何說明大前提與小前提之間的關聯并由此得出的結論。事實上,在找出一個權威的大前提時,法官們經常會面臨諸如在新問題前可適用的法律規范并不存在、可適用的法律規范不止一個且相互矛盾時如何選擇、可適用的法律規范模糊不清、如果適用當前的法律規范會造成社會不公平等問題。法律概念的模糊性和法律規范之間的競爭性往往使得推理結論難以得出。這時就需要通過各方的對話和辯論進行法律規則的選擇。因此,大前提的確立不在于其為真,而在于其為解決法律適用問題的最優值。而對于小前提而言,由于案件發生的不可重復性,對于證據的搜集、相關線索的排查與邏輯聯系等只能盡可能的逼近事實,而對于案件事實的認定并不一定能保證完全正確。“對于比較復雜的案件某個方面事實的認定,法學家們更是認為只要它不存在‘合理疑點’即可。因此,西方有的法學家甚至認為‘事實認定是概率的而不是確定的’。”[1]在大小前提皆不能保證為真的情況下,由此而得出的結論自然就不能保證必然為真。因此,雍琪指出法律邏輯“關心的主要不是法律推理的形式結構,而是法律推理的構建活動,亦即它前提如何建立的問題”。[2] 形式邏輯無法適應復雜的法律推理的需要,主要在于其具有單調性,即當推理的前提都為真,推導過程正確時,結論必然為真。無論在前提中增加多少信息,結論仍然為真。而事實上,法律推理是一種實踐性推理,在推理形式有效的情況下,前提不一定真實,結論也不一定可靠。因此,法律推理是非單調的。“隨著舉證事實數量的增加,推理的結論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。[3]在法律推理既要講求大小前提的真實,又要講求推理過程的邏輯性時,形式邏輯顯然已不能適應要求,必須引入非形式邏輯的研究。 非形式邏輯的出現,代表著從語用層面研究法律推理問題開始走向成熟。傳統對邏輯的理解往往局限于語義、語形層面,忽視了語用層面。語義、語形層面是理論層面,語用層面是應用層面。法律領域的推理問題是屬于實踐層面的應用問題,將基于語義層面的形式推理搬到法律實踐領域中,顯然會遇到各種邏輯困難,這時就需要從語用層面去分析法律推理問題。非形式邏輯相對于形式邏輯而言,它并不是要取代形式邏輯,而是試圖建立一種新的法律邏輯。形式邏輯研究推理的有效性,非形式邏輯則研究前提的可接受性。佩雷爾曼認為:“形式邏輯是關于演繹和強制的論證;非形式邏輯是關于說服的論證;法律邏輯是一種啟發性的邏輯,而形式邏輯是證明的邏輯”。[4] 非形式邏輯學家認為,傳統邏輯將推理分為演繹推理和歸納推理(類比推理被看作是歸納推理的一個特例)兩種類型,值得商榷。在這兩種推理類型之外還存在第三種推理。皮爾士稱之為溯因推理,沃爾頓稱之為假定推理,萊斯切稱之為似真推理。在這里,我們用似真推理指第三種推理。似真推理指的是根據不完全的前提所進行的可修正和可廢止(defeasible的推理。它是非單調性的。 在三種推理中,演繹推理最為嚴格,當前提為真時,結論必然為真。也就是說當前提為真時,在此前提下的結論為假是不可能的。但演繹有效性并沒有斷定前提為真,也沒有斷定結論為真。歸納推理的嚴格性要弱于演繹推理,即當前提為真時,結論可能為真。也就是說,歸納推理的前提和結論之間不存在支持與不支持的關系,而是支持強與弱的關系。當歸納推理的前提為真,結論很可能為真時,前提和結論之間的支持關系就是強的,反之就是弱的。歸納推理是一種或然性推理。似真推理的嚴格程度最弱,即如果前提是似真的,那么其結論至少在似真的前提下應該是似真的。也就是說,結論至少與前提一樣是似真的。在這里,似真性并不包含或然性,似真推理和歸納推理應該區別開來。似真意味著,如果前提是真的(或可接受的),那么結論并非是演繹或歸納得出的,而是僅僅作為在給定情況下的一個合理的假設或假定,并且如果情況改變了,則可能撤回該結論。 似真推理與演繹推理、歸納推理相比,無疑具有其不同點。例如,似真推理的一個特殊類型———如果p,那么q,q;所以,p。這一邏輯形式在演繹推理中被稱為肯定后件式,是無效的,但是在似真推理中,它又是合理的。在計算機科學中,這被稱之為溯因法。即用結果去推測原因,也就是說某一結果是一種假設或者猜測,用這種假設或者猜測可以馬上把那些特殊的事實解釋出來。例如,丹丹尼是刺殺大臣的兇手的假設,理由是案發時,丹丹尼當時正在銀行大廈的三樓,他購買過一支六五毫米口徑的意大利卡賓槍,他是個卓越的。當然丹丹尼是兇手并不是肯定的,他很可能是被冤枉的,這是一個需要被驗證的假設。這種假設雖然并不一定正確,但是在法律推理中,卻又是合理的。因為假設性推理很大程度上是依據常識的推理,而常識具有不確定性,允許未經論證的經驗或者經驗性知識。常識可能造就意外情況的發生。由于依據常識的推理對外界環境的依賴性很大,當外界環境發生改變,有新的信息加入時,結論就可能會發生變化,非單調性由此而生。 傳統的演繹推理是封閉式推理,即前提所依賴的環境中無論加入多少新的信息,結論始終是不變的。也就是說,演繹推理關注的是演繹有效性,即當前提為真時結論為假是不可能的,而對于前提本身的真假并不關心。歸納推理是半封閉式推理,當前提所倚賴的環境中加入新的信息時,結論是或然性的,即可真可假。但它仍然是一種非此即彼的二值邏輯,關注的仍然是前提對于結論的支持程度的問題,而對于前提的真實性問題并沒有任何說明。而法律推理本質上既不是演繹推理,也不是歸納推理,而是似真推理。法律推理不僅要關注推理過程的邏輯性,同時也要關注推理前提即推理內容的真實性問題。似真推理強調,其推理的前提即大前提和小前提嚴格說來是似真的,如前所述,大小前提的確立都不是必然為真,而是論辯雙方通過對話和辯論確立的最優值(在此論辯過程中包含了認知、心理、情感、偏好等多種復雜的因素即包含了個人價值判斷,是雙方博弈的過程,其結果并不必然為真)，因此,推理的結論在似真的前提下也應該是似真的。而當前提中增加新的信息時,結論可能隨之發生變化。也就是說,當前提的似真性受到挑戰時,結論的似真性便值得懷疑。因此,結論應該是最佳解決方案,但不意味著是完全正確的解決方案,結論為假是可能的。#p#分頁標題#e# 由此可見,法律推理的結論具有可廢止性、可改寫性、可證偽性。這種特性在人工智能邏輯中被稱為非單調性。非單調性是相對于單調性而言的。單調性指在前提中增加新的信息,結論仍然為真。演繹推理就是單調推理。非單調性則相反,當前提發生變化時,結論可能為假。處于實踐領域的法律推理是非單調性的。如果傳統的演繹推理是靜止的不變的,那么實踐領域的法律推理則是動態的變化的。 在這里,引用非形式邏輯研究法律推理的非單調性或似真性問題,使得法律推理研究的邏輯基礎得到了滿意的解決,避免了法律邏輯學究竟是形式邏輯學的一個分支或者是法理學的一個分支的尷尬,使得法律邏輯作為一門獨立學科成為可能。非形式邏輯的崛起為法律邏輯的研究提供了新的方向,對法律邏輯的研究對象、方法及功能等將能做一個圓滿解答,將會成為今后法律邏輯研究的主流。

