開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇刑法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

刑法論文:危險犯刑法論文

一、刑法修正角度的危險犯辨明

(一)危險犯范圍的內部調整

在原有的刑法抽象危險犯基礎上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關罪名的罪狀表述進行了修改，將部分具體危險犯調整為抽象危險犯，這種危險犯的調整具體表現在生產、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認為生產、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害，屬于具體危險犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件，使得生產、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮，也不對這種行為的危害可能性進行考慮，使得生產、銷售假藥行為從具體危險犯變為抽象危險犯。

(二)危險犯范圍的外部擴張

在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名，實現了危險犯范圍的對外擴張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規制。追逐駕車和酒駕在情節要件上有一定的差別，追逐駕車會根據情節惡劣情況進行確定，而酒駕不需要根據情節惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結果的明確規定，顯然不屬于結果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述，沒有對身外的相關行為進行規定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機關將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據情節惡劣程度進行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯，在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時，要在危險犯的基礎上，根據具體情況進行司法裁量，如果具備具體危險犯的實質特征，則將其判定為具體危險犯。

二、危險犯立法范圍變化的司法應對

對危險犯進行準確區分的主要原因是和一般的行為犯以及結果犯相比較，危險犯在證據審查中有一定的特殊性，同時在行使司法裁量權時，也具有一定的特殊性，具體來說，危險犯的特殊性主要表現在以下幾個方面:

(一)危險犯的行為定性

更加關注行為本身對于一般的結果犯來說，由于罪犯的行為已經對社會、公民造成了實際危害，并且這種危害可以通過數量、傷情程度等進行量化，其犯罪結果證據也容易提取，因此，可以準確的揭示這種行為的實質危害性。危險犯和結果犯不同，其行為帶來的危害僅僅是現實生活中可能出現的危害，沒有造成實質性的危害，這種危害可能是一個觀念，也可能是一種狀態，因此，危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過現實危害進行判定，同時在取證方面也存在很大的難點，因此，對于危險犯要更加關注行為本身體現的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機等幾個方面進行判定。以生產、銷售假藥為例，這種行為的對社會穩定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴散、戰亂等非正常時期，必然會對人民群眾的生命財產安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據實際情況確定。對于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對公共安全造成危害，當行為人采用這些手段進行追逐駕駛時，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動機能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因，可以說關注行為動機，就是關注行為人。如生產、銷售假藥，動機如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報復社會的危害性小，需要注意的是行為動機可能和案件本身沒有直接關系，只會對判斷行為危害性起到間接作用。

(二)要綜合判斷危險犯的裁量

危險犯行為定性判定結束后，會進入自由裁量司法環節，在具體的檢查工作中，體現為逮捕、起訴，而在行使自由裁量權時，不僅涉及到法律，還關系到政策、民意等因素，因此，對于危險犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關系。對于大多數犯罪可以通過限制解釋的方法進行犯罪圈限縮，甚至可以根據刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進行處理，這種嚴寬相濟的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進行從輕處理，對于危險犯這種對公共安全、社會穩定有潛在風險的罪犯，要果斷的對其進行刑法規制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和起訴必要性時，要根據行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉變為具體危險犯等進行綜合考慮。

三、總結

隨著社會經濟的飛速發展，各種矛盾表現比較集中，這也導致危險犯頻繁出現在司法實踐中，由于《中華人民共和國刑法修正案(八)》對危險犯體系進行了內部調整和外部擴張，因此，在司法實踐中，司法人員要根據行為人的具體行為進行危險性辨別，并合理的使用自由裁量權，對行為人進行客觀的處理，從而促進和諧社會的構建。

作者：李科單位：四川省通江縣人民法院

刑法論文:食品安全刑法論文

一、風險社會理念與食品安全屬性

（一）風險社會理念德國社會學家貝克將“風險”定義為處理因現代化本身引起的危機與不安全的一系列方法，所以風險的概念是對現代化的一種反身性認識，主要是由科技文明衍生而來，其本質與傳統社會的自然風險有明顯不同：

（1）現在社會的風險是我們無法感覺到的。比如那些完全逃過人類感知能力的放射物、空氣、水和食物中的毒素和污染物，這些物質都是長期或者短期對我們或者周圍的生活產生影響，當然這種傷害是不可預見的，也是我們看不到的，但是這種傷害卻是致命的。因此，風險的嚴重程度走出了預警檢測和事后處理的能力：“精確的風險‘管理’工具正被磨得鋒利，斧子正被掄起來。那些指出風險的人被誹謗為‘杞人憂天’和風險的制造者。他們所表明的威脅被看作是‘未經證實的’。人們說，在確定情況如何并進行合適的測量之前，必須進行更多的研究。”

（2）現在風險所牽涉的對象具有非常大的廣泛性。也就是說，在風險社會下的風險可能對我們整個社會、整個世界都造成極大的損害，這種損害是全世界都會遭受的，與任何國界、地域毫不相干，在這樣的損害面前，任何國家、民族、種族，都是平等的受到損害。

（3）在風險社會里，人們所遭遇的風險是無法評估的，因為新的風險因素存在很多的不確定性，其中包括內在的因素及外在的很多影響，同時，我們所面臨的風險是各種社會制度下的產物。人們在追求物質生活的同時，對整個地球造成了極大的環境及生態污染，這都將成為一種風險的組成部分。

（4）我們所面臨的風險存在于很多方面，作為現代人類工業化社會的正常后果，這種風險將伴隨著人類的發展，而且，在人類毫無休止地追求更完善生活、無休止地對大自然進行破壞以獲得舒適便利生活的同時，這種風險的陪伴將不會停歇和消除。

（二）風險社會下食品安全的屬性由風險社會理論我們可以看出，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險，隨著全球化趨勢的增強，未來的不確定性與全球化趨勢結合在一起，社會的中心將是現代化所帶來的風險與后果。同樣，食品是人類賴以生存的基本要素，食品中若含有危害人體健康的物質，就會對人的生命和健康安全構成嚴重威脅。依照我國《食品安全法》相關規定，在食品的加工生產及銷售過程中，需要對食品進行風險評估和管理，既然在食品安全問題中有風險評估判斷，那么食品安全概念也具有幾個基本屬性。首先，食品安全的發展變化性。我們知道，現在食品的生產、經營、銷售等各個環節都離不開科學技術的支持，整個食品安全問題也是科學技術的把關問題。在人類食品的發展史上，每一次食品生產的進步，都與科學技術的進步息息相關，如現在大家比較熟悉的轉基因食品、保健食品的出現，都是科學技術進步的產物。當然，世界很多食源性疾病的爆發，也不斷讓人們對公共衛生和整個食品加工體系和處理方法加以重視。其次，食品安全的經濟性。食品作為我們的生活必需品，對我們人類是不可缺少的。世界各國根據本國的農業發展水平和農產品的特點，不斷研發各種食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的發作也對本國經濟乃至世界經濟產生了很多負面影響。例如，我國在2008年爆發的影響全國的三聚氰胺事件，導致全國的牛奶產業受到極大的影響，對各省乃至全國的經濟造成嚴重損失，當然也引發了消費者對奶粉業的不信任。再次，食品安全的社會性。由于食品安全問題是一個歷史性及世界性的問題，因此，不論是我國還是其他國家，在不同的發展時期，都會涌現不同的食品安全問題，主要在于當時的人們是否對同時期的食品安全給予足夠的重視。當然，由于各國發展水平不同，每個國家對食品安全的關注點也有所不同。在歐美一些發達國家，人們所關注的食品安全問題主要在于本國或者世界內由于科學技術的良好發展引發的具體問題，比如如何提高轉基因食品在人類食品運用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在發展中國家或者食品安全意識比較薄弱的國家，對食品安全所側重問題就是賴以生存的食品的質量問題，如食品中是否摻有有毒有害的物質或者食品中是否包含了假冒偽劣的材料等。所以，食品安全問題實際與國家或者社會的發展息息相關，是一個重大的社會問題。這些特性對于構筑確保食品安全的法律制度具有十分重要的指導意義。社會關系性要求利害關系人均可參與食品安全的風險評估和風險關系，行政對于食品的安全性負有說明責任。而可變性則要求行政機關要及時履行自己的危險防止責任，在必要時應撤回原行政行為，當然也可能會產生損失補償的問題，同時還要求對風險管理制度、方法、手段定期做出再審查、再評估，實施不斷完善的過程化管理。

二、風險社會視野下我國食品安全刑法保護之反思

從我國刑法中有關食品安全犯罪的規定來看，已經有很多風險思想的體現，例如我國刑法第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪。眾所周知，生產、銷售有毒、有害食品罪是一個典型的抽象危險犯，即只要食品的生產者、銷售者在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即使沒有造成損害結果，也構成該罪。但從總體上看，我國刑法有關食品安全的犯罪與風險刑法理論的預防性體現的還很不夠。這主要表現在以下幾個方面。首先，我國刑法食品安全犯罪的規定方面絕大多數屬于結果犯或具體危險犯，這樣的規定與風險預防思想并不相符。比如我國刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪，現在一般認為，生產、銷售偽劣產品罪侵害的客體是社會主義市場經濟秩序，既然以市場經濟秩序為法益，那么，只有偽劣產品投入市場，并且投入市場達到一定的程度，即從銷售金額看來達到刑法規定的程度，才能判定生產、銷售偽劣產品的行為對市場經濟秩序造成了很大的干擾，需要刑法的出擊予以保護。因此，依照生產、銷售偽劣產品罪的刑法規定，生產者、銷售者所生產或者銷售的偽劣產品是否達到銷售金額較大是一個非常重要的定罪要素，因為根據具體的銷售金額能判斷出生產者、銷售者在生產、銷售偽劣產品過程中對市場經濟秩序造成多大的損害結果，這也反映了我國很多生產、銷售偽劣商品的相關犯罪是結果犯或者具體危險犯。其次，我國的食品安全法在食品安全風險評估、食品安全監測等方面考慮了風險預防的原則，但是我國現行的刑法規定是否與新頒布的食品安全法在風險預防方面進行了很好的銜接呢？例如，為了提前預防風險的傳播，我國《食品安全法》在規定食品安全標準、食品安全風險管理等舉措的同時，也在很多條文上規定了生產經營者的一系列作為義務，如依照我國《食品安全法》第34條的規定，食品生產經營者應當建立并執行從業人員健康管理制度。對于那些患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病的人員，以及患有活動性肺結核、化膿性或者滲出性皮膚病等有礙食品安全的疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。但是我國刑法規定中并沒有結合食品安全法的相關規范規定如果食品生產經營者不履行這些健康檢查義務而造成食品衛生方面的損害結果時，該對這些食品生產經營者如何定罪處罰，因為我們知道在我國現行刑法規定中，有關食品安全的不作為型的犯罪很少，并且由于不作為理論本身在刑法理論中就是一個比較復雜的難題，依照不作為理論，如果行為人負有某種法律義務有能力履行而不履行，因此造成損害結果的應該被追究法律責任。可是對于一定行為人追究其刑事責任的罪名認定問題該如何決定，卻一直是個難題。尤其針對刑法分則沒有具體規定，僅靠刑法總論加以分析的不純正不作為犯的罪名確定問題，一直是個難解的疑問。在這種情況下，假如生產經營者違反了《食品安全法》第34條關于健康管理的規定，沒有履行相應的健康檢查義務，從而造成重大食品安全損害后果的，似乎也難以依照現行刑法的相關規定來進行定罪量刑，這就是源于我國刑法規定與食品安全法相關規范之間的不協調所致，也就是我國刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所體現的風險預防的思想。

三、風險社會理念下食品安全刑法保護之完善

所謂風險社會，如前所述，按照德國學者貝克的思想，就是指現代工業化社會具有的一種風險性特征。貝克在總結風險社會的特點時，將現代風險與傳統的自然風險進行了很多的比較，他認為現代風險大多是由于人類不節制地開采所造成的人為風險，這種風險會給我們整個世界帶來不可估量的損害后果，在這樣的損害面前，沒有國界地域的區分，任何人、任何階級都會受到這種風險的影響，并且由于人類在不斷地追求生活的更高層次，因此，在追求的過程中還會產生更多的所謂幸福生活的“附帶品”，這樣，現代的風險是不可消除的。那么，在這樣的不可避免的風險面前，我國刑法應適當作出調整，以適用現代社會下風險預防的理念。

（一）適當增加過失型食品安全犯罪依照我國現行的刑法規定，刑法第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪以及第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中對食品生產者、銷售者的主觀方面都是規定為具有主觀故意，從而把生產者存在過失行為導致食品安全事故的方面排除在外。但是，我國的《食品安全法》對食品加工經營乃至銷售者在很多方面都有義務性規定，如行為人如果不履行《食品安全法》中規定的查證查貨的注意義務，在查證查貨過程中疏忽大意或者過于輕率而導致食品安全事故的，那么該如何處罰呢？按照我國現行的刑法規定和刑法理論是很難追究其在食品安全方面的責任的，當然如果相關人員是國家機關工作人員，倒是可以在玩忽職守罪方面進行考慮，可是玩忽職守罪要求犯罪主體必須具有國家機關工作人員身份，而在很多食品生產加工乃至銷售環節中，并不一定所有的檢驗人員都具有國家工作人員身份，這樣對其他人還是無法追究相應責任。因此，考慮到對食品安全的重視程度，以及食品安全可能造成的安全隱患及食品安全事故，應當在刑法相關罪名中增加過失型食品安全犯罪類型，達到更好地遏制食品安全犯罪的目的。

（二）適當增加不作為型食品安全犯罪前面我們指出，我國《食品安全法》在規定食品安全標準、食品安全監管制度等方面的同時，對食品生產經營者也規定了相應的作為義務，例如剛才所述的食品生產經營者的健康管理制度。除此之外，比較重要的還有不安全食品的召回義務。缺陷食品召回制度是規范食品的生產者、銷售者的一項重要制度，在很多發達國家都得到采納，主要是規定食品生產者、經營者如果發現自己生產或者經營的產品中有不安全食品、食品安全事故隱患或者可能發生食品安全事故時，這些生產者或者經營者就負有停止生產、召回缺陷食品的義務。我國《食品安全法》第53條規定：“國家建立食品召回制度。食品生產者發現其生產的食品不符合食品安全標準，應當立即停止生產，召回已經上市銷售的食品，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回和通知情況。食品經營者發現其經營的食品不符合食品安全標準，應當立即停止經營，通知相關生產經營者和消費者，并記錄停止經營和通知情況。”雖然我國食品安全法對不安全食品召回制度作了如此詳細的規定，但是我國現行刑法并沒有做到與食品安全法的有效銜接，在相關規定中也沒有對食品生產經營者的不作為行為導致的損害結果該如何追究責任作出指示。那么如果嚴格按照我國《食品安全法》中關于食品召回制度的規定，食品生產者、經營者若違背了《食品安全法》中有關缺陷食品召回義務而造成了所生產或者經營的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的，這些生產者、銷售者的不召回行為是否構成犯罪呢？如果構成犯罪，又該如何承擔刑事責任呢？按照刑法有關不作為理論及食品安全法有關食品召回制度的相關規定，當食品生產經營者或者消費者發現在其所生產或者消費的食品中存在不衛生食品或者可能存在食品安全事故隱患時，應當立即停止生產銷售或者采取其他措施如召回食品等進行補救。如果沒有進行相關行為而造成食用該食品的人員傷亡或其他嚴重后果的，應考慮以刑法上的相關的罪名進行定罪處罰。因為根據我國刑法理論及相關規定，如果行為人在明知自己生產或者銷售的食品中含有不安全因素，或者可能引發食品中毒事故隱患，卻不采取相應的避免結果發生的措施，而放任危害結果的發生，如果實際上確實引發了食品安全事故，則其主觀上可認定構成刑法上的間接故意。在這樣的情形下，我國刑法分則中應當考慮適當增加與食品安全法相對應的不作為型食品安全犯罪類型，這樣對于追究其相應的刑事責任是有法可依的。

作者：包雯張亞軍單位：河北經貿大學

刑法論文:幼女保護條例刑法論文

一、我國刑法解釋在幼女保護條例的完善

幼女的自我保護意識較低，在往往處于弱勢地位在突發事件的發生時，她們往往會即時的向信賴的人們求助，在刑法中明確指出不滿十四周歲的女性在我國刑法范疇指定上都是屬于幼女。

1.對幼女進行性侵犯是強奸罪中的一個加重情節，并嚴重判刑

2.在我國刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和幼女發生性關系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對性寢犯的處罰力度。特別強調了奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸處理無論對方是自愿還是不自愿的前題。

3.奸淫幼女情節惡劣的，對幼女使用暴利導致使被害人受重傷、嚴重則導致死亡或者造成其他嚴重后果處以死刑或者有期徒刑。加強對幼兒暴力事件的管理。近年來幼兒園頻頻出現虐待兒童的事件，給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害，家長要善于利用幼兒刑法中的有關條約嚴懲這些沒有職業道德的老師。

4.誘拐幼兒拐賣幼女，對幼女的家庭造成嚴重的傷害，不僅破壞了一個美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害，我們國家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐幼女的家庭可以通過法律手段打擊和懲罰不法分子。

二、推廣幼女刑法

立法的本是為了保障人們的合法利益，而近年我國也加大了幼兒刑法中的個種條例，爆保障了一直處于弱勢地位的幼女的合法權利，而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實際的利用，也不能起到保護幼女的合法權益，只有幼女刑法等到推廣讓更多的人了解它。

1.通過現代媒體技術推廣幼女刑法，隨著科技的發展，媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無法代替的，通過一些真實的幼女刑法案例讓人們在生活中了解刑法，知道如何正確的利用刑法去保障幼女的合法權利，普及和推廣幼女刑法，善于利用貼近人們生活的案例，將枯燥的刑法，生動化，立體化，簡單化。

2.學校要加大推廣幼女刑法，學校通過組織一些有關刑法的教育活動，讓每個學生了解刑法，在自身權益受到傷害時如何利用法律手段保護自己。學校老師對學校幼女進行集中的刑法教育，當她們受到暴力事件或者性侵犯和各種人生安全遭到傷害的時候如何利用刑法來保護自己，而不是屈原威脅，迫于暴力選擇沉默默許他人對自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用，我國為什么要加大對幼女刑法的完善和監管力度。

3.社會對幼女刑法的推廣，通過一些公益廣告對幼女刑法進行推廣讓更多的人了解刑法，通過舉行一些有關幼女刑法知識比賽讓更多的人了解幼女刑法。和加大對幼女自我的保護意識，在自己權益受到侵犯時如何即時的保障自身的安全，事后如何通過刑法來為自己申辯。

三、運用刑法保護幼女權益

刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來保障幼女的合法權利，而如何正確的利用。刑法保護幼女的權益成為我國的側重點。

1.在幼女受到性侵犯事件上，在日常中家長要告訴孩子即使遭到侵害后，還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無法逃脫性侵害，最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事，事后像老師，家長或者警察尋幫助，在日常生活中可以教導孩子學習一些安全的防身身術，可幫助孩子建立信心，在遇到性侵犯時可以如何逃脫。在加強兒童的保護意識下國家因該加大對性侵犯的處理力度，通過法律手段保護兒童的人身安全，加大對刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓性侵犯者打消性侵犯的念想。社會要幫助人們樹立理性健康的性心理，這樣才不會有人將魔爪伸向自我保護能力低的兒童身上，讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過刑法可以保護自己，家長老師可以通過刑法更好的保護自己，自己要勇敢的說出來，而不是選擇沉默。

2.幼女在受到暴力時要如何的利用刑法對自我進行保護，往往幼女屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來，在頻繁的老師虐待幼女案例中，由于老師的恐嚇她們不敢告訴家長，對學校產生恐懼，對學習失去了興趣。而如果日常家庭，學校，社會加大對幼女刑法的教育，讓她們學會如何正確的利用刑法保護自己。在學校收到虐待的時候即時的向家長反映家長通過利用刑法對幼女的權益進行保護。

3.婦聯的主要工作職能是代表和維護婦女利益，促進男女平等。具體內容為：團結、教育全市各族各界婦女以及各類婦女組織緊密圍繞市委、市政府的中心任務開展工作，積極推進經濟發展和社會進步。教育引導廣大婦女發揚“四自”精神，全面提高自身素質；代表婦女參與社會事務的民主管理和民主監督；關注并加強研究涉及婦女切身利益的熱點、難點問題，及時提出建議；參與有關婦女兒童政策和法律、法規的擬定和實施，切實維護婦女兒童合法權益；堅持為婦女兒童服務、為基層服務，加強與社會各界的聯系，協調推動社會各界為婦女兒童辦實事、辦好事。通過刑法保障幼女的合法權益。

隨著我國幼女刑法解釋學的不斷完善，在幼女權益得到更好的保障，社會，學校，家庭通過對幼女進行普及幼女刑法教育，讓她們了解刑法，在一些突發事件后如何利用刑法維護自己的利益，在她們心中樹立刑法可以幫助她們避免傷害，在一些傷害后，勇敢的站出來，告訴家長，老師，通過法律手段保障自身的利益，而不是選擇沉默，往往她們選擇沉默是因為對刑法的不了解不信賴而沒有通過法律手段保護自己。

作者：高習智單位：遼寧公安司法管理干部學院法律系

刑法論文:法學人才培養教學刑法論文

一、加強法學人才培養的刑法教學方法

（一）合理定位法學人才教育培養目標傳統法學教育的培養目標是加強對律師的業務素質和能力的培養，進而培養成為法官和其他高級法律人才。隨著經濟全球化形勢的不斷發展，法學人才的培養目標應該不斷加強，進一步加強法學從業人員的法制教育，培養高級專門人才，同時也要培養他們國際法律知識，善于創新培養方法，加強制度創新系統建設，努力培養復合型法律人才。同時法學教育的目標應該滿足社會的需要，與社會對法律人才的需求相適應，所以在刑法教學過程中，需要合理制定法律人才培養層次，確定共同的目標，形成統一培訓模式，根據不同培養目標，重點研究學術人才的培養，注重法律本科應用型人才培養，加強法律輔助技術的應用，從而使法學教育培養目標得到貫徹落實。

（二）合理構建教育課程體系課程體系和教學內容的更新改革是法學人才培養模式改革的重要方法，法學教育課程體系在一定程度上直接決定著學生的知識結構、能力和素質。因此整個法律課程系統結構必須體現課程體系，需要結合法律專業教育的主要目標，設置合理的法學教育課程體系，提高法學專業課程的合理開發程度，不斷優化整合課程體系，確保法學課程應體現時代特征和適應時代的挑戰，并有助于法律人才的精神和法律觀念的培養，形成法律思維方式。所以在刑法教學過程中，要加強相關課程教育方法的創新，加強對教育方法研究的比較，大膽吸收其他國家和地區的法律制度先進經驗，使學生充分認識到不同法律文化之間的差異，并了解和評估不同法律文化教育狀況，促進對刑法教學方法的創新。

（三）加強刑法專業型法學人才的培養力度加強對刑法專業的法學人才培養力度，需要明確刑法教學目標。在刑法教育過程中，傳統的刑法教育對學生的法律意識培養和重視程度相對不足，對培養學生整體素質的重視程度不高，并且由于市場因素的影響，必須提高學生的法律素質，應對變化的教育環境。因此增加刑法專業教育力度，調動學生拓寬專業學習內容，豐富學生的法律知識。同時，結合傳統刑法教學方法的現狀，要加強教師和學生之間的互動學習，長期以來人國刑事訴訟法教學方法是基于教學理念，教師的教學方案按照指定的方法而沒有創新，導致整體教學內容顯得枯燥無味，扼殺了學生的創造力，導致學生法律知識和素質普遍較低。因此需要加強教學和學生的互動和聯系。在教學過程中，讓學生處于主體地位，通過不斷鼓勵、引導和啟發學生，使學生在教學過程中，不僅可以提高學習效率，而且在相同的時間內，可以更好地為學生創造更多的自由發揮空間，使法律學生提高應變能力。

二、總結

總而言之，對于法學人才的培養需要結合具體教學實際不斷創新法學教學方法。任何教學活動都需要加強對教學方法的研究，并結合具體實際不斷優化教學方法，這就要求法學人才培養模式的改革必須以轉變教育觀念為先導，以優化課程體系為切入點，改革教學內容與加強教學方法的創新，積極探索和實踐具體教學方法，以促進法律改革的不斷深入，培養更多高素質法律人才。具體而言，刑法教學方法是在長期的教學實踐中形成的，并服務于一定的刑事法教學，需要針對學生進行特定的人格修養，加強相關知識素養的提高，所以在刑事法律教學方法過程中，需要本著具體問題具體分析的原則，加強對教學內容的選擇，創新刑法教學模式的創新，促進多種教學方法的靈活運用并能確保完成教學目標，實現對法律人才培養工作的有效完成，進而實現法學教育的目標。

作者：高習智單位：遼寧公安司法管理干部學院

刑法論文:家庭暴力刑法論文

一、現狀分析：打擊家庭暴力刑事司法的缺位

我國對家庭暴力的司法干預并非無法可依，諸多法律法規均可被直接援引為處罰施暴者的法律依據。針對被害人被侵害權益的不同，刑法亦規定了相應的刑罰，如故意傷害罪、遺棄罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打擊家庭暴力立法存在了明顯的缺陷：除去虐待罪，其他罪名的犯罪主體均系一般主體，未能體現出家庭暴力犯罪的特殊性；而虐待罪“情節惡劣”的嚴格入罪標準在客觀上造成司法實踐的鮮有發生。可以說，刑事法律對于家庭暴力法律的缺位導致審判依據不足，造成對受害者的法律救濟不周延，大量家庭暴力犯罪亦得不到應有的制裁。其實，刑法作為社會保護的最后屏障，應成為抑制家庭暴力的“良藥”。

二、問題提出：家庭暴力犯罪在審判中的三重困境

（一）被害人舉證難家庭暴力具有較高隱蔽性，一般僅有父母、子女等親屬在場,而目擊者與施暴者之間特有的血緣或身份關系導致他們拒絕作證。未造成被害人重傷、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均屬親告罪，自訴人需承擔相應的舉證責任，但在實踐中就有相當一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意識沒有報案或去醫院接受檢查,喪失了取證的時機。即使被害人及時取證，其身體傷害與行為人施暴事實二者之間的因果關系的認定也相當困難。證據的缺失業已成為制約打擊家庭暴力犯罪的枷鎖。

（二）對家庭暴力的溯源與過錯認定難司法將婚姻家庭糾紛列為民間矛盾并明確“若被害人一方有明顯過錯或對矛盾的激化負有直接責任，一般對被告人應從輕處罰。”隨之而來的是“明顯過錯”、“對矛盾激化負有直接責任”等認定問題開始困擾著審判機關。在實踐中，因家庭糾紛引發的刑事案件的犯罪激化源頭較為復雜，既可以是由偶然發生的小事、也可以是時間和雙方行為累積及相互間多次行為的共同作用。在此類案件的審判實踐中，控辯雙方對起因之爭尤為激烈，而讓法官在簡單的案卷材料及雙方當事人、家屬各執一詞的證言中庖丁解牛式地梳理出“有明顯過錯或直接責任”及過錯的程度，進而在量刑時以此對被告人從輕處罰顯得異常困難。

（三）定罪量刑中呈現出“寬嚴倒錯”的尷尬一方面，刑法對虐待罪與故意傷害罪“弱軟失度”。家庭暴力刑事案件更為常見的是故意傷害罪，但未造成被害人輕傷以上等嚴重后果就不被追究刑事責任，侵害人多次傷害被害人身體，卻直到造成輕傷以上的傷害結果時才受刑法規制；另一方面，刑法對“以暴抗暴”式犯罪卻過份嚴苛。在社會機制與刑事司法程序不能有效維護其合法權益時，行為人“以暴制暴”式的自救行為具有防衛特征與特殊的行為對向，社會危害性相對較小。“以暴抗暴”下的殺人、傷害行為往往又不符合正當防衛中“不法侵害正在進行”的要件，相反其犯罪手段往往較為殘忍，屬從重情節。受命案問責意識的影響，責任主義原則在一定程度上已被架空，即便其犯罪社會危害性較小、犯罪起因具有可寬恕性，兩者綜合考慮，被告人往往會被處十至十五年有期徒刑，這值得我們從刑法制度上深思。

三、匡正思路：審理家庭暴力案件應貫徹寬嚴相濟的刑事政策

（一）準確定罪，擺脫單純圍繞犯罪構成和法律解釋的定式思維罪名的確定只是量刑的手段而不是最終目的。被告人因受到虐待或因瑣事一時激憤起意實施的殺人，行為人在特殊的狀態下呈現出認識范圍、理智情緒受抑制的狀態，對行為后果往往缺乏足夠地考慮，加之個案的特殊性與復雜性，都導致法官無論適用哪種標準框定家庭暴力犯罪都會不可避免地產生爭議。譬如家庭暴力引發殺人案件，其社會危害性與人身危險性相對明確，要求法官準確界定被告人的犯罪行為系間接故意殺人抑或故意傷害致人死亡并沒有實質意義。貫徹寬嚴相濟的刑事政策，不能僅限于對被告人量刑上的寬緩，更應體現在定罪上的從寬：將此類“以暴制暴”式殺人的家庭悲劇定性為故意傷害致人死亡，顯然更有助于化解社會矛盾，修復遭犯罪破壞的家庭關系，實現法律效果與社會效果最大限度地統一。

（二）以客觀標準把握被害人過錯的認定在寬嚴相濟的刑事政策下，應以客觀標準評判被害人的行為是否具有過錯、是否對矛盾的激化與刑事案件的發生負直接的責任。就量刑而言，即被害人的行為是否可被作為對被告人從寬處罰的情節要素。所謂的“客觀標準”，即法官站在社會普通大眾的立場來審視，在被害人同樣或者相似的行為刺激下是否有無法克制而失控實施犯罪行為的可能性。一方面，不論面臨何種侵犯，作為普通的社會人既有憤怒的權利但也有保持理性克制的義務，不能肆無忌憚地宣泄；而另一方面，采取客觀標準也更符合社會大眾的正義感，在客觀上也會促使裁判結果更為社會公眾所接受，樹立司法權威。