法律經濟學邏輯起點

內容提要:作為法律經濟學的邏輯起點，理性選擇理論的內涵至少可以具有四種，即解釋性含義、預期效用含義、自利含義和財富最大化含義。從20世紀80年代以來，認知心理學和實驗經濟學的研究對理性選擇理論提出了諸多反證，如有限理性的反證、有限自利的反證等，并由此對傳統法律經濟學分析造成了強有力的沖擊。正因為存在諸多反證，使的建立在理性選擇理論基礎上的傳統法律經濟學分析顯的并不那么可靠，社會規范理論由此產生并作為理性選擇理論的補充而日益為人所重視。

邏輯起點在學科的分類和體系建設中起著基礎作用，是各個學科理論體系中的“第一個概念”。它是一門學科研究中最基本、最簡單的質的規定，不但構成了該學科研究對象中最基本的單位，而且也包含了整個學科理論發展中最優秀的矛盾，正是邏輯起點的不同導致了各個特定學科之間理論邏輯結構的差異。作為法學與經濟學交叉學科研究領域的法律經濟學，其學科的獨特性首先就在于它所設定的邏輯起點的獨特性。在這一學科領域中，學者們一般都從嚴格的方法論個體主義立場出發將邏輯起點設定為“理性選擇”（rationalchoice），也即將社會中的個體假定為總是遵循理性最大化的原則做出自己的選擇。這種最初起源于經濟學領域中的理論假設被譽為法律經濟學“最初也是最基本的關鍵性發展”[1]，它提供了迄今為止最為全面和最具邏輯連貫性的個體決策行為模式，這或許也是法律經濟學在20世紀中葉之所以得以勃興的主要原因之一。然而，對于“理性選擇”本身的內涵即使在經濟學領域內也不是一個沒有爭論的話題，特別是20世紀末葉以來，“理性選擇”理論更是遭到了諸多反面證據的沖擊，這使得這個法律經濟學的邏輯起點顯得越來越面目模糊。鑒于此，本文致力于理清經典法律經濟學理論中理性選擇的內涵，并分析理性選擇理論在20世紀末遭受的諸多反證，進而論述一種對其缺陷進行補充的理論——社會規范理論。