（三）正確理解并適用罪刑相適應原則，最大限度地發揮刑罰的積極功能婚姻家庭糾紛引發的家庭暴力犯罪對社會公共利益并不具有根本性的危害，雙方特有的身份關系決定被告人具有從寬處罰的特質，引發犯罪的婚姻家庭矛盾應當在寬嚴相濟刑事政策貫徹中作為司法機關的重要考量因素并作為對被告人依法從輕處罰的依據。在審理該類案件時，對平時表現良好、僅因一時激憤實施犯罪、人身危險性較輕，取得被害人諒解的，可以從寬處罰并適用緩刑。對“以暴制暴”式刑事案件的被告人，在綜合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行為的被迫性、社會救助性不充分等因素，應從寬處理。而對已經造成重傷以上傷害結果的虐待罪或故意傷害犯罪的被告人，若大量適用緩刑則將弱化了刑罰的功能。因此，我們認為，對于虐待罪、及重傷以上結果的故意傷害罪的被告人，若未取得被害人的諒解或法定從輕量刑情節，則應一律不適用緩刑。這樣顯然更有助于化解家庭、社會矛盾，修復遭犯罪破壞的家庭關系，實現定爭止紛的最高境界。

作者：郭堅捷單位：浙江省臺州市天臺縣人民法院

刑法論文:海洋刑法調控環境污染論文

一、對危害海洋環境行為刑法調控的必要性

自1980年代以來，中國陸續加入了《聯合國海洋法公約》等大概約二十個有關海洋環境保護等方面的國際公約。在中國現行法律法規如《刑法》、《環境保護法》、《海洋環境保護法》、《海商法》、《國家海域使用管理暫行條例》、《防治海洋工程建設項目污染損害海洋環境管理條例》、《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》、《防止船舶污染海域管理條例》等中均明確指出，如造成嚴重后果的，應追究危害海洋環境責任人的刑事責任。但總體上講，關于追究刑事責任的表述過于原則和籠統，缺乏實際的可操作程序。這也是造成相關法律出臺多年，中國司法實踐中尚無一例因危害海洋環境而被追究刑事責任案例的重要原因之一。顯然，這種狀況難以滿足中國合理利用海洋資源、加強海洋環境保護的現實問題和迫切需求。

1．履行國際義務的必然要求。中國于1996年簽署《聯合國海洋法公約》(以下稱《公約》)，成為第93個締約國。該《公約》明確指出海洋污染行為是一種犯罪，并對海洋中的刑事管轄權，特別是對公海上的刑事管轄權和海洋環境污染行為的刑事管轄權作了規定。據此，中國為承擔相應的國際義務，通過刑法對嚴重危害海洋環境的行為予以調控，符合中國嚴厲懲治危害海洋環境犯罪行為和保護海洋環境、實現海洋與人類可持續發展這一基本國策，也符合中國從海洋大國轉變為海洋強國的發展路徑。所以，中國應加大刑法對海洋環境污染行為的調控，使刑事司法部門針對危害海洋環境犯罪有更明確的執法標準及依據。

2．符合國際發展趨勢。對海洋環境污染的刑法調控，是一種國際發展趨勢，在環境法的制度設計或執行上，大多數國家已加重了刑罰的比重，有些國家的環境刑事立法依環境對象的不同而分設不同環境犯罪的罪名，甚至有些國家對危害海洋環境的行為規定了刑事處罰措施，比如日本、德國、美國等發達國家。實踐證明，通過嚴厲的法律懲治危害海洋環境行為是成功的。英國曾經是世界上海洋污染最重的國家之一，而今卻成為海洋環保先進國家。這其中，完善的環境刑事法制和嚴厲的制裁措施發揮了不可替代的作用。加快對危害海洋環境的刑法調控，通過立法進入世界海洋環境保護發達國家的行列，可以增強他國對中國的投資信心，促進中國與國際社會的良好經濟合作和互信政治交往。3．有利于海洋生態的可持續發展。海洋環境污染的刑法調控既對貫徹保護海洋生態環境這一目的極為有利，同時又利于合理開發、利用和保護海洋資源。為了人類的長遠利益，以目前較小的代價和痛苦換取海洋環境的和諧及人類的幸福生活，最好的辦法是防患于未然，通過刑事法律手段，嚴懲危害海洋環境的各種犯罪行為，以彌補目前行政治理手段的無力和疲軟。

二、關于加強海洋環境刑法調控的建議

1．完善海洋環境刑事的立法。事實上，正是由于行政法規、行政治理手段的疲軟和滯后，刑法的打擊不力和立法不完善，才導致了當前中國海洋環境污染的嚴重化和危害海洋環境行為的惡劣化。從刑法與其他部門法的關系來看，刑法通常是其他部門法的救濟和最后保障，刑法有強力的制裁措施以及執法部門的保障實施，如此高壓的態勢才能有效遏制違法犯罪行為的發生與蔓延。誠如有學者所言:“如果沒有刑法的最后屏障作用，行政法律法規在具有嚴重社會危害性的行為面前就會顯得束手無策，違法行為就容易泛濫滋生，行政法律規范的規制力與權威性就會大打折扣。”因此，抓緊做好危害海洋行為的刑法調控及相關程序的配套措施，明確相關執法部門的權力與責任，強化海洋環境保護的執法觀念和執法力度，是當務之急。對于具體罪名的設置，有學者提出諸如“海洋生態損害罪”、“污染海洋罪”等，筆者認為以“危害海洋環境罪”為宜，可將具體損害海洋生態環境、自然資源、污染海洋等類似危害海洋環境的行為全部概括其中。

2．授予海洋行政執法機關刑事偵查權。有學者認為，為了減少案件的訴訟環節、提高辦案效率和準確性，可以讓環境保護部門發揮其專業技術和人員設備優勢，通過立法賦予環境保護部門以刑事執法權，即環境保護部門可以自行偵查環境犯罪行為，收集證據、審查起訴。筆者認為，可在海洋行政執法機構內部設置刑事調查部門，有關危害海洋環境犯罪的案件必須呈報該部門進行審查，構成犯罪的，由該部門進行偵查和收集證據，達到起訴標準后，由該部門將有關案件和證據材料移送檢察機關。這樣，既可以發揮環保部門的技術、人員和專業優勢，又可相對節約司法資源，提高辦案效率，同時也可以保障受害人盡快受到經濟補償。

3．行政執法與刑事司法有效銜接的案件移送機制

(1)統一思想，轉變觀念，充分認識“兩法銜接”工作的重要意義。2001年7月，國務院頒布《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，確立了行政執法與刑事司法相銜接工作制度的基本框架和工作理念。但十幾年過去了，這項工作仍流于形式，海洋行政執法機關依然抱著傳統執法觀念和部門利益不放，嚴重影響了中國刑法對危害海洋環境行為的治理。為此，檢察機關應把“兩法銜接”工作作為推進中國法治建設和社會管理創新的重要手段，充分發揮檢察職能促進行政機關依法行政，打造中國良好的法治發展環境，抓住機遇、主動施為，通過對危害海洋環境犯罪的刑法調控，使中國的海洋開發和海洋資源的利用走上健康的可持續發展的道路。

(2)加強領導、落實責任，切實保障“兩法銜接”工作取得實效。中國危害海洋環境案件大多滯留于行政執法環節，沒有規定刑事司法部門有權第一時間介入，這就給了行政執法機關以足夠的空間和自由裁量權。中國現行刑法體系對于打擊海洋環境犯罪行為確實存在著無力和欠缺的現象，正是由于海洋行政執法機關無法及時將涉嫌海洋環境犯罪的案件移送至刑事司法機關，從而導致了刑事制裁的嚴重缺失。如果海洋行政執法機關擁有一種長遠眼光，切實是為了保護中國的海洋生態環境和海洋自然資源，則應該嚴格按照相關的行政法律法規嚴格執法，而不應為了眼前利益忽視甚至放縱危害海洋環境的行為。在強化“兩法銜接”工作的同時，還應建立相應的追究有關領導責任的機制，除了黨紀、政紀處分外，遇有嚴重海洋環境事故時，還應由檢察部門追究相關責任人的瀆職侵權、玩忽職守的刑事責任。在“兩法銜接”工作中，應加強辦案人員的專門培訓，還應加強檢察機關的知情權，讓其切實起到憲法賦予的法律作用。為此，可建立檢察機關、公安機關、海事行政機關的信息通報機制，探索建立網上信息共享平臺，廣泛拓展檢察機關獲取危害海洋環境犯罪的信息渠道。檢察機關還可以行使立案監督權，通過調閱海事行政機關的行政處罰卷宗來查明海事行政機關不立案的理由是否屬實。這樣便可以督促海事行政機關將涉嫌危害海洋環境犯罪的行為從海事行政案件中剝離出來，盡快移送至公安機關。

(3)突出重點、強化銜接，有力推動“兩法銜接”工作深入開展。只有通過切實的配套措施和責任機制讓海事行政執法機關的責任人權責統一，才能真正起到保護中國海洋環境的作用。首先，海事行政執法機關和司法機關要正確履行工作職責。各部門依法履行自身職能是確保“兩法銜接”工作取得實效的重要前提。海事行政執法機關要重點把握好通報環節與移送環節，建立情況通報制度，及時通報執法相關情況，涉嫌犯罪的要及時移送，做到責任明晰、有據可查。公安機關對于海事行政執法機關移送的案件，應按規定及時進行審查，并作出是否立案的決定，做到該受理的受理、該立案的立案。檢察機關要嚴格按照相關規定履行執法監督職能，對行政執法的合法性和適當性進行監督，督促行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格執行國家有關法律、法規及規章制度，依法履行法定的行政管理職權，防止和糾正違法或不當的行政行為;要切實履行法律監督職責，對行政執法機關辦理的案件，是否涉及刑事犯罪案件、是否依法移送以及執法機關、執法人員本身是否存在玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊等違法行為依法進行監督。依據2013年6月18日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的內容，檢察機關要依法嚴懲環境監管失職罪。行政監察機關要加強對行政執法、公安機關及其執法人員違紀行為的監督，該追究責任的應當依法依紀處理，涉嫌犯罪的應當移送檢察機關處理。

其次，不斷完善工作協調配合機制。建立海事行政機關與司法機關之間有效的工作協調配合機制，是做好“兩法銜接”工作的有力保障。檢察機關作為法律監督機關應牽頭認真研究“兩法銜接”工作聯席會議制度。通過不斷完善工作聯席會議制度、危害海洋環境案件咨詢制度、辦案情況通報制度、日常信息交換制度、領導人責任追究制度等一系列協調配合、監督制約機制，努力實現危害海洋環境案件移送、受理、查辦、審判等環節的有效銜接，堅決防止和有效杜絕有案不移、有案不立、以罰代刑等問題的發生。海事行政執法機關和司法機關要在正確履職的基礎上，加強協調配合，共同分析、研究、解決危害海洋環境犯罪工作中存在的問題，總結經驗，提出建議，推進“兩法銜接”工作不斷深入開展，這樣才能在保護環境、維護人民群眾生命健康和財產安全中發揮重要作用。

4．設立專門的環保刑事法庭。為便于司法的實際操作，使審判更具專業性和效率性，可以考慮在危害環境行為多發且容易構成犯罪的地區成立專門的審判環境犯罪的法官和環境審判法庭，定期或不定期地對這些“環境法官”進行專業培訓，提高他們的業務水平，同時通過司法公開滿足公眾的知情權，通過審判信息、庭審直播、公布危害海洋環境的典型案例等方式開展法制宣傳教育，及時向社會公布打擊危害海洋環境犯罪所取得的成果，從司法終端保障中國海洋環境不受犯罪行為的侵害。

作者：宋風波王沛單位：河北司法警官職業學院河北經貿大學

刑法論文:受賄罪共犯研究刑法論文

摘要：非特殊身份人員能夠構成受賄罪的共犯。作為受賄罪共犯的形式之一，國家工作人員的家屬構成受賄罪共犯是有嚴格界限的。

關鍵詞：非特殊身份人員受賄罪共犯一、非特殊身份人員能否構成受賄罪的共犯從我國刑法的規定來看，受賄罪的構成要件必須符合下列條件：

（1）、主體是特殊主體，即國家工作人員，非國家工作人員不能構成本罪主體。

（2）、主觀方面是故意行為，過失行為不能構成。

（3）、侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。

（4）、客觀方面表現為行為人利用職務上的便利。受賄罪的主體和客觀方面的特征決定了它是身份犯。所謂身份犯，是指法律規定的以行為人在行為時所具有的特定身份為定罪要件或法定量刑情節的犯罪。受賄罪的身份犯顯然是定罪要件。它不同與其他一般主體構成的犯罪。它以國家工作人員作為特殊主體，非國家工作人員不能構成受賄罪。

在受賄罪的共同犯罪中，國家工作人員之間利用職務之便，實施受賄行為。成立受賄的共犯，是毋庸質疑的；國家工作人員與非國家工作人員是否構成受賄的共犯，即身份犯與無身份犯能否構成只有特殊主體資格才能構成的共同犯罪，理論界有不同的看法：第一種觀點認為，非特殊身份人員不能構成受賄罪的共犯。法律依據是全國人大常委會1988年1月21日《關于懲治貪污罪賄賂罪補充規定》第四條第二款規定：“與國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或者其他從事公務的互相勾結，伙同受賄的，以共犯論處”。在本規定第一條第二款規定：“與國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或者其他經手管理公共財物的人員相勾結。伙同貪污的，以共犯論處”。而1997年刑法中卻只保留了內外勾結的貪污罪共犯，即第三百八十二條第三款：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處”。實際上等于取消了《補充規定》對受賄罪共犯的規定。本著法無明文規定不為罪的原則，應該認定無身份犯不能構成受賄罪共犯。

第二種觀點認為。1997年刑法雖然沒有明確規定無身份犯能否構成受賄罪共犯的問題，但在刑法分則無特別規定時，應適用刑法總則關于共同犯罪的規定。這是總則和分則的關系所決定的。參照共同犯罪的有關規定和分則中關于貪污罪共犯的規定，對非國家工作人員與國家工作人員相勾結，伙同受賄的，仍應以受賄罪的共犯追究其刑事責任。

我比較同意第二種觀點。除上述理由外，還有以下依據：

1、刑法具有保護社會秩序的價值取向。《刑法》第三百八十二條第三款表明非國家工作人員可以成為貪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條規定：“行為人與國家工作人員勾結、利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”以上法律條文與司法解釋都貫穿了這一原則。某些犯罪即使在單獨犯罪中只能由特殊主體構成，但在共同犯罪時也可以由無身份犯的普通主體構成。這表明了刑法在對特殊主體以外的其他社會成員個人自由和保護社會秩序二者之間，選擇了后者。[1]例如1998年4月最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”從這一司法解釋，亦可以顯見刑法的價值取向：保護社會秩序。無身份的社會人員可以構成挪用公款罪的共犯。貪污罪、挪用公款罪和受賄罪同屬貪污賄賂罪的內容。因此，在共同的價值取向下，無身份的人也可以構成受賄罪的共犯。

2、刑法第三百八十二條第三款的內容屬于注意規定，而非法定擬制。[2]對貪污共犯的注意規

定只是為了防止司法機關的誤判。因為貪污罪包含了利用職務之便的侵吞、竊取、騙取或者其他非法占有公共財物的行為，無身份犯與身份犯相勾結，伙同貪污時，無身份犯的行為也符合侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的構成要件。這個注意規定，是為了防止司法人員將貪污共犯認定為侵占、盜竊、詐騙等罪。刑法對受賄罪取消注意規定，是因為基本上不存在將受賄罪共犯認定為其他犯罪的問題。因而沒有提醒的必要。刑法具有簡潔性的要求，只會把容易產生誤解的內容作出注意規定，其他情況既是省略。總不能因為受賄罪中無此注意規定，就認為無身份犯不構成受賄罪的共犯，這是對法律條文的誤解。也對司法實踐有相當大的消極影響，不利于反腐倡廉工作的開展。近期的司法判例如2000年北京市第一中級法院審理的成克杰受賄案中，李平本人系香港商人，假如依第一種觀點，成克杰定受賄罪，李平就定不了，顯然放縱了犯罪。

3、刑法理論中混合主體共同犯罪的概念，也支持了無身份犯可以成為受賄罪共犯的觀點。所謂“混合主體共同犯罪”即指有身份者與無身份者共同犯罪。受賄罪的共犯行為就是這類犯罪。混合主體共同犯罪強調的是，雖然二人以上共同受賄罪不要求所有的共同受賄犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即國家工作人員。它是有身份者行為與無身份者行為的有機統一。若沒有特殊身份的存在，就不可能有利用職務上便利這一行為的發展，也就不成立受賄罪。至于其他人員雖不具備特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并實施了侵犯國家工作人員職務的廉潔性，由此構成了受賄罪的共犯。

二、受賄罪共犯的主要形式國家工作人員之間互相勾結、伙同受賄，這種情況構成要件清楚，不必細述。國家工作人員與非國家工作人員互相勾結、伙同受賄，是比較復雜的情況。我在此僅針對典型形式之一：國家工作人員與家屬能否構成受賄罪共犯進行研究。

當前，賄賂手段越來越隱蔽。國家工作人員為了逃避法律的追究，許多情況下并不親自接受財物，而是由其家屬出面，收受財物。這種情況下的家屬到底可否構成受賄罪的共犯。我認為，應該謹慎處理，不能一概而論。要注意到家屬與國家工作人員的特殊關系，家屬與國家工作人員共同生活，客觀上幫助國家工作人員接受財物，即使是明知的，并有接受賄賂的共同故意行為，光憑這些是不能定罪的。只有當家屬是積極地參與，并且幫助的情節非常嚴重，[3]才能定罪。具體表現如下：

（1）、家屬與國家工作人員共同商議、策劃，由家屬傳遞信息、勾結關系、接納財物、甚至事后轉移贓物，毀滅罪證，掩飾罪行等。[4]這時，家屬構成了受賄罪共犯的幫助犯，是從犯，應承擔相應的刑事責任。

（2）、家屬不時的誘導、勸說、催促國家工作人員索取、收受財物，國家工作人員在其教唆下產生了受賄犯罪的意圖，并實施了受賄行為。這里，家屬構成了受賄罪共犯的教唆犯，應承當從犯的次要刑事責任。也就是說，家屬僅有代為接受財物行為或者明知國家工作人員收受了賄賂，而與其共享等行為，是不能構成受賄罪共犯的。否則，就擴大了打擊面。恐怕一罰國家工作人員，就必罰家屬。明顯超出了刑法中受賄罪的懲罰目的。

刑法論文:刑法解釋體制探討論文

摘要〕刑法的立法和司法活動都離不開刑法的解釋，因此構建良性的刑法解釋體制十分重要。目前的刑法解釋的現狀存在許多問題，應該引起重視。刑法解釋體制實際上是一個有機系統，立法解釋、司法解釋、學理解釋三部分的自身狀況及相互關系直接決定著刑法解釋體制整體性能的良性發揮。

〔關鍵詞〕立法解釋司法解釋學理解釋刑法解釋體制

刑法作為調節社會生活的基本法律，關系著每個人的生命健康、人身自由、財產安全和整個社會的發展與穩定，而刑法規范是對紛繁復雜的客觀事物的高度抽象的概括，“徒法不足以自行”，并且“立法者難以預見到社會生活中涌現的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況。……它（法律）是難以滿足一個處在永久運動中社會的所有的新的需要的。”因此作為闡明刑法規范確切涵義的刑法解釋雖然具有一定的從屬性，但其社會意義卻極為重要。刑法解釋從解釋效力的角度可分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，三者在整個刑法解釋中的地位、比重和相互關系及各自的內容則構成具有某種特點的刑法解釋體制，而刑法解釋體制的合理性則對刑事立法、刑事司法發揮直接的作用，對人們的社會行為和刑法價值觀念產生重大的影響。因此，擯棄不合法不合理的、構建良性的刑法解釋體制成為刑法學界應該關注的問題。

一、刑法解釋體制的現狀評析

（一）刑法的立法解釋現狀

所謂刑法的立法解釋，通說認為就是由立法機關（即全國人大及其常委會）對刑法的涵義所作的解釋，包括以下幾種情況：（1）在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋；（2）在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋；（3）立法機關專門用法令對刑法所作的解釋。〔1〕（P113-115）當然，此說不無爭議。筆者認為，刑法立法解釋可分為廣義和狹義，通說是廣義的刑法立法解釋，因為“制定法律的人要比任何人都要清楚，法律應該怎樣執行和怎樣解釋。”狹義的立法解釋專指全國人大常委會對刑法所作的解釋，因為根據《憲法》第67條、1981年《關于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》第42條規定，凡是關于刑法條文本身需進一步明確具體含義的以及刑法制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的，由全國人大常委會進行解釋。筆者認為，刑法立法解釋僅指全國人大常委會專門對刑法所作的解釋。首先，立法解釋是立法權力的延伸，從屬于立法，但不等于立法本身。在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋的立法主體是全國人大，解釋本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解釋的特定內涵。第二，在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋也不是刑法的立法解釋。正如有的學者所言，草案說明的對象是法律草案，草案本身不能稱為法律，“說明”之后，草案還要根據人大代表的意見進行修改；草案說明的主體也只是人大的一個工作部門——全國人大法工委，它不符合立法的主體要求。〔2〕（P136）

刑法立法解釋的現狀如何呢？79年刑法已經成為歷史，在它曾經輝煌的日子里，其立法解釋領域卻顯得暗淡無光，因為除了某些“法律草案說明”之外，我們找不到一件正式的專門解釋。那么再把目光投向97年刑法實施以來刑法解釋領域，在尋尋覓覓中，我們終于看到了立法的六個解釋，即全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第三百一十三條的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋。難道是97年刑法條文規定明確到不需更多說明，社會發展緩慢或者說97年刑法的前瞻性已經將刑法制定后的情況盡在掌握之中？回答是否定的。因為刑法條文是由法律用語表現的，而“在所有的符號中，語言符號是最重要、最復雜的一種。”“盡管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無保留地反映在作品之中，但由于作品語言的局限，作者的意圖不可能充分地、完全地表達出來，言不盡意是作者與作品關系中存在的普遍現象。” 那么立法用語與立法愿意必然存在不一致的地方，這就必然需要立法解釋給予說明。97年刑法雖然被有的學者掛上可“垂范久遠”的標牌，但無論如何不可能包羅無遺，因為“我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已經生效的法規相抵觸？誰又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”何況，社會現實已經充分證明了這一點，刑法客觀上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向“垂范久遠”的方向發展，就需要刑法立法與刑法立法解釋相輔相成的共同努力。那么之所以存在立法解釋“地廣人稀”的現象大概主要有以下原因：1、主觀上，立法解釋機關長期沒有對刑法立法解釋工作給予應有的重視，疏于行使解釋權。2、客觀上，立法解釋機關身兼數職工作繁多，沒有足夠的時間和精力導致及時進行刑法立法解釋的能量有限。3、司法解釋進行了一定數量的越權解釋。4、學理解釋眾說不一，沒有對立法解釋產生足夠的影響。對于如何解決立法解釋明顯不足的問題，將在第二部分闡述，下面分別評析司法解釋和學理解釋的現狀。

（二）刑法的司法解釋現狀

在有的刑法教科書中，刑法的司法解釋被表述為“指國家最高司法機關對刑法規定含義所作的闡明。”〔3〕（P11）顯然，此定義只是從解釋主體上以區別與立法解釋的不同，但這種簡單的區別是不夠的。立法解釋與司法解釋的重要區別還在于解釋的內容的不同，前者根據《立法法》主要對刑法條文本身需進一步明確具體含義的內容以及刑法制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的情況進行解釋；后者則根據《法院組織法》、1981年《關于加強法律解釋工作的決議》主要對司法工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋。而目前的司法解釋領域在解釋主體和解釋內容上均出現了一定程度的混亂。

1刑法司法解釋的理論爭議

就司法解釋而言，目前理論界存在“廣義的司法解釋和狹義的司法解釋”之說。廣義的司法解釋是指司法機關及其司法工作人員在司法工作和訴訟程序中對法律的闡釋，狹義的司法解釋是指國家最高司法機關根據法律賦予的職權就具體應用法律問題所制作的具有普遍司法效力的規范性文件。〔4〕對此筆者認為，無論從法律規定還是理論探討上，廣義的司法解釋的觀點值得商榷（下文將作分析），只有狹義的司法解釋才是真正意義上的司法解釋。

2、刑法司法解釋的現狀

第一，解釋主體混亂。如上所述，最高司法機關包括最高人民法院和最高人民檢察院，因此只有二者所作的解釋或聯合所作的解釋才是司法解釋，但事實上，（1）總攬“司法解釋”的法律文件，一些非司法機關如公安部、司法部、國家安全部等參與的解釋屢見不鮮，使得這些解釋有點“四不象”的味道；（2）最高人民法院授權地方法院可以根據本地的不同情況進行刑法的解釋的做法，如對盜竊罪的數額標準的解釋，在一定程度上承認地方司法機關可作為刑法司法解釋的主體，這不但造成事實上的解釋主體的混亂，而且破壞了刑法的統一、不利于人權的保障。

第二，解釋內容上超越司法權限，侵入立法領域。與刑法立法解釋的“人丁不旺”的境況截然不同，司法機關則制定了大量的刑法司法解釋，僅是97年刑法頒布后，迄今為止，司法解釋的數量就有近百件。但是一些司法解釋中存在著越權的嫌疑。（1）《立法法》明確規定“凡是關于刑法條文本身需進一步明確具體含義的”解釋屬于立法解釋，如刑法第384條中“挪用公款歸個人使用”如何界定應由人大常委會進行立法解釋，但司法機關卻越俎代庖，制定了《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》。至今對于其效力問題仍存在爭議。〔5〕(2)根據法律規定，司法解釋是對“在審判過程中對如何具體應用法律、法令的問題進行解釋”，因此具有后發性和被動性。但實際中卻存在著最高法院主動進行的司法解釋，例如，最高人民法院通過的《關于執行＆#61665;中華人民共和國刑法＆#61681;確定罪名的規定》、最高人民檢察院通過的《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》，因此突破了司法解釋的法律規定。（3）司法機關只能根據刑法條文的立法原意進行司法解釋，如果突破立法原意，則關系著對行為性質的罪與非罪的抽象界定，而犯罪構成的抽象界定只能由刑法立法明確，因此，實際中突破立法原意的司法解釋就?嵌粵⒎ㄈǖ那址浮＠紓蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾諦形瞬幻髦遣宦鬧芩甑撓著階栽阜⑸怨叵凳欠窆鉤汕考樽鏤侍獾吶礎貳P譚ǖ?36條第2款對于“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”的規定，其立法精神在于對“保護弱勢群體”，其根據罪刑法定的原則，從條文本身體現出對“幼女”的特殊保護，并非由于疏忽而沒有考慮是否“明知”和“自愿”，因為“明知”有可能使許多罪犯漏網，“自愿”不符合“刑事責任能力”的規定。最高法院的這一解釋突破了刑法條文的立法原意，是不正確的。（4）司法解釋直接對刑法進行補充說明，以司法解釋之名行立法解釋之實。例如，《最高人民法院關于死刑緩期執行的期間如何確定問題的批復》直接對刑法第51條進行了補充。

第三，司法解釋之間存在相互沖突的情況。（1）“兩高”之間的解釋沖突。例如，在對刑法罪名的確定問題上，最高人民法院通過的《關于執行＆#61665;中華人民共和國刑法＆#61681;確定罪名的規定》與最高人民檢察院通過的《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》之間就存在不一致的地方。（2）同一解釋主體參與制作的解釋之間也存在矛盾。例如，在《關于地方各級人民法院不宜制定司法解釋性文件的批復》中否定了地方司法機關的司法解釋權，但在《關于依法懲處倒賣飛機票犯罪活動的通知》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于盜竊罪數額認定標準問題的規定》中又賦予了地方司法機關司法解釋權。

導致刑法司法解釋出現這些問題的主要原因有：1、立法上沒有明確規范刑法司法解釋的規定。例如，1955年全國人大常委會《關于解釋法律問題的決議》最早確認最高法院享有司法解釋權，后見于1979年的《法院組織法》。1981年的《關于加強法律解釋工作的決議》中確認最高檢察院也享有司法解釋權，但包括《檢察院組織法》在內的其他法律并沒有確認，2000年的《關于＆#61665;中華人民共和國立法法(草案)＆#61681;的說明》（雖然沒有法律效力）中則肯定了最高法院的解釋權，卻否定了最高檢察院的有法律效力的解釋權，但在《立法法》中卻沒有體現。由此可見，對于司法解釋的主體問題法律上存在比較模糊，因而產生實際中解釋主體的混亂。2、立法機關不能及時行使立法解釋權，對于司法解釋中存在的“越權”視而不見，不予糾正。3、司法解釋的制定缺少監督。雖然《關于司法解釋工作的若干規定》中對制定程序有所規范，但司法解釋的合法性方面沒有約束。4、司法解釋的主體沒有及時對制定過的司法解釋進行有效的清理，所以造成解釋上的矛盾。

（三）刑法學理解釋的現狀

刑法學理解釋就是指由國家宣傳機構、社會組織、科研單位或專家學者從學理上對刑法含義所作的解釋。〔3〕（P12）與立法解釋和司法解釋相對，不具有法律效力，也稱無效解釋。我國的刑法學理解釋是在刑法典頒布后才正式出現的，伴隨法制建設的進程，學理解釋也日益繁榮。目前刑法典釋義、刑法教科書、刑法論文、刑法專著等可謂“汗牛充棟”，百家爭鳴的氣氛十分濃厚。正確的學理解釋有助于對刑法規定含義的理解，對刑事立法和刑事司法活動都有積極的意義，一些立法解釋和司法解釋正是在聽取有關專家學者的意見的基礎上制定的，但就目前的情況看，學理解釋的繁榮還具有低層次、多重復的特點，例如，許多人往往針對一個問題進行較為重復的觀點相同的闡述，或者同一個人出現具體觀點和基本立場相互矛盾的闡述；成體系的學理解釋還為數不多，等等。因而對立法和司法工作還沒有發揮應有的作用、產生足夠的影響。

通過以上對當前刑法的立法解釋、司法解釋和學理解釋現狀的分析，可以看出整個刑法解釋體制領域中：立法解釋的地位高但薄弱，司法解釋數量多但紊亂，學理解釋則呈現低效能的繁榮。因此，現存的是一個既不合法也不合理的刑法解釋體制。

二、構建良好的刑法解釋體制

現代科學證明，任何事物都是作為系統而存在的，系統是由相互聯系、相互作用的諸要素按一定方式組成的，具有特定性能的有機整體。從哲學的角度講，系統一般具有四個特征：整體性、結構性、層次性、開放性。刑法解釋體制作為人類社會的產物，也是一個有機的系統，因此，我們可以從系統論的角度，從理論上探討良好的刑法解釋體制如何構建，在實踐中努力使其得以實現。刑法解釋體制是由刑法的有法律效力的解釋和無法律效力的解釋（簡稱有效解釋和無效解釋）兩個子系統，包括立法解釋、司法解釋、學理解釋三個要素組成，三要素的結構是否合理、各自的質量直接影響到解釋體制的性能，因此，構建良好的刑法解釋體制應從以下幾個方面入手：