一、一張普洛透斯似的臉——什么是理性選擇？

理性選擇理論本是新古典微觀經濟學分析的基石，得益于加里·；貝克爾（GaryBecker）從20世紀中葉開始的一系列努力[2]，這一理論假設突破了經濟學領域的藩籬，向其他社會科學領域拓展，并獲得了極大的成功，其中最明顯的例證就是法律經濟學的迅速崛起。不過，雖然貴為新古典微觀經濟學分析的基石，但究竟什么是理性選擇卻仍然是經濟學研究領域中一個頗富爭議的問題，這些爭議自然影響到法律經濟學領域，使理性選擇具有了一張普洛透斯似的臉。

（一）經濟學中的“理性選擇”

經濟學中關于理性選擇最廣義的理解定位于對“一致性”（consistent）的強調，也即認為如果一個選擇的做出是謹慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以認為它是理性選擇。這意味著當人們在做出選擇時，對自己的行為進行了思考與權衡，對行為的目的有著清醒的認識和前后一致的追求，對達成目的的方式有過認真的選擇，賦予了這個選擇合理的正當化理由，其中沒有蘊涵著任意和不可理喻的行為。但是這種廣義上的理解顯得非常寬泛、抽象、不精確。事實上，根據這種廣義上的理解很難區分理性的選擇和非理性的選擇，因為幾乎所有人類的行為都可以通過事后的“解釋”而被證明是謹慎并且前后一致，換句話說這種解釋無法證偽（falsification），任何人類行為都可以符合這種理解，因此它解釋了一切又沒有解釋一切，最終淪為詭辯術。

由于存在以上的缺陷，這種基于“一致性”的理解更多出現在經濟哲學的討論文獻中，而在普通的經濟學研究領域內中最常見理解是將理性選擇定義為：在各種約束條件之下，有著遞延性偏好（transitivepreference）的人們尋求最大化自身效用（maximizetheutility）的行為[3]。此處的約束條件具體是指時間、自然條件、認知能力、貨幣等約束人們選擇做出的條件，從更抽象的層面確定理性選擇行為存在的最優條件（optimality）則是[4]：行為方式必須是在給定行為人信念（belief）的前提下可以滿足行為人偏好的最優途徑；信念必須是在給定的行為人所掌握的信息的狀況下最優的信念；信息則必須是在行為人偏好的強度內所能搜集到的最全面的信息；遞延性偏好是指當假設有三個對象A、B、C時，如果選擇者的偏好序列為A＞B，并且B＞C，那么根據偏好的遞延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表現為B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一個具體的例子就是：我喜歡蘋果多于喜歡梨，而喜歡梨有多于喜歡香蕉，那么如果我的偏好具有遞延性，則我喜歡蘋果肯定多于喜歡香蕉；對于“效用”的理解在經濟學領域內與理性選擇本身一樣是由多種觀點匯萃的集合體，不過一般情況下經濟學家在使用這個詞匯時主要指主觀預期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解為人們通過獲取最大貨幣量從而在心理上的滿足。當然，在近代隨著經濟學的發展及適用領域的拓寬，經濟學家將諸如榮譽感、道德感等非物質形態利益的最大化導致人們心態上的滿足也納入了效用最大化的范圍之內。這種狹義上的理解是經濟學領域內認同面最廣的關于理性選擇理論的觀點，多數主流的經濟學家都將其作為勿庸質疑的理論分析前提，并且對法律經濟學影響最大的無疑也正是這種解釋。

（二）法律經濟學中的“理性選擇”

在吸收經濟學中理性選擇理論的基礎上，法律經濟學從四個角度發展了本學科研究領域中的理性選擇概念，由此形成了法律經濟學領域內對于理性選擇的四種理解[5]，不同的法律經濟學者在研究過程中總會有意或無意的使用其中一種或一種以上的含義。

1．解釋性含義（definitionalversion）。這是法律經濟學中對理性選擇最廣意義上的理解。波斯納在回應行為主義法律經濟學挑戰的論文中明確表達了這種意義上的理性選擇觀念，他指出自己在使用“rationality”時為它確定的內涵是：“為選擇者的目的選擇最好的方法”[6]，這種理解并不具體解釋個體最大化的“目的”是什么，也不具體解釋個體為達成“目的”所使用的方式是什么，而是將“理性選擇”行為理解為選擇“達成目的的適當方式”（suitingmeanstoends），由此推出極端的結論就是“當理性被理解為以最小的成本達成個體的目的（比如老鼠的生存和繁殖）時，老鼠與人同樣具有理性”[7]。與上述經濟學中對理性選擇的第一種理解一樣，法律經濟學中這種最廣意義上的理解是無法證偽的，因為行為的“目的”和“方式”都只能通過對行為本身的觀察得以發現，“理性選擇”行為也只能根據人們行為本身進行判斷。但是正如波斯納在其經典的法律經濟學教科書中所指出的：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者[8]，可見他已經先設了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行為都可以被理解為是最大化自身目的，這樣即便是令人無法理喻的怪異行為也可以通過對行為本身的觀察而得出是符合行為人的目的，這明顯是一種同義反復（tautological）的解釋[9]，同樣是解釋了一切行為而實際上又沒有解釋任何行為，因此不具有對個體行為方式的基本預測能力。

2．預期效用含義（expectedutilityversion）。這是法律經濟學中對理性選擇次廣義上的理解，這種理解認為理性選擇主要指人們尋求最大化其自身的預期效用（expectedutility）。這與上述經濟學領域內對理性選擇理論的狹義理解相等同，并且這是也是法律經濟學家們最為普遍接受的觀點[10]。這種理解表明了行為人在進行選擇時必定會在待選項之間進行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通過對比行為預期效用與所付成本之間的數量關系來選擇可以最大化其預期利益同時最小化其預期成本的選項。因此，這種理解在一定程度上定義了行為人實現行為目的的“方式”（成本效益的對比），不過它仍然沒有明確行為目的的內涵，也就是說沒有明確行為人效用函數的內容，因此行為人效用函數的內容可以無限擴大，難以特定化，這樣也就導致了可以通過增加效用函數的變量來解釋人的一切行為，因此它的預測能力受到很大程度上的削弱。但由于它畢竟定義了行為的方式，所以相對上述第一種理解來說仍狹義了許多。

3．自利含義（self-interestedversion）。這是法律經濟學中對理性選擇狹義上的理解。這種理解進一步明確了行為人的行為目的，也就是界定了行為人效用函數的內容，這種行為目的或效用函數的內容就是“自利”（self-interest）。理性選擇的行為在這種理解中表現為行為人的“自利”行為，因此只要觀察行為人的行為是否對其本人有利就可以判斷行為人的行為是否理性的，如果行為本身對行為人不利而行為人仍然實施該行為，就可以斷定為非理性行為，也即可以證偽。這種理解在法律經濟學研究中常與上述第二種對理性選擇的理解混用。按照這種理解，法律經濟學認為法律制度的設置主要就是通過對行為人自身利益的影響來調整行為人的行為，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律經濟學從兩個方面豐富了理性選擇理論的內涵，其中第一個方面就是它強調了人們的最大化計算受到法律制度設置（特別是法律制度中法律責任的設置）的巨大影響[11]。這種理解對人的行為有很強的預測能力，能得出許多可證偽的行為預測，但這種理解往往很容易遭到實踐中利他現象的反證，又顯的并不是十分可靠。法律經濟學學者也曾試圖將“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯納就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快樂（還有痛苦）也可能是自我滿足的一部分”[12]。然而這種整合將在很大程度上削弱此種理解的預測能力，從而走向另外一個極端并與第二種理解相等同。

4．財富最大化含義（wealthmaximizing）。這是法律經濟學中對理性選擇最狹義的理解。這種理解將行為目的或者說效用函數的內容限制在貨幣的數量之上，認為法律約束之下行為的主要目的就是實現擁有貨幣量的最大化。幾乎所有關于企業經濟組織的實證主義法律經濟學分析都隱含了對理性選擇的這種理解，而波斯納在其早期（20世紀70年代至80年代初）更是將這種理解延伸至規范主義法律經濟學領域，將其作為法律經濟學研究的規范性標準[13]。

二、諸多的反證——理性選擇理論受到的質疑及其對法律經濟學的影響

對理性選擇理論的質疑一直都存在[14]，特別是從20世紀80年代以來，認知心理學（cognitivepsychology）和實驗經濟學（experimentaleconomics）的許多研究都對理性選擇假設提出了挑戰，并由此對傳統法律經濟學分析造成了強有力的沖擊。歸納來看，理性選擇假設遭遇的反證以及對法律經濟學造成的影響主要集中在以下幾個方面：

（一）有限理性的反證

有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他認為個體的理性并非具備無限性，更經常的情況是個體無法獲取‘完全信息’（perfectinformation），因此會面臨多種選擇，并且究竟何種選擇可以最大化個人利益并不明確。因此，與其說個體是在實行理性的最大化行為，到不如說是個體在按照實際情況的變化和發展，不斷的調整自己的行為策略最終達到一種令自己滿意的狀況（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不斷得到認知心理學和實驗經濟學的證實，從目前的研究成果來看，有限理性主要從兩個方面對理性選擇理論構成了的顛覆，這兩個方面分別是“個體判斷錯誤”和“個體決策做出時對預期效用理論的偏離”：