（一）整體結構合理化

刑法解釋體制的整體結構就是立法解釋、司法解釋和學理解釋的組成方式即地位問題。立法解釋和司法解釋組成有效解釋子系統直接對社會產生法律效力，影響公民自由和人權保障，因此，是刑法解釋體制的主體；學理解釋雖然不對社會產生法律效力，但是對于宣傳法制、提高法律意識，以及完善立法、正確理解、掌握和實施法律，都具有積極意義，對公民自由和人權保障產生無形的間接影響，因而是有效解釋的有益輔助系統，是刑法解釋體制的必不可少的子系統。根據罪刑法定原則，刑法立法是刑事司法的前提基礎，刑法立法的質量最終決定著公民的自由和人權保障，刑事司法則直接對公民個人的自由與人權保障的實現產生影響。立法解釋體現立法質量，司法解釋影響司法實踐，因此應以立法解釋為主導，司法解釋為補充。

（二）要素自身優質化

1、增加刑法立法解釋的量，提高刑法立法解釋的質。“法律必須簡潔”的法彥說明刑法的規定內容本質上具有相當的概括性、相當的抽象性，那么在立法用語上肯定多處存在不能明確體現立法意圖的地方。同時，社會實踐的運動變化和立法技術的有限使刑法既適應實踐要求又保持相對穩定的任務必然由立法解釋來完成，“解釋是法律調整機制的必要因素”因此可以說立法解釋在某種程度上“永遠是創造的進程。”這就要求刑法立法解釋達到一定的數量和水平。就我國的現狀而言，一是立法解釋的數量還遠遠不夠。為此，一方面，立法解釋的主體應根據《立法法》的規定，針對所發現的需要明確含義的法律術語和新的情況主動進行解釋說明；另一方面，根據《立法法》第四十三條規定，全國人民代表大會常務委員會要對國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會所提出的解釋要求及時進行解釋說明。二是立法解釋應達到一定的水平。“法律不知父母，只知真實”，“法之理乃法之魂”，“對法律的解釋，要探求法律本身的真實含義。”〔6〕（P8）為了適應實踐的變化、突破立法技術的缺陷，解釋主體要在立法原意的基礎上探求立法精神進行立法解釋。為此，一方面立法者要具備較高的法律修養，另一方面立法者應充分重視學理解釋，特別是法學專家的學術成果。正如日本學者前田雅英所說，當我們要求刑法明確、協調、合理時，應當知道刑法的明確性、協調性、合理性需要立法者與法學者的共同努力.〔7〕(P40)另外，為了達到這一要求，應該在全國人大常委會內建立一個專門的立法解釋機構（應吸收一定數量的著名專家學者）以提供組織保證，這樣既能在主觀上對立法解釋給予足夠的重視，又能實際解決立法機關身兼數職、能量有限的矛盾。并且立法解釋的形式應該規范化為“全國人大常委會關于＆#61620;＆#61620;＆#61620;的解釋”，這樣簡單明了，便于查詢和指導實踐。

2、刑法司法解釋合法化、規范化。

首先，司法解釋主體明確化。如前文所說，刑事立法對司法解釋主體的規定存在矛盾，這是立法的缺陷，因此希望立法機關盡快給予法律確定，以便明確司法解釋主體的合法性。在此針對司法解釋主體的現狀，發表一下個人的看法：（1）非司法機關不能行使刑法司法解釋權。第一，根據《憲法》及法律規定，司法權獨立，不允許行政機關、社會團體及個人的干預。司法解釋權內涵于司法權，當然也應只有司法機關享有，因此要杜絕非司法機關參與司法解釋的行為。第二，地方司法機關和司法官個人不能享有司法解釋權。有的學者根據目前實際中存在的地方司法機關制定一些司法解釋文件的事實，提出建立二級司法解釋體制的建議，并且承認司法官享有個案解釋權。〔8〕（P58－65）有的學者直接指出，真正有效解釋法律的不是司法機關，不是整個法院，而是擁有審判權的法官和審判組織。司法解釋的主體就是法官和審判組織。〔9〕這難免有些“法律現實主義”的味道，好像與說“法就是法官的判決”一樣的極端。筆者認為，所謂司法官對法律的解釋實際上是對法律的理解和直接運用，因為“裁判者只有適用法律的職務，卻沒有批評法律的權能。”也如孟德斯鳩所說：“在共和國里，政治的性質要求法官以法律的文字為依據；否則，在一個有關公民的財產、榮譽或生命的案件中，就有可能對法律做出有害于公民的解釋了。”司法官只能嚴格依照法律文字所展示的含義范圍內行使自由裁量權，進行司法活動。司法官的法律解釋的效力只能限于具體個案，而不能達于哪怕是與其相類似的案件。因此，這種對司法解釋作廣義理解（如前文提到）的觀點似乎將法官的自由裁量和司法解釋混為一談了。我國是單一制國家，全國實行同一部刑法，刑法的一個基本原則就是“法律面前人人平等”，不但要對守法者平等保護，也要對犯罪者給予平等的待遇。如果授予地方司法機關司法解釋權，例如對“盜竊罪數額”的授權（實質上是立法解釋的范圍），導致“國家標準”和“地方標準”的并存。同時，各個地方的解釋可能會對同一問題存在較大的抵觸，那么就導致司法的不統一，平等原則的扭曲。針對這種情況，有學者建議通過“建立備案制度”，由最高司法機關對“二級解釋”進行統一規制。〔8〕（P64）可見，司法解釋權還是由最高司法機關行使，既然如此，又何必制造“二級解釋”浪費司法資源、延緩司法進程的弊端呢？（2）最高檢察院應從司法解釋中淡出。正如有的學者指出，鑒于檢察院的“法律監督者”和“控方”角色，如果其行使司法解釋權，無異于“運動員”同時也是“裁判員”，導致審判有失公正。〔4〕雖然1981年的《關于加強法律解釋工作的決議》中確認最高檢察院也享有司法解釋權，但是正像2000年的《關于＆#61665;中華人民共和國立法法(草案)＆#61681;的說明》中所言，“法出多門”，“不利于保證法律的統一理解和執行”。因此，最高人民檢察院對下級機關提出如何具體應用法律的問題予以的答復和對下級工作的指導應與法律解釋的性質不同，最高人民檢察院不再獨立進行法律的解釋，但可以和最高人民法院共同行使司法解釋權。

其次，司法解釋的內容應合法化。立法權和司法權的獨立表明司法解釋必須在立法規定的權限范圍內行使權力，立法機關應對司法解釋進行合法性審查，對司法解釋中存在的越權現象及時糾正（特別是前文提到的），并針對相關問題做出及時的、明確的立法解釋。例如，有的學者指出罪名的確定和罪數問題涉及到犯罪構成和數罪并罰，“罪名解釋權屬于立法機關”。〔2〕（P110－113）因此，立法解釋機關應制定一個明確的罪名解釋，而廢除“兩高”關于罪名的司法解釋，以便司法統一。同時司法解釋主體應加強自身監督，避免越權，一經發現應及時改正。只有這樣才能實現權力的制衡、避免司法犯法，才能不降低法律至高無上的權威。值得一提的是，應該注意司法擴張解釋的正確運用。擴張解釋可分為立法擴張解釋和司法擴張解釋，有的學者認為，司法擴張解釋就是按照立法原意把刑法條文作合乎邏輯的、大于其字面涵義范圍的解釋。〔10〕（P128）筆者認為，如何理解“大于其字面涵義范圍的解釋”成為是否正確運用擴張解釋的方法進行司法解釋的標準。司法機關進行擴張解釋后的內容如果內涵于擴張對象的，就是合法的司法擴張解釋；如果進行擴張解釋后的內容與擴張對象呈并列關系，則是越權的解釋。例如，《關于妨害預防控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，將“故意或者過失傳播傳染病病原體的行為”按照危害公共安全罪定罪量刑的解釋就是沒有越權的解釋，因為“故意或者過失傳播傳染病病原體的行為”是內涵于“以其他危險方法危害公共安全的”，所以是對“危害公共安全罪”進行的合法合理的擴張解釋。但是，最高人民法院在1985年所作的一個批復中規定，對于組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等構成犯罪的，可直接依據《刑法》第170條（79年刑法）的規定定罪判刑。這一解釋就是越權的司法擴張解釋，因為“淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片”是與“淫書、淫畫”相并列，而非內涵于它，將“組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等”的行為規定為犯罪的任務應由立法機關完成，這種“大于其字面涵義范圍的解釋”就是侵犯立法權的解釋。

最后，司法解釋應定期清理。通過解釋主體的一元化、解釋內容的合法化，可在一定程度上減少司法解釋內容上存在的沖突，但最高法院還應該進行定期的清理，一方面避免自相矛盾，一方面使司法解釋數量清楚，有利于法律工作者的查詢運用。

3、促進中國刑法學派的形成是提高刑法學理解釋的層次和效能的當然的有效選擇。學派以基本立場的不同而劃分，“學派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學派，從而保持理論的一致性、協調性。”雖然法律的解釋是價值和正義的判斷，不像自然科學可用事實驗證，但是學派之爭可促使原有理論的完善、創新理論的誕生，從而改變刑法學理解釋的現狀，提升整體水平。一是需要每個刑法學者不斷省察自己的思想，從明確的基本立場出發進行觀點的系統化；二是需要刑法學術組織致力于舉辦廣泛高效的學術活動，促進不同觀點的碰撞與交流。學派的形成更能發揮對立法和司法解釋的輔助效能。對于立法解釋而言，其主要在于明確術語、協調立法與現實的平衡，因此不僅要注意立法的歷史背景，更要注意解釋的時代特征（“同時代的解釋是最好的解釋，而且在法律上最有力”），學派之爭則有助于立法主體從學理領域吸收更符合時代需要、更符合正義的解釋到立法解釋之中。同樣，學派的觀點對司法解釋制定的合法性以及實施中所體現的公正性可進行一定的監督、提出有益的批評。

（三）保持刑法解釋體制的開放性

刑法解釋體制的開放性包括兩方面：一是系統內部的開放性，即子系統之間，要素之間的相互作用。也就是說，有效解釋與無效解釋——立法解釋、司法解釋、學理解釋之間要永遠相互促進、共同發展。二是系統對外的開放性，即整個系統與社會環境的相互作用。社會實踐、法治文明與刑法解釋是相互制約，相互促進的關系，前者的進步不斷對刑法的解釋提出新的要求，后者的發展對法治文明起到有益的促進作用。具有開放性的系統是充滿生命力的有機體，保持開放性的刑法解釋系統才是良性發展的刑法解釋體制。

三、刑法解釋的基本原則

以上幾點對構建良好的刑法解釋體制必不可少，而堅持以下的基本原則則為其提供了基礎和保障。

1、罪刑法定原則。罪刑法定是刑法的基本原則，刑法的解釋必須以刑法的用語為根據，“不能離開法律的用語”，“用語的含義是法律的精神”，“應當恪守法律的用語”，“完全脫離用語就是推測而不是解釋”“毀損用語的解釋是惡劣的解釋。”根據罪刑法定原則，立法解釋明確限定在《立法法》第42條的規定內，從而將立法解釋與純粹的立法行為相區分。對于刑法中沒有規定的行為的罪與非罪問題屬于立法領域，例如，《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《中華人民共和國刑法修正案》等，而非立法解釋的范圍。罪刑法定原則要求限制司法權力，保障公民自由，因此司法解釋不能進行非法的、越權的解釋。同樣，罪刑法定原則表明“法律不是嘲笑的對象”，因此不能“學者之意高于法律之意”，學理解釋是對刑法進行善意的批評，通過各種解釋方法使刑法明確化、合理化。

2、人權保障原則。“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不但面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”因此，罪刑法定原則也要求刑法解釋堅持人權保護原則，“有利的應當補充、不利的應當限制”。人權保護原則否定在成文法的前提下進行任意解釋，否則公民不能預測自己行為的合法性，自由受到侵犯，人權得不到保障。

3、體系解釋原則。〔6〕（P12－14）從哲學上講，手作為身體的一部分是手，離開身體的手就不是手。同樣“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。”所以對刑法的解釋要堅持體系解釋的原則。“遇到不明確的規定時，應當通過明確的規定來闡釋不明確的規定，不應當由某種不明確的規定而否定明確的規定”，因此“不通觀法律整體，僅根據其提示的一部分所做出的判斷和解釋，是不正當的。”

刑法論文:刑法論文廢除死刑

【摘要】死刑,作為現代刑罰體系中最古老的刑罰方法,是剝奪犯罪分子生命的刑罰,稱為生命刑,又稱極刑,自古以來一直是刑法中極為重要的一部分。它的存廢一直是世界范圍內爭論激烈的問題。由于死刑剝奪了罪犯悔過自新的機會,并且不能鏟除產生犯罪的社會根源,不可能遏制犯罪的產生,因而廢除死刑是刑罰發展的必然趨勢。我國政府一直為批準加入《公民權利和政治權利國際公約》做積極準備,但死刑制度的去留仍然是國內法與公約相左之焦點。本文通過對死刑存廢的分析,結合當今刑罰目的,結合我國當今現實出發,談論了廢除死刑的必要性,同時認為我國應該嚴格限制死刑的適用,才能有步驟有目標地廢除死刑制度。

【關鍵詞】死刑刑罰必然趨勢路徑

前言

對于我國死刑問題的思考與研究,是在國際形勢推動下所促成的,這無疑是我國法學界西學東漸的又一例證。因為從中國自身文化意識所決定的傳統法律制度中,死刑的工具效力是我們民族文化的一個組成部分。

死刑,是指剝奪犯罪人生命權利的刑罰方法,包括死刑立即執行和死刑緩期執行。[1]因死刑以剝奪犯罪分子生命為內容,故又稱生命刑。生命權是人的“權利之王”,故死刑也稱極刑。

死刑起源于原始社會“以眼還眼,以牙還牙,以血還血”的血親復仇制度。從奴隸社會開始,死刑便成為幾千年人類刑罰史上領銜的主刑,它對于遏止犯罪的價值從來沒有人懷疑過,但是在被人類不假思索地運用了幾千年后,死刑開始受到思想家的挑戰。人類在適用死刑的過程中對其認識也不斷深化。在死刑被人類適用幾千年之后,人們開始對它的作用和存在提出質疑。1764年,意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中首次提出廢除死刑和嚴格限制死刑適用的主張。接著,世界范圍內廢除死刑運動風起云涌,許多國家在法律中廢除了死刑或在司法實踐中已不執行死刑。

大部分學者從人道主義及國際接軌方面主張應廢除死刑。死刑是剝奪人的最基本的權力—人格權、生命權的法律制度。“死刑存廢之爭”由來已久。廢除死刑是文明社會的共識和當今世界發展的潮流。限制死刑的適用,“不可不殺,堅持少殺,防止錯殺”是我國的一貫形勢政策。2004年,國家主席在法國國民議會大廳發表演講,表示一旦條件成熟,中國政府將向全國人大提交批準該公約的建議。目前,我國國內要求減少死刑的呼聲也比較大,很多學者提出了許多值得關注的觀點,由此可見,中國廢除死刑的要求非常迫切,從法律的角度看,中國只有廢除死刑才能更好地融入到國際社會。