1．個體判斷錯誤

個體判斷的錯誤主要表現在個體認知事物過程中產生的諸多偏見（bias）之上，其中對于法律經濟學中的理性選擇假設最有可能產生影響的偏見包括：（1）樂觀偏見（optimismbias）。個體常會傾向于認為自身發生不利事件的幾率會低于一般的幾率，比如人們常會認為自己發生交通事故的幾率要低于社會上交通事故發生的一般幾率；（2）后見偏見（hindsightbias）。這主要表現在個體常會認為剛剛發生過的事情出現的幾率會更高，比如人們如果剛剛目睹了一件交通事故的發生，那么往往會高估交通事故發生的可能性。后見偏見與法律領域聯系的非常密切，因為在法官對案件進行裁判過程中常會遇到需要判斷涉案事實發生的可能性和可預測性的問題；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。這主要指個體在衡量事件發生的可能性時，常會根據自身的熟悉程度進行判斷，而不是理性的進行判斷；（4）鐵錨現象（thephenomenonofanchoring）。這主要指個體在進行數量估計時常會圍繞一個并不相關的參考點進行，從而得出錯誤的結論。比如在商品買賣中，如果買家對某一商品的開價為1000元，那么即使該商品的價格遠低于這個數字（比如只值100元），個體在進行還價過程中也往往會以1000這一數量為參考點進行，而不會偏離的太遠。

傳統的法律經濟學分析一般都預設了個體作為理性行為的主體能夠做出最有利于自己的選擇，并在此基礎上分析認為自由交換可以達到資源最有效率的配置，因此法律相對于個體偏好來說是處于次要地位的，其作用應在于促進和保證個體偏好的自由表達，從而促使自由交換的發生，以實現社會資源最有效率配置的規范性目的。然而上述個體判斷會產生諸多錯誤的研究結論表明，個體并非象傳統法律經濟學分析預設的那樣能夠準確無誤的作出最有利自己的選擇，比如有學者的研究表明由于“可得性探索”現象的存在，借貸者會因為以前成功的歸還了借款的經驗而高估自身償債的能力，從而背負超過自己承受能力的債務。一個明顯的例子就是在美國，許多房屋的擁有者由于“可得性探索”偏見的影響而低估了無法償債的可能性，因此承擔了過多的物業套現貸款（home-equitydebt）[15]。又比如由于樂觀偏見的存在，使得合同的當事人有可能會低估毀約的風險而進行一項不必要的風險交易、訴訟當事人也可能會高估自己勝訴的機會而在訴訟上花費過多的成本等等。這些都表明存在的個體選擇并不一定能達到社會資源的有效率的配置，相反的情況則是普遍存在的，這也成為有些學者主張法律家長主義（paternalism）的重要理由[16]。

2．個體決策做出時對預期效用理論的偏離

個體不但常常會出現判斷錯誤的情況，而且在決策過程中也常表現出對理性選擇假設的偏離，其中最著名的反證就是稟賦效應（EndowmentEffect）現象。稟賦效應指當某種物品歸屬于某人之后這個物品對于此人的價值就會增長，也就是說該人出售該物品所希望獲取的價格會比購買該物品所愿意付出的價格高，簡單的說即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大約為2：1左右。這種情況也可以稱為“厭惡失去”（LossAversion），即個體在放棄自己擁有的財產時所減少的效用一般要大于取得等量財產所獲得的效用。“厭惡失去”的隱含意思是“現狀偏好”（StatusQuoBias），即人們有著維持現狀的強烈偏好[17]。稟賦現象的存在使得即便在理想的條件下，人們也不會如預期效用最大化的理性選擇假設所預測的那樣行為，這就給立基于理性選擇假設的傳統法律經濟學造成了強烈的沖擊，傳統法律經濟學所得出的許多結論在稟賦現象面前顯示出了它們的缺陷。

例如根據傳統的法律經濟學分析，法律權利的初始配置一般由兩種途徑：第一種是“模擬市場路徑”（marketmimicking），即將法律權利配置給最珍視它們的個體，這是因為經典的科斯定理認為當交易成本為零時，法律權利的初始配置是不重要的，法律權利最終會歸于最珍視它們的個體手中[18]，傳統法律經濟學者在此基礎上指出既然交易成本為零的情況本身是一種假設，那么為了降低交易成本，法律權利的初始配置就應該給最珍視它們的個體[19]。但是，稟賦效應的存在使這一結論顯的不那么可靠了，因為在傳統法律經濟學家的論證中，隱含的前提是認為WTP=WTA，也即假設了個體放棄自己擁有的財產時所減少的效用要等于取得等量財產所獲得的效用，換句話說就是這種論證假設了同一物品對于同一個體的效用是一樣的。然而正如稟賦效應所顯示的，WTP并不等于WTA，傳統法律經濟學的論證因此在其前提假設上就存在嚴重的缺陷；第二種傳統法律經濟學分析所展示的法律權利配置路徑是“市場推動路徑”（marketfacilitating），即由于很難確定究竟哪個個體對于法律權利的珍視程度最高，因此應將法律權利配置給能夠以最低成本轉讓法律權利的個體，然后通過市場的力量來使法律權利轉移給最珍視它的人[20]。稟賦效應的存在使得這種論證的路徑也存在問題，因為WTA大于WTP意味著法律權利的轉移并非象經典的科斯定理所預測的那樣順利，當法律權利配置給個體后，由于WTA的存在使得法律權利往往會留在法律權利初始配置的個體手中，而并不會被轉讓，社會資源也就不會象傳統法律經濟學家預測的那樣通過市場交換達到最有效率配置的目的。

（二）有限自利的反證

如上文所述，理性選擇的自利含義也是傳統法律經濟學分析中常用的一種前提假設，但是目前已經有越來越多的證據表明個體并非總是傾向于自我利益最大化的，許多情況下會出現個體寧愿自身利益受損也不愿做某些行為的情況，這其中似乎存在某種超越個體自利的力量在引導個體的行為。其中最為顯著的兩個反證如下：

1．基本的“公正”觀念對個體自利理性的反證

根據自利意義上的理性選擇假設，當理性人面臨“合作剩余”（cooperativesurplus）為正數時就會選擇合作，因為這樣符合自身的利益。所謂的合作剩余是指合作者通過合作所得到的純收益（即扣除合作成本后的收益，包括減少損失額）與如果不合作或競爭所能得到的純收益（即扣除競爭成本后的收益，也包括減少損失額）之間的差額。傳統法律經濟學分析的基礎——科斯定理也正是基于這一點建構自己的理論框架。這表明，理性選擇假設認為如果人們之間進行合作那么肯定會存在合作剩余，如果不合作則不會存在合作剩余。但是目前已經有許多證據表明，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會違背理性選擇的假設，做出不合作的選擇。其中最為顯著的例子是實驗經濟學家設計的“威脅游戲”（ultimatumgame）[21]，這種游戲也可以稱之為“威脅交易游戲”（ultimatumbargaininggame）[22]，這種實驗顯示當利益分配方式顯著的偏向一方時，另一方即使在接受這種分配方式可以得到利益、拒絕這種分配方式則會一無所獲的情況下仍然會選擇后者，可根據標準的理性選擇假設另一方則應該選擇前者[23]。這種實驗結果表明了在人的行為過程總會存在某種最基礎的“公正”觀念，這種觀念常導致人們的行為方式與理性選擇假設所預測的行為方式相異。因此并不是所有的選擇都是在經過理性計算之后以效用最大化為目標而實施，簡單的說就是一些雖然符合效用最大化但“顯失公正”的選擇不會被人們所認同。

2．公共產品投資現象對個體自利理性的反證

根據自利意義上的理性選擇假設，對于公共產品（比如道路、橋梁等）來說，由于它很難排除為其付出成本者以外的人享用，或者說這種排除行為本身的成本過高，因此理性選擇的人將會選擇避免為公共產品付出私人成本，而更傾向于“搭便車”（freeride）的行為。然而實驗經濟學家的實驗則表明這種預測并不完全正確，他們的實驗表明即使在明知不付出成本仍然可以從公共產品中獲利的情況下，仍然有大約40%—50%的人會選擇向公共產品進行投資。即便是相同的實驗重復多次，進行投資的人雖然會減少，但卻從沒有結果顯示這些人數降至為零[24]。

以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外還存在某些力量作為個體行為的驅動力，這些力量被學者們稱為社會規范（socialnorms）。一些傳統的法律經濟學家們也已經注意到了這個問題，比如斯蒂文·；帥福（StevenShavell）等人在進行侵權法的經濟學分析時，就注意到存在一些關于盡量避免傷害他人以及在造成傷害之后對其進行彌補的社會規范，不過他們與此同時也認為雖然這些社會規范會增進社會福利，但是侵權法本身則可以給社會帶來額外的收益[25]。另一些法律經濟學家們則由此發展了作為傳統法律經濟學分析補充的社會規范理論（本文第三部分將詳述）。