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一、關于我國死刑存廢制度的理性思考

法律是階級社會的產物,于法律中適用死刑制度在我國已有四千多年的歷史。作為一種最古老的刑罰方法,其名目之多、范圍之廣、執行方法之殘酷、受刑人數之眾,為世界各國所罕見。但從總的趨勢上看,隨著中華文明不斷進步,死刑的施刑名目逐漸從濫酷趨向規范;施刑方式從殘忍趨向人道;定罪量刑也由統治者跟著感覺走,而變得愈加審慎。

死刑本身的獨特性,在刑法學研究領域也是相當活躍的一個部分。死刑的存廢以及死刑制度的取向一直都是理論上和立法上的熱點。我國現行死刑制度是有其歷史淵源和現實依據的。

(一)我國死刑制度的現狀及局限

(1)我國死刑制度現狀

我國1979刑法共用15個條文設置了28種死刑罪名,相對于當時的社會情況應該說是比較適當的。然而,1979年刑法典頒行之后,由于社會治安形勢趨于惡化,重刑主義思想一度成為主流。在1997年刑法修訂中,對于死刑的削減,在刑法學界已經成為共識。但是我國1997年刑法仍然保持了47個死刑條文,設置了68種死刑罪名,從司法實踐來看,死刑萬能、重刑主義仍然是主導思想。[2]研究我國刑法的現狀,不難發現限制死刑的改革仍然在大刀闊斧地進行。此后的立法與司法實踐均較為鮮明地體現了這一死刑政策。最終實現了死刑在立法上的實質性削減、技術性削減和實際執行上的削減。

面對著當今世界逐漸廢除死刑的趨勢,我國雖然保留死刑,但是對死刑有著嚴格的限制。

第一,從適用條件上限制

《刑法》第48條第1款前半段規定:“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。”從而將適用死刑的條件界定為“罪行極其嚴重”,也即犯罪性質、犯罪情節、犯罪分子人身危險性極其嚴重的統一,有效地對死刑的適用范圍進行了限制。

第二,從適用對象上限制

《刑法》第49條規定:“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑。”法律明確規定將“犯罪的時候不滿十八周歲的人”和“審判的時候懷孕的婦女”這兩類人排斥于死刑適用對象之外,進一步限制了死刑的適用范圍。體現了我國刑法重在教育和人道主義精神。

第三,確立死刑緩期執行制度

死緩制度是我國刑法的獨創。《刑法》第48條第1款后半段規定:“對于應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”即對應判處死刑而不是必須立即執行死刑的犯罪分子,可以給一個緩沖的機會。

第四,從適用程序上限制

首先從案件的管轄上講,據《刑事訴訟法》第20條規定,死刑案件只能由中級以上人民法院進行,一審基層人民法院無權審理死刑案件。在核準程序上《刑法》第48條第2款前半段規定:“死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應當報請最高人民法院核準。”規定了嚴格的核準程序,客觀上限制了死刑數量,保證了辦案質量。

(2)我國死刑制度的局限性思考

死刑的本質實為一種肉刑,它和人類社會的文明進程是相悖的。隨著社會的發展,人類文明程度的提高,盡管人們對身體刑使用得越來越少,而且其執行方式也越來越文明,但是這一切仍然無法掩蓋死刑屬于身體刑的本質。這種殘酷的刑罰,不是人類文明高度發展的產物,更不是隨著人類文明的發展而越來越發達;相反,死刑作為人類未開化時期繼承下來的遺跡,是隨著人類文明的發展而逐漸走向沒落的。一項文明的法律制度,仍然大量保留和適用身體刑,這不能不說是該制度的歷史局限性。研究現行刑法,死刑應該說是諸刑種中最重的一種,而且司法機關由于承擔著依法懲治犯罪,維護社會治安的重擔,往往希望通過死刑彈壓犯罪來緩解社會治安的現實壓力。但實際上死刑被大量適用很可能會事與愿違,不僅會發生死刑效力的貶低,而且立法機關為滿足司法機關對于擴張死刑的要求,大量制定死刑條款,會不適當地影響司法機關工作重心偏離運用綜合治理手段維護社會秩序的軌道。

(二)世界各國死刑廢除趨勢

世界各國對待死刑的政策也不盡相同。總體而言,各國立法對死刑的規定可以分為以下四種類型:

第一,絕對廢除死刑,又稱完全廢除死刑,這種情況是指在憲法或法律中明確規定廢除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均無死刑規定。

第二,相對廢除死刑,又稱部分廢除死刑。這種情況是指法律規定只對普通刑事犯罪廢除死刑,對叛國或者政治犯罪、軍事犯罪則保留死刑;或者宣告和平時期廢除死刑,戰時對某些犯罪恢復死刑。

第三,實質上廢除死刑,又稱實際上廢除死刑或事實上廢除死刑。這種情況是指法律條文中雖規定有死刑,但是在過去若干年內從未執行死刑或者從未判處過死刑。[3]在這種情況下,死刑條款形同虛設,從實質意義上講與廢除死刑并無二致。

第四,保留死刑,嚴格限制死刑的適用。這種情況是指法律上仍然規定有死刑條款,亦運用死刑條款判處死刑和執行死刑,不特別指明死刑使用的時效限制,但卻規定對死刑適用的嚴格限制條件,比如死刑的適用范圍、適用對象、適用程序、執行方式等等。

(三)我國廢除死刑的現實意義

(1)對于反腐敗斗爭意義重大

我國目前正處于社會結構轉型時期。經濟獲得了快速發展,然而巨大的物質利益誘惑也導致了政府官員的貪污腐敗,嚴重影響黨員干部的公仆形象,也不利于黨群關系的健康發展。為了打擊貪污賄賂型犯罪,刑法對該類型犯罪配置了死刑。然而刑罰具有謙抑性,對一項犯罪配置死刑是否合適,取決于兩個方面:一是對犯罪分子適用死刑能否使其得到應有的懲罰;二是對該罪配置死刑是否能夠有效預防犯罪①。對于貪利性犯罪配置死刑有一個明顯的缺點就是不利于打擊犯罪,犯罪分子被執行了死刑就在事實上使活的證據消失了,有可能該犯罪分子掌握他人貪污腐敗的證據,只不過由于種種原因未能告發。即使該犯罪分子沒有告發其他人的罪行,但是只要該犯罪分子沒有被執行死刑,他就有可能在適當的情況下對其他人予以告發。從而對其他腐敗分子起到一種制衡作用。

(2)國際公約對人權保護的要求

當前對于廢除死刑的呼聲越來越高。許多著名的刑法學者強烈呼吁廢除死刑,或者限制死刑在審判中的適用。廢除死刑在理論界已經進行了廣泛而又深入的研究,尤其在我國批準《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》兩個國際人權公約后,兩個人權公約對我國保護人權提出了越來越高的要求。我國作為這兩個國際人權公約的簽約國就必須嚴格履行國際公約。否則便是違約行為,將會導致國家責任的承擔。而且更重要的是有損于我國作為安理會常任理事國這樣一個對國際社會負有重要責任的國際大國的形象。

二、中國廢除死刑的必要性分析

(一)廢除死刑的理論依據

(1)死刑侵害了基本人權中的生命權

自16世紀后半期出現的廢除死刑的主張源于生命神圣說,基督教信徒們正是高舉“生命是上帝所締造的,除了上帝任何人無權剝奪”的旗幟,在生命神圣的絕對理念下,抨

①劉志偉梁劍關于傳授犯罪方法罪廢除死刑的思考中國廢止死刑之路探索——以現階段非暴力犯罪廢止死刑為視角中國人民公安大學出版社。2004:104

擊死刑并對國家的死刑權發難,從而吹響了近代死刑廢止論的號角。文藝復興與啟蒙運動帶來了歐洲文化中的理性主義思想的興起,哲學家們無一例外地贊成“生命權”是人至高無上的權利。

保障基本人權是當代人權運動的主旨,而生命權是人的一切權利之本,人的所有其他權利都是依附于生命而存在。理所當然地,生命權屬于最基本的人權。而人權的最基本的特性之一在于其普適性,即無一例外地適用于包括罪犯在內的所有人。相應地,罪犯應該與普通人一樣地享有不可剝奪的生命權。而死刑恰恰以剝奪罪犯的生命為內容,因而構成對罪犯作為人的最基本人權的生命權的一種侵犯。因上,廢除死刑是保障基本人權的必然要求。這就是當代人權論者要求廢除死刑的基本立論與邏輯。

(2)死刑違背社會契約

社會契約論的代表人物洛克便提出,處于自然狀態的人類在宏偉自然權利中的一部分組成國家權力時,所割舍的權利不包括生命,因為“一個人既然沒有創造自己生命的能力,就不能用契約同意把自己交由任何人奴役,或委身于別的絕對的任意權力之下,任其奪去生命。誰都不能把多于自己所有權的權力給予他人;凡是不能剝奪自己生命的人,就不能把支配自己生命權利給予別人。”國家運用死刑懲罰犯罪的人,是對刑罰權的濫用。因此,“死刑并不是一種權利。”

(二)廢除死刑是發展趨勢

廢除死刑可以說已經成為一種世界性趨勢,即便是保留死刑的國家,也受此潮流的影響,對死刑的適用范圍做出了嚴格的限制。②1962年聯合國通過了《公民權利與政治權利國際公約》以下簡稱《公約》,目前已有18個國家加入。《公約》第6條第1款規定:“人人的固有的生命權:這個權利應受法律保護,不得任意剝奪人的生命權。”第2款規定:“未廢除死刑的國家,判處死刑只能是作為最嚴重的罪行的懲罰……更多文章請聯系我們，”。第6條規定:“本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除”。[4]很顯然,《公約》的精神體現了限制死刑并逐步廢除死刑的目標。

廢除死刑是各國刑罰發展的必然趨勢,我國也不例外。當然由于各國國情不同,在廢除死刑的條件步驟方法上,存在著差異,在是否廢除死刑,先廢除哪些死刑罪名,哪些死刑待條件成熟時才廢除,什么時候全部廢除死刑,都應立足于國情由立法者全面考查本國的價值取向,從有利于推動社會的文明進步出發做出決定。我國可以分步驟地削減死刑罪名,減少

②鮑遂獻論死刑存廢與人權保障當代法學1992,(4)

死刑,嚴格控制死刑適用,最終為廢除死刑創造條件。

三、從中國廢除死刑的條件出發

(一)中國廢除死刑的現實可能性

死刑問題是中國在當今世界上最受詬病的問題之一,有人認為,當今世界上死刑的判決和執行最多的國家當屬中國,西方指責中國不尊重人權、濫用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的國家廢除死刑為例,認為不主張廢除死刑有違學者的良心,然而死刑的廢除不是振臂一呼就能解決的,作為國家權力的重要組成部分,死刑不僅限于司法領域,也關系政治、哲學、宗教、文學等諸多領域。

近年來,西方國家和國際人權組織以死刑問題為借口,對中國的人權狀況橫加指責。面對人權浪潮的沖擊,中國政府不再沉默,1998年10月5日,中國政府正式簽署加入聯合國《公民權利與政治權利國際公約》,表明政府保護公民生命權,加入世界限制、廢除死刑的行列,并以《白皮書》的形式回答西方的挑戰,對中國的死刑政策和死刑立法作了明確的表述。

(二)創造條件,從限制死刑到廢除死刑

死刑具有強大的威懾力,但是,并非死刑規定得越多,犯罪便越少。可見,靠嚴刑峻法并不能減少犯罪,相反,還可能增加犯罪。我國97《刑法》對60余種罪名規定死刑,罪種過多,反而導致死刑威懾力減弱。因此,在向實現死刑廢除的最終目標循序漸進的過程中,首先要做的,是限制死刑,以求在現階段最大發揮死刑的效能。

(1)限制死刑適用對象

我國刑法對審判時懷孕的婦女和犯罪時不滿18周歲的未成年人不適用死刑已作出了明確規定。但在我國刑法中卻沒有關于對新生兒的母親與精神病人不得執行死刑與已達一定年齡的老年人不得適用死刑的規定,而這3種情況下不得適用死刑是現今國際人權法所明確做出的限制。為盡快在死刑廢除問題上與國際接軌,在刑法中增設這樣的規定勢在必行。

(2)完善死刑復核程序

與很多國家在死刑復核程序上的嚴格和縝密相比,我國的死刑復核程序仍有待完善。在我國,死刑復核權的下放嚴重影響了對死刑案件質量的把關。它不僅造成適用死刑的案件大量增加,而且一些錯誤的死刑判決很有可能因此失去糾正的機會。鑒于死刑案件的極大風險性,將死刑復核權收回最高人民法院行使應是較好的選擇。在嚴格限制死刑的同時,國家還應積極地創造條件,推進死刑的廢止。

四、結論

根據聯合國經濟與社會發展理事會關于死刑的第六個五年報告的統計,截止1999年2月,全世界完全廢除死刑的國家和地區已多達74個。對普通犯罪廢除死刑的國家及地區有l1個,連續lO年以上或者自獨立以來或者已經正式聲明在廢除死刑前停止適用死刑的國家達38個。這樣以不同方式在實質上廢除死刑的國家及地區的總數已多達123個,而保留死刑的國家和地區僅為71個。[5]

死刑的存廢確實是一個非常矛盾的爭論。死刑是用一種新的不人道對付過去的一種不人道。死刑一邊在懲罰謀殺行為,卻一直在做著同樣的事情:它阻止公民去做殺人犯,卻安排了一個公共的合法的殺人犯。筆者是一個死刑廢止論者,認為死刑隨著歷史的發展最終將走向消亡。雖然在現階段死刑無法被廢止,但是它的消亡是不可避免的趨勢,是一個必將經歷的人類主觀能動性和社會客觀物質條件相互聯系、相互作用的過程。

在中國,學者的主流是贊成廢除死刑的。學者們應以尊重人的生命權之人道精神,不遺余力地為廢除死刑鼓與呼,應以時代精神對法律規范做出新的解釋,為限制死刑、廢止死刑提供法律理念、理論和技術的支持。在具體的個案上,我們的學者也要施加我們的影響,盡最大可能減少具體個案死刑的適用,應當向決策者證實死刑的弊害,并提出相應的替代措施,使決策者不繼續相信死刑是維護治安的有效手段。[6]

本文認為,我國要深度融入國際社會,作一個負責任的大國,我們要重塑中華民族的偉大形象,我們要和世界人民一起共同建設一個和諧的世界,從刑法這個角度來講,就必須盡快、全面地廢除死刑。

刑法論文:網絡游戲虛擬財產刑法保護論文

摘要：隨著網絡游戲的興起與風靡，侵犯網絡游戲中的虛擬財產的案件越來越多。本文指出加快進行相關的刑事法律制度建設以保護具有中國特色的網絡游戲產業的健康發展，已成為網絡游戲產業發展的當務之急。而我國目前無論是刑事立法、刑事司法還是刑法理論界，對這個問題的研究尚顯蒼白。文中對網絡游戲與虛擬財產的定義與特征，侵犯虛擬財產的方式，虛擬財產的價值，虛擬財產的刑法保護等重點問題進行了探索性的研究，希望能引起刑法理論界對這一問題的關注。