（三）其他反證

除了以上兩種主要的反證之外，還存在其他對于理性選擇理論的反證。比如個體總是具有有限的意志力，個體一般都會了解吸煙對人體的危害，從理性選擇的角度出發戒煙應該成為人們的首選項，但普遍的事實情況則相反。這種有限的意志力還表現在個體常無法堅持已經制定好的計劃任務，比如人們常會根據專家的指導而制定一套詳細且完善的健身計劃，但許多人在明知堅持實施健身計劃會有利于自身健康的情況下（自我效用最大化），仍然會放棄堅持履行計劃。除此之外，經濟學領域中的研究還表明理性選擇理論隱含的一個前提條件——遞延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事實，相反則存在所謂的偏好悖論（preferencereversals）的現象[26]。這些反證的存在目前還較少為法律經濟學研究所吸收，但可以想見法律經濟學研究的深入必然離不開對這些問題的回答。

三、理性選擇假設的一種補充——社會規范理論

由于理性選擇理論面對如此之多的反證，經濟學領域中也有對其的反思與修正，例如針對“稟賦效應”的現象的存在，實驗經濟學家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理論（prospecttheory）意圖取性選擇理論，不過這些修正的理論對法律經濟學的影響甚微。當然法律經濟學家們對此也并非視而不見，上述理性選擇理論的反證使得以理性選擇理論為邏輯起點的傳統法律經濟學分析顯的越來越不可靠，從20世紀90年代早期開始，一些法律經濟學學者開始尋求可以彌補理性選擇假設的途徑，其中最為重要的理論成果集中在社會規范理論的發展之上[27]。

社會規范理論所力求應對的是有限自利現象對理論選擇理論的反證。正如上文所說，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會選擇不合作，同時即使在明知不付出也可以獲取利益的情況下，人們也會選擇對“公共產品”進行投資。這種有限自利的現象反映在法律領域中主要表現為在很多情況下，人們即使知道不遵守法律的規定不會受到懲罰卻仍然會遵守法律的規定，法律所意圖設立與維持的社會秩序即使在法律缺位的情況下卻仍然會存在，這就促使一些學者開始放松對傳統法律經濟學分析邏輯起點的固守，擴寬法律經濟學的分析視野，將“無需法律的秩序”納入到研究的范圍中[28]，發現了傳統法律經濟學分析無法解釋的現象可以通過引入社會規范的存在加以解釋，從而逐步形成社會規范理論。

社會規范理論主要研究社會規范對人的行為的影響。社會規范一般指一個社會對于某種行為同意與不同意的態度，特別是指人們應該如何做或不應該如何做的態度[29]。埃里克·；波斯納則認為社會規范是一種行為的常規或者說是行為的規律性，它幾乎沒有獨立解釋力和影響行為的外在力量，并且來源于個人理性自利行為的互動[30]，是在信號傳遞——合作模型基礎上個體之間博弈的結果。如果說理性選擇理論指導下對人的定義可以稱為“經濟人”（homoeonomicus）的話，那么社會規范理論指導下對人的定義則可以稱為“社會人”（homosociologicus）。這兩種類型的“人”有著很多的區別：前者的理論鼻祖是亞當·；斯密（AdamSmith），后者的理論鼻祖是埃米爾·；涂爾干（EmileDurkheim）；前者的視角是著眼于未來或說是未來導向的（future-oriented），并且是條件反射性的（conditional），而后者的視角則是回溯到過去，且不是條件反射性的（即使是條件反射性的，也不是未來導向的）；前者總是在不斷的適應變化的環境，總是在尋求發展，而后者則對周遭環境不敏感，即使出現了更好的行為選擇也會堅持循規蹈矩；前者會被諷刺為以自我為中心、孤僻的原子體，而后者也會被諷刺為社會力量的肆意玩物；前者最經典的行為表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而對于后者最經典的行為表述是“做X或者不要做X”，更復雜一些的行為表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某種行為）。上文中提到的人們心中存在的某種基本的“正義”（fairness）觀念就是一種典型的社會規范，人們在這種社會規范引導下所做出的行為往往與理性選擇理論所預測的行為相異。埃爾斯特曾將社會規范歸納為以下八種[31]：即消費規范（Consumptionnorms），比如有關服裝的樣式、進餐的方式等規范；排斥“反常”行為的規范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥亂倫、排斥互相殘殺的規范；規范資金使用的規范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用錢購買公車排隊的位置；互惠規范（Normsofreciprocity），比如互相贈送禮品；報復規范（Normsofretribution）；工作規范（Worknorms），這是在工作場所中常形成的非正式規范，比如目前常見的所謂《辦公室法則》；合作規范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主義”（everdayKantianism）即只有當合作對所有人有利時才選擇合作和“公平規范”（normoffairness）即只有當大多數其他人都合作時才選擇合作；分配規范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在實驗中人們寧愿選擇一無所獲，也不愿意接受在他們看來不公正但至少有所得的資金分割建議。

社會規范支配下的行為常與純粹的理性選擇假設所預測的行為相矛盾，也就是說社會規范支配下的行為并不符合人們效用的最大化計算。這也就部分的解釋了為什么人們即使在明知違反法律不會受到懲罰時也常常會選擇遵守法律的規定，也同時部分的解釋了為什么在社會中會存在許多“無需法律的秩序”：這都是因為社會規范的制約使然。社會規范的存在使人們即使在“獨處”時也能“善其身”，使秩序即使在“無法”時也能“顯其形”。

但是，還有一個重要的問題是，既然遵守社會規范不符合效用的最大化，那么人們為什么還會遵守社會規范呢？對此存在兩種解釋，即“尊敬”型解釋和“內化”型解釋：

第一：“尊敬”型解釋：理查德·；麥克亞當斯（RichardMcAdams）認為原因在于人們希望獲得他人的“尊敬”，他指出人們之所以遵循社會規范是因為他們不但重視行為本身的品質（qualities），同時也重視社會對行為的認同以及他人對自身的尊重，如果遵循社會規范那么自身的行為就能得到社會的認同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之則失去社會的認同并遭到他人的唾棄[32]。這種解釋實際上是將社會規范納入到個人的效用函數之中，即納入了理性選擇理論的框架內，認為社會規范有助于行為人辯明行為的成本與效益[33]，也就是說將社會認同和他人的“尊敬”作為行為的效益，而將社會的不認同和他人的唾棄作為行為的成本進行衡量計算。根據這種解釋可以理解許多現象，比如在美國社會人們進餐后普遍有將小費（tip）放在桌子上給服務員的規范，根據這種解釋可以認為人們之所以將小費留在桌上是因為如果不給小費的話，那么如果被旁人知道就會看不起自己。將其運用到法律領域中也一樣：比如許多人來說，某些輕微的懲罰性法律所規定的懲罰措施（比如罰款五元）遠及不上違反法律規定的行為所獲得的自身效用的滿足，但是人們仍然不會去輕易違反這些法律。根據“尊敬”型解釋，這是因為雖然法律規定的懲罰措施使人們付出成本并不高，但是違反法律規范的行為本身卻會受到他人的鄙夷與譴責，所以人們才會選擇遵守法律的規定。不過這種解釋無法解決這樣一個問題：那就是許多美國人在外旅游時，無須擔心自己不給小費的行為會被旁人知道（因為熟人都不在身邊），同時也無須擔心不給小費會導致服務員下次為自己服務時降低服務質量（因為下次在接受同一服務的可能性很小），但他們仍然給服務員小費。這種解釋同樣無法說明為什么在獨處或者身處陌生環境時，人們并沒有遭到受人鄙視的壓力卻仍然選擇遵守輕微的懲罰性法律的規定，這個問題可以通過第二種解釋來解決。

第二：“內化”型解釋：另一種更為合理的解釋是由埃里克森等人所提倡的“內化”型解釋。“內化”型解釋認為人們之所以遵守一些甚至是與他們直接利益相違背的社會規范是因為“內化”（internalize）了其所處社會的社會規范。根據這種解釋，是羞恥心（shame）和自責（guilt）使人們自動的選擇遵守社會規范，也就是說美國人之所以在沒有熟人看到的情況下仍然給服務員小費是因為他們已經將這種社會規范“內化”（internalize），而并不是因為害怕第三方的譴責才遵守社會規范。據此人們之所以自覺遵守輕微的懲罰性法律規定也是因為這種遵守的本身已經“內化”為人們內在的行為習慣，如果將其推而廣之也就可以解釋為什么在一些法治發達國家，人們的守法意識為什么這么強。可見“內化”型解釋比“尊敬”型解釋顯得更有理論說服力，同時也更體現了社會規范理論之于理性選擇理論的相對獨立性。

但是，如果從廣義上看，仍然可以將“內化”型解釋納入理性選擇理論的框架，因為“羞恥心”和“自責”也可以視為人們行為所需付出的成本，也就是說對違反社會規范的成本在這種解釋框架中并不象“尊敬”型解釋那樣來自于外在的社會，而是來自于違反者本身。正因為此，埃里克森將“尊敬”型解釋和“內化”型解釋的區別理解為社會規范是由第三方（third-party）促成還是由單方（first-party）促成之間的區別[34]，而考特將兩者的區別理解為對社會規范“外發性遵從”（adventitiousconformity）和“原則性遵從”（principledconformity）之間的區別。當然，更有可能的解釋是人們遵守社會規范的行為不但是希望獲取社會認同或者避免遭他人唾棄的結果，而且也是人們對社會規范“內化”的結果，這也同樣說明社會規范理論仍然與理性選擇有著千絲萬縷的聯系，社會規范理論與理性選擇假設之間并不存在截然的對立，它并沒有否認理性選擇的重要性，被普遍接受的觀點是人的行為受到理性選擇和社會規范的同時影響，許多人的行為都是理性計算和社會規范共同作用的產物[35]，因此社會規范理論只是理性選擇假設的補充，尚難以取性選擇理論在法律經濟學中作為邏輯起點的地位。