關鍵詞：虛擬財產虛擬財產的價值虛擬財產的刑法保護

一、虛擬財產的定義與特征

對于虛擬財產，至今仍然沒有一個明確統一的定義。筆者認為虛擬財產是存在于網絡游戲之中，以電磁記錄為存在形態，具有價值和使用價值，可以以現實貨幣兌換的虛擬物品。包括1、游戲賬號等級2、虛擬錢幣3、虛擬裝備(武器、裝甲、藥劑等)4、虛擬動植物5、虛擬ID賬號及角色屬性等。它具有以下特征：

（一）虛擬性和現實性的結合

虛擬財產的虛擬性在于它本質上是一組電磁記錄，其存在只能依托于網絡。但虛擬社會并不是一個完全封閉的“世外桃源”，仍然與現實社會有著千絲萬縷的聯系，現實社會的法律關系在虛擬社會中也有所反映。目前，侵犯虛擬財產及其交易行為已經突破虛擬空間而向現實空間過渡，具有一定的現實性。

（二）價值性

虛擬財產屬于法律上財產的范疇。虛擬財產最終是通過編程等勞動而形成，具有形成價值的客觀基礎；虛擬財產可以帶來玩家參與網絡游戲的愉悅感并滿足玩家占有和增加財產的成就感，具有使用價值，所以就具有轉化為現實貨幣的能力；由于其可通過交易獲得經濟利益，因此具有了交換價值。可見，虛擬財產的現實價值意義不容否認。

（三）合法性

它主要是指虛擬財產獲得方式的合法性，而并非特指符合現行法律規定，因為目前我國法律尚未明確將虛擬財產納入法律上財產的范疇。

（四）限制性

虛擬財產還受到網絡及游戲軟件技術、游戲運營期間等多種因素的限制。

（五）依附性

虛擬財產基于特定的虛擬社區空間而存在，基于特定的網絡游戲而存在。

二、網絡游戲中侵犯虛擬財產的方式

從目前掌握的資料來看，侵犯虛擬財產的案件類型千奇百怪，幾乎所有現實社會中侵犯真實財產的違法犯罪類型均已出現。具體而言，主要包括以下幾種：

（一）盜竊他人虛擬財產的案件

2006年4月，網絡黑客楊某在短短10天時間里多次盜取成都某信息技術公司7個網絡游戲充值賬戶內的虛擬貨幣，并用虛擬貨幣購買游戲點卡賣錢，非法獲利1300多元。這名網絡“黑客”楊某近日被成都市錦江區法院以盜竊罪判處有期徒刑8個月。

（二）詐騙他人虛擬財產的案件

據《北京青年報》報道，讀者李先生給該報打來熱線電話稱，前幾天有一個玩家在“夢幻西游”網絡游戲中做廣告稱，只要登錄然后在指定位置輸入自己的賬號、密碼，就能免費獲得大量的經驗值以及一個寵物熊貓。不少玩家如實地填寫了自己的賬號信息后并沒有得到超級寵物和經驗值，賬號和密碼卻被盜走了。隨后，記者分別登錄了“夢幻西游”官方主頁xyq．163．com和李先生說的這個假網站，乍一看這個假網站無論從域名上到里面的內容都和真網站差不多。“夢幻西游”客服中心工作人員告訴記者，該網站是一個惡意盜號網站，意在騙得玩家的用戶名和密碼，盜取玩家的裝備。

（三）侵犯虛擬財產向現實案件轉化的案件

例如，據新華網報道，從2003年10月起，北海市110連續接到全國各地數十名玩家的電話報案，稱北海有人在互聯網上出售《傳奇》頂級裝備，騙取每人從200元到3000元數額不等的匯款。北海市警方迅速出擊，抓獲了6名以銷售網絡游戲《傳奇》虛擬武器裝備為名詐騙的嫌疑人。被抓獲的6名嫌疑人都是北海市初中以下文化的無業青年。他們供稱平時喜歡上網，在化名游戲中結識了全國各地眾多玩家，謊稱自己擁有游戲中的精良裝備，只要匯款到指定銀行賬號，即從網上“交貨”。而在對方匯款后，他們即中斷與對方聯系。據了解，從2003年10月到2004年5月底，這個團伙詐騙北京、上海、浙江、重慶等16個省（區、市）的游戲玩家有數百人之多，詐騙總金額竟達200多萬元。

值得注意的是，某些侵犯虛擬財產案件已經有向惡性、暴力性犯罪轉化的趨勢。例如，據《新聞晨報》報道，楊某在網絡游戲中以倒賣游戲裝備為生。去年10月，他接到一位網游玩家的電話，對方要購買一個游戲中的頂級裝備，雙方約定當晚在宜山路上的一家網吧當面交易。

當晚，楊某如約趕到網吧門口。幾分鐘后，幾名不明身份的人突然出現在他面前，強行將他推上網吧對面的一輛灰色面包車。在行駛的面包車里，楊某遭到這伙人的威脅和毆打，被逼迫說出他的網絡游戲賬號。在對方的要求得到滿足后，當晚11點，楊某在一個偏僻路段被推下車。事后，楊某發現他花費2年多時間搜集的游戲裝備都被搶劫一空，這些裝備在游戲中進行買賣的市場價約為8000元。這些人的行為是否構成搶劫罪？這在法學界引起了極大的爭議。

三、虛擬財產的價值

（一）虛擬財產到底有沒有價值

虛擬財產究竟有沒有真實價值？對這個問題的爭論相當激烈。一派堅決認為虛擬財產不具備經濟學意義上的價值，不能受法律保護，而另一派則認為虛擬財產既然能與現實中的貨幣兌換，這就說明其有一定的經濟價值，應受法律保護。

在筆者看來，游戲玩家在網絡游戲中的賬號及積累的“貨幣”、“裝備”等財產完全是虛擬的，其本身原來并不具有價值。但是，現在網絡已經完全融入了現實生活中，人們可以通過網絡進行商務、消費、創作等各種活動，產生的數據普遍被認為是有價值的。隨著網絡游戲產業的蓬勃發展，虛擬財產不再只是虛擬的或者獨立存在于虛擬社會中的，而是逐漸地與現實社會中的真實財產建立了對應或者換算關系。因此虛擬財產已經具備了現實社會中真實財產的價值。這些虛擬財產無法由單機再行復制，只能在網絡世界中存續。韓國明確規定，網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值。服務商只是為玩家的這些財產提供一個存放的場所，而無權對其作任意的修改或刪除，這種“網絡財產”的性質與銀行賬戶中的錢財并無本質區別。因此，虛擬財產的確有其自身的價值，而且其重要性，絕對不亞于現實世界中的真實財產。

（二）虛擬財產的價值確定規則

如上所述，虛擬財產是有價值的，那么虛擬財產的價值應該如何確定呢？衡量其價值的標準又是什么呢？

有學者建議，由我國信息產業部牽頭，組成一個由相關行政主管部門、游戲運營商、游戲高手等共同參與的機構，通過綜合社會必要勞動時間，玩家的投入成本，游戲本身的性質、運營狀況、運營商的運營成本等各項因素，制定一套虛擬財產的認定和評估體系。

筆者認為，制定出能衡量所有虛擬財產的價值的計算公式或原則，至少在現階段是有難度的。首先，網絡游戲種類多樣，其中虛擬財產的名目繁多，每一種具體的虛擬財產的性質、價格和作用均有所不同，因此很難確定一個普遍適用的價值衡量標準。同時，由于網絡游戲的特殊屬性，虛擬財產的現實交易價格浮動較大，并易受游戲公司等外界因素影響，虛擬財產的交易價格往往在一段時間內產生幾十倍甚至上百倍的變化。因此，如何科學、公正的得出確定虛擬財產價值的計算公式或原則，仍需要綜合各項因素進行考慮和研究。而現階段，最合理的方式似乎仍然是由法院針對不同具體情況進行個案處理，以利于更好的維護玩家與網絡游戲運營商的合法權益。

四、虛擬財產的刑法保護

（一）對虛擬財產進行刑法保護的必要性

自從網絡游戲在我國出現后，因虛擬財產而出現的糾紛與訴訟不斷。但在我國，有關的法律規定相對滯后，理論界也爭論不休，莫衷一是。筆者認為，虛擬財產應受刑法保護，理由如下：

1．對虛擬財產進行刑法保護，是保護新生產業的需要

據《2006年度中國游戲產業報告》顯示，我國網絡游戲參與者人數2006年已達到3112萬，比2005年增長18．5%。2006年我國網絡游戲市場規模已達到65．4億元人民幣，游戲產業為相關行業帶來的直接收入達333．2億元，是網絡游戲市場規模的5．1倍。其中為電信行業帶來直接收入210．5億元，為IT行業帶來的直接收入達83．3億元，為出版和媒體行業帶來直接收入39．4億元。預計2011年中國網絡游戲出版市場銷售收入將達到244．3億元人民幣，2006年到2010年的年復合增長率將達到30．2%。中國網絡游戲市場已經成為國際公認的最具發展潛力的市場。

但是，與此同時，侵犯網絡游戲中虛擬財產的現象愈演愈烈，已經成為威脅我國網絡游戲產業的毒瘤，中國互聯網絡信息中心的統計顯示，有61%的游戲玩家有過虛擬財產被盜的經歷，77%的游戲玩家感到現在的網絡環境對其虛擬財產有威脅。由此產生的糾紛與訴訟層出不窮，游戲運行商與玩家怨聲載道，嚴重制約了我國網絡游戲產業的健康發展。

由此可見，加強對網絡游戲中虛擬財產的法律保護是勢在必行。但是，從現狀來看，僅僅用民事制裁的方式，還不足以保護網絡游戲產業。必須加強對虛擬財產的刑法保護，才能有效打擊侵犯虛擬財產的行為，保護并促進這個新興產業的健康發展。

2．對虛擬財產進行刑法保護，是維護正常的社會秩序的需要犯罪的本質是破壞社會秩序達到相當嚴重的程度的行為，而刑法則通過懲罰犯罪來維護社會秩序。現在很多侵犯虛擬財產的行為都嚴重破壞了社會秩序，具有嚴重的社會危害性。例如，許多侵犯虛擬財產的行為都是借助病毒與木馬進行的，這些病毒與木馬在網絡上橫行無忌，嚴重擾亂了網絡秩序。在網絡已成為人們政治、經濟、文化生活的重要組成部分的今天，擾亂網絡秩序就是擾亂社會秩序，必須堅決打擊，嚴懲不貸。另外，一些侵犯虛擬財產的案件已經向現實化，暴力化方向發展，由此引發的暴力惡性案件連續不斷，因此，對虛擬財產進行刑法保護已經是當務之急。

（二）對侵犯虛擬財產的刑法處理規則

客觀的說，我國內地目前對于侵犯網絡游戲中虛擬財產的法律處理規則尚未建立，盡管公安部做出了相應的規定，但缺乏理論支撐，使處理規則的確立舉步維艱。一些學者強烈主張在刑法典中加入“侵犯虛擬財產罪”等條款。但是筆者認為完全無此必要，筆者認為，只需要像于志剛教授所建議的那樣，首先在立法和法學理論上及時承認虛擬財產的合法性，然后借鑒臺灣地區的司法實踐，即“對侵犯虛擬財產的行為引入傳統侵犯財產罪的條款加以懲罰或者說套用于虛擬財產的刑法保護中”。這不失為一種可行的處理對策，這不僅是對虛擬財產所有人應有權益的法律保護，而且是刑事立法隨著時代進步自我完善和及時跟進社會現實的應有舉措。

（三）關于虛擬財產刑法保護的思考

在網絡迅速發展的時代，刑法應當做出積極而及時地反映。鑒于目前與虛擬財產有關的案件增多，呼吁立法保護虛擬財產的聲音也越來越大。虛擬財產作為網絡游戲中虛擬社會的產物，產生于網絡空間卻已蔓延進入真實社會空間層面，不僅在整個現實社會中具有不能忽視的重要地位，而且儼然將成為一類全新的財產，從而對傳統的刑法理論形成實際的沖擊，所以，我們急需加強理論研究，加快立法進程。

1．確立刑法保護措施，減少私力救濟事件

網絡游戲玩家的參與行為和參與情緒，由虛擬的網絡空間向現實社會過渡是一個應當正視的現實的問題。在虛擬空間中的糾紛缺乏有效的解決方式和處理規則的情況下，虛擬財產遭受侵犯后的私力救濟方式由虛擬變為現實的事件已變得極為常見。從刑事立法上講，對虛擬財產確立有效的法律保護體系，尤其是對侵犯虛擬財產的行為引用傳統侵犯財產犯罪的條款加以懲治，或者建立全新的刑法保護體系，不僅是對虛擬財產所有人應有權益的法律保護，而且是刑事立法隨著時代進步自我完善和及時跟進社會現實的應有之舉，同時，也是有效減少由于缺乏法律保護而引發的虛擬財產所有人采用非法手段以圖私力救濟的最有力措施。

2．虛擬世界對現實社會的影響，值得立法關注

現代社會高度科技化、工業化，人類的工作、生活、娛樂，有相當一部分是在在虛擬的世界里進行的，虛擬社會與現實社會將相互融合。年輕一代開始正在網絡游戲中學習交易行為和人際關系，如果從中衍生出任何虛擬或現實的問題，都不是用過去的思維和經驗可以掌握的，立法者和執法者都必須對此有所體認。毫無疑問，虛擬財產是隨著網絡技術的發展而出現的新生事物。自從有人類文明以來，財產的外延從具物質形態的有體物擴展至電、熱、光等“能”、無線電頻道、空間（空間權）等無體物，進而至知識產權、債權、繼承權等無形財產，隨著科學技術的發展和人類認知控制能力的增強，以及真正的網絡時代的到來，可以預見，新的財產類型必將不斷出現。網絡游戲產業已成為中國網絡業利潤最高的產業之一，由規模不斷擴展的游戲產業帶來的一系列法律問題與立法的滯后性之間的矛盾，在網絡游戲產業領域內得到了較為明顯的體現。因此，只有深化對虛擬財產屬性及特征的認識，加快對虛擬財產相關的法律法規的立法步伐，才能全面，有效的調整因虛擬財產產生的法律關系，使網絡游戲產業在法治的軌道內實現平穩、健康的發展。

3．對傳統刑法理論的巨大沖擊目前所出現的侵犯虛擬財產的行為，不僅在犯罪對象上種類繁多，而且在犯罪方法上千奇百怪，可以說已經對傳統的刑法理論，尤其對侵犯財產罪的傳統刑法理論形成了巨大的沖擊。以上述的楊某的虛擬財產被搶劫一案為例，它就完全有別于傳統的搶劫犯罪，根據我國刑法典第263條的規定以及刑法理論界的傳統認識，是犯罪人以暴力、脅迫或其他使人不能反抗、不知反抗的方法，當場強行劫取他人財物的行為，而在該案中，行為人強行劫取、拿走的是他人的游戲賬號，密碼等虛擬財產。此時，能否定性為虛擬財產搶劫罪呢?如果能，則傳統搶劫犯罪的理論，將受到巨大沖擊。因為在這一針對虛擬財產的搶劫行為中，行為人完全沒有針對被害人的真實財產進行搶劫，雖然劫取虛擬財產的時候存在一定的強行性，手段也存在強制性，但是卻沒有侵犯被害人的真實財產權利，僅僅侵害了被害人的虛擬財產，而虛擬財產的法律定性現在仍然是空白，它能不能成為刑法保護的對象也還存在極大的爭議。如果虛擬財產不是刑法所保護的對象，那么行為人的搶劫行為就不符合搶劫罪的傳統理論，但是如果不構成搶劫罪，應以何罪追究刑事責任呢？這在刑事立法上似乎是一個應當及早應對的問題。

類似的問題還有很多，因此，從刑法理論上思考關于虛擬財產的保護體系問題，并及時修正刑法傳統理論關于財產存在形式的學說，對于中國刑法理論的現代化與中國刑法的現代化來說，意義深遠。

五、結語

由此可見，我國的網絡游戲市場正在蓬勃發展。由游戲產業規模不斷擴張所帶來的一系列法律問題與立法的滯后性之間的矛盾，在網絡游戲產業領域內得到了較為明顯的體現。只有加快對與網絡游戲中虛擬財產相關的法律法規的立法步伐，引入刑法的保護，才能全面，有效的調整虛擬財產這一特殊的法律關系，使網絡游戲產業在社會主義法治的軌道內實現平穩、健康、有序的發展。

刑法論文:網絡黑客刑法論文

黑客行為有著復雜的心理原因與文化背景，同時我們應該看到，并非所有黑客行為都對社會有危害，有些黑客行為對完善網絡技術反而有著積極的作用，這些在刑事立法上應當注意區別對待。本文是在分析黑客行為的文化與心理因素的基礎上，以“兩極化的刑事政策”思想為基礎，探討黑客行為的刑事立法對策。

一、黑客的出現及特征

（一）黑客行為的歷史

黑客的產生和發展經歷了四個發展階段：第一代黑客是計算機謎，即20世紀50年代麻省理工學院實驗室中那些才華出眾、通宵達旦操作計算機的學生為代表的計算機狂熱分子。第二代黑客是電腦革命的英雄。當時，計算機尚未普及，對社會公眾而言，計算機屬于價格高昂、只有經過專門訓練的技術人員才能操作的神秘機器。第三代黑客活躍于20世紀80年代，他們開始利用自己的技術，將注意力轉向涉及公司機密和國家內幕的保密數據庫上。這一帶有反叛性的想法，很快改寫了黑客的定義。“新的一代開始盜用黑客的名稱，在新聞界的推波助瀾下，黑客成為口令大盜和電子竊賊的代名詞，公眾對黑客的印象也由此改變，他們不再被視為無害的探索者，而是陰險惡毒的侵略者。”第四代黑客的出現由是到了20世紀90年代，他們是互聯網技術的精英。這一代黑客更讓人擔憂，互聯網使他們擁有了更大的活動空間和更大的權力。而我們討論的黑客，主要指的就是第四代黑客。

（二）黑客群體的文化特征

黑客群體是一個文化共同體，具有獨特的文化淵源，有獨特的倫理價值判斷標準。這種黑客文化，主要體現為以下三個方面的特征：

1、信息共享的信念。在黑客們的眼中，網絡應當是一個完全公平的社會，這種“公平”體現在網絡成員的網絡資源的占有上：程序不該有版權，拷貝是完全自由的，軟件是公共的，源代碼也應該被共享，無論是站點、技術還是資訊，一律應該免費使用。他們視信息技術為最大實現民主的工具，甚至幻想建立類似部落民主的地球村。黑客們奉行的是一種“信息共產主義”的理想，無論入侵系統，還是破解密碼，都成為黑客表達“信息共產主義”理想的方式。

2、技術理性的崇拜。黑客一向自詡是技術精英，“高超的計算機技術”是黑客詞語蘊涵中永遠不可能剔除的定義項之一。黑客就是一群握有高技術知識、靈魂深處躁動不安的技術專家，他們對技術的癡迷達到了令人難以理解的程度。

3、對傳統道德的蔑視。對技術理性的過分崇拜，將會導致人文精神的缺失，因為科技只能保證手段的正確，卻不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技術理性的追求，引致黑客道德觀的勢微。

二、黑客行為的心理類型

研究黑客行為的刑法對策，除了要了解其歷史與文化淵源，還要考察其心理特征。不同的心理特征，決定了不同黑客的主觀性，也決定了不同黑客行為的社會危害性，這是確立對不同黑客行為的刑事政策的根據所在。引起黑客行為常常有以下幾個方面的心理類型：

（一）自我表現型黑客

許多黑客僅僅是為了顯示自己高人一等的才能，而實施黑客行為。實施行為的目的，純粹是想引人注目，從而滿足自我表現的需要。著名的計算機黑客乃特麥在《超級黑客的秘密》一書中說，“真正的黑客喜歡闖入別人的系統，并留下痕跡，以顯示自己技術高超。”

（二）惡作劇型黑客

這類黑客同樣沒有明確的行為目的，其實施黑客行為往往只是為了滿足好奇心、惡作劇的欲望。這類黑客尤其以青少年為最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驅使他們對周圍的世界充滿好奇、求知的心理。由于自制能力較弱，在沒有他人的監督下，受好奇、冒險心理的驅使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人網站、系統，或對他人的網站、系統造成一定的惡作劇損害。

（三）報復型黑客

這種類型的黑客可以分為兩種：一種是表達型報復，出于對社會或政治上某種見解的不滿，通過黑客行為來表達自己的主張。一種是泄憤報復，出于對被害者的怨恨，通過黑客行為造成對被害人的損害，從而宣泄自己的憤恨。

（四）經濟目的型黑客

計算機和網絡技術的發展，帶來了數字化的市場，同時也為不法之徒帶來了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的計算機技術，入侵他人的系統，為自己牟取不法利益。

（五）政治目的型黑客

除了牟利型的經濟目的，也有黑客是出于政治目的而實施黑客行為的。

三、黑客犯罪的“兩極化”刑事政策

（一）“兩極化”刑事政策的內涵

面對日益泛濫的黑客行為，有論者提出應當奉行嚴厲的刑事政策。從以上對黑客文化與心理類型的分析可以得知，就歷史而言，黑客并非一個不法群體，就現狀而言，并非所有的黑客都是必須發動刑罰的不法之徒。黑客的文化與心理成因的復雜性，決定了對待黑客行為不能采取一刀切的刑事政策。值得借鑒的是英美國家“兩極化的刑事政策”的思想。

所謂兩極化的刑事政策，是對不同社會危害的行為及不同人格危險的行為人，采取不同的方針的刑事政策。對于行為危害重大及有重大人格危險的不法分子，采取嚴厲的刑事對策；對于行為危害輕微及某種程度有改善可能者，采取寬松的刑事對策。這種刑事政策，也成為刑事政策之二極分化。嚴格刑事政策，即從維持社會秩序觀點出發，以壓制重大犯罪；相對地，寬松的刑事政策，即從溫和的刑罰思想作為出發點，對于輕微犯罪事件處理者，采取謙和及社會內處遇等對策。以達到防止再犯及使犯罪者重新服務社會為目的刑事政策。嚴格刑事政策的對象，主要為重大犯罪及危險犯罪者；而其基本策略與目的，則為對于重大犯罪者于刑事立法上采取報應思想，對于刑事司法及執行上而從重量刑、從嚴處遇，以維持法社會秩序而壓制重大犯罪。相對地，寬松刑事政策的對象，主要為輕微危害行為及有改善可能性者；其基本的策略與目的，則為對于輕微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罰化，刑事執行上考量非機構化，以達到防止再及促成犯罪者再社會化。

（二）“兩極化”型事政策的確立

對于黑客行為，亦應當采取兩極化的刑事政策予以對待。一方面，對于那些基于政治、經濟目的，有重大危害或者有嚴重犯罪習性的黑客行為，給予嚴厲的刑事政策；另一方面，對于那些純粹為表現自我、好奇、惡作劇，危害不大的黑客行為，給予寬松的刑事政策。其理由如下：

1、黑客群體的行為與人格特征本身就具有兩極化的特點。從黑客文化與心理成因的分析可知，黑客可以分為五大心理類型：自我實現型、惡作劇型、報復型、經濟目的型以及政治目的型而報復型黑客又可以分為純粹的表達報復型和泄憤報復型。根據黑客的心理特征，我們大致可以將其分為兩大群體：其一是溫和型黑客群體，包括自我表現型、惡作劇型和報復表達型的黑客；其二是危險型黑客群體，包括報復泄憤型、經濟目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表現、好奇、惡作劇或意見表達為行為動機的黑客，其行為以純粹的自我心理滿足為動因，沒有以造成他人損失的目的，因而其行為的危害性與人格危險性往往以較小。后者則是以尋求經濟、政治利益或者為發泄個人私憤、報復他人作為行為動機的黑客，其行為往往較大、甚至巨大，其人格危險性也往往難以矯正。黑客群體的這種兩分性，決定了具有對之實現兩極化刑事政策的可能性。對黑客行為的刑法確立，應當貫徹兩極化、區別對待的思路在制定刑事政策時應當針對黑客的兩大群體區別對待；危害重大或者人格危險的黑客為危險型黑客，對其應當制定嚴密的罪名，給予嚴厲的刑罰制度；危害輕微、人身危險性較小的為溫和型黑客，應當與更多考慮非刑法化的思路，即使是認定為犯罪，也應該考慮適用更加輕緩的刑罰處遇。

2、兩極化的刑事政策可以盡量減少刑罰的運用。刑罰是最嚴厲的法律制裁，以剝奪犯罪人的財產、自由基本生命為內容，其帶來的痛苦是最大的。因此，在適用刑法對抗犯罪的時候，必須基于謙讓抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能實施。對于危害輕微的黑客行為，往往可以運用其他手段防止其發生，如重塑網絡文化、消除文化脫節、提高青少年的心理素質、加強網絡安全防范等措施，盡量避免適用代價學生的刑罰措施，減少刑罰的運用對行為人的社會造成的痛苦。

（三）黑客犯罪的兩極化刑法確立

規制黑客犯罪，貫徹兩極化的刑事政策，自然要求對黑客群體作出區分，分別制定不同的立法對策。

1、對危險型黑客的嚴厲立法對策

（1）將制作、傳播計算機病毒行為定罪

現行《刑法》第286條第3款規定，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的，構成破壞計算機信息系統罪。僅僅有制作、傳播計算機病毒的行為還不能構成犯罪，還必須是該行為造成“后果嚴重”。我們認為，這一規定過于輕緩，不利于打擊那些傳播計算機病毒、危害嚴重的黑客犯罪。我們認為，有必要對制作、傳播計算機病毒的行為，采用立法方式。對制作、傳播計算機病毒的行為采取立法，就是要將這種行為規定為行為犯，不需要產生的嚴重后果，甚至不需要產生具體的危險，立法上就推定該行為具有危險，即可確認犯罪成立。

（2）提高非法入侵計算機信息系統罪的刑罰

現行《刑法》第285條非法放侵計算機信息系統罪規定，“違反國家規定，入侵國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的，處三年以下有期徒刑或者拘投。”我們認為，該罪的法定刑設置過低，不能體現對重要計算機系統的保護。本罪的成立不需要行為人對國家事務、國防建設、尖端科學領域的計算機系統或者系統中的信息安全有過任何實質的損害或損害的危險，只要行為人進入了這些系統，即認為行為對上述計算機系統及系統中的信息安全產生了，可以構成犯罪。

（3）增設單位網絡犯罪

我國現行刑法沒有規定單可以構成網絡犯罪的主體。事實上，黑客文化已經滲透到市場經濟的領域，有些單位為了獲取不法利益或者維護自身的市場利益，不惜使用黑客手段，造成嚴重的危害。我國刑法沒有規定單可以成為黑客犯罪的主體，不能不說是一個疏漏。

2、對溫和型黑客的寬松立法

（1）謹慎設定網絡犯罪的犯罪圈

現行《刑法》第285條規定的非法入侵計算機信息系統罪的對象僅限于“國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統”，其保護范圍過于狹窄，也計算機日新月異的發展及其在我國各行業的廣泛應用狀況不相稱，應當將金融、交通、航運、水利、電力、醫療等機構等計算機信息系統都納入刑法保護范圍。

（2）嚴格限定網絡犯罪主體的刑事責任年齡

網絡黑客往往是青少年群體，因而網絡犯罪主體開始出現低齡化的趨勢。根據我國現行刑法的規定，網絡犯罪主體的刑事責任年齡應當是已滿16周歲，換言之，不滿16周歲的青少年的黑客行為，是不被刑法處罰的。因此有人認為應當考慮適當調低網絡犯罪主體的責任年齡。更有學者根據少年黑客的年齡都要比傳統犯罪年齡低2年的特點，認為網絡犯罪的型責任年齡應當以12周歲為起點。誠然，黑客行為確實出現低齡化的趨勢，但是這并不意味著必須以降低刑事責任年齡、發動刑法作為解決問題的惟一途徑。盡管青少年的黑客行為增多，但是青少年的黑客行為往往是出于自我表現或者惡作劇型的心理，并不以實現政治上或都經濟上的不法利益為目的，其行為造成的社會危害性也是有限的。根據兩極化型事政策的思路，應當集中刑事司法資源打擊那些危害重大的黑客網絡犯罪，青少年的黑客行為顯然不在重點打擊之列。

四、我國《刑法》對黑客犯罪的立法缺陷

我國的立法對網絡犯罪作了較為明確的規定，這對懲治網絡犯罪無疑起到了積極作用。隨著網絡技術的發展，許多新形式的犯罪陸續出現，其中有些犯罪可以在現行刑法體系的范圍內處罰，如通過網絡傳播淫穢物品牟利罪，可以直接適用刑法363條第1款和366條規定進行處罰。但是，有許多行為具有很大的社會危害性，卻難以用現行刑法定罪處罰，即使勉強適用，也會罪刑不均衡，例如，破壞計算機信息系統罪，造成嚴重后果（無論多么嚴重），最高只有五年刑且無罰金，而一個盜竊罪最高可判死刑。還有一部分危害行為，依現行刑法無法定罪，按罪刑法定原則，只能無罪釋放。例如，對網絡數據庫的侵犯無論多么嚴重，因為根據《著作權法》、《計算機軟件保護條例》和《刑法》的相關規定，數據庫不屬軟件保護范圍，也不是著作權法第3條規定的九類作品的范疇。其實，數據庫和計算機軟件一樣，凝結了大量人類勞動，具有經濟價值，應當享有著作權。因此從刑法學理論的角度對網絡犯罪展開研究，已是我國法學界不容忽視的一個緊迫問題。

刑法論文:刑法謙抑性與侵犯著作權論文

一、刑法謙抑性與侵犯著作權犯罪構成

從整體上看，我國著作權犯罪構成與世界著作權犯罪構成的趨勢是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。

(一)“商業規模”是否需要進行全新界定

從根本上說，著作權犯罪侵權行為不僅要求達到商業規模，而且造成危害的結果必須達到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認定為犯罪。例如，侵權人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權人很大的利益損害，然而侵權人并不一定達到了“違法所得數額較大”、“有其他嚴重情節”等構罪情節，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規定的“商業規模”是指侵權商品的數量達到一定的規模，具備一定的商業規模即可認定為犯罪行為。然而，有些國家和地區將“商業規模”排除在認定犯罪的構成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據之一。如《美國法典》第18編第2318條規定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標記進行交易應罰款最多可達25萬美元或監禁不超過5年，或既罰款又監禁。”《聯邦德國著作權及有關保護權的法律》第106條規定:“對于在法定許可情況外不經權利人允許即復制、傳播或公開再現著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內監禁或課以罰款。”日本著作權法第119條規定:“侵犯作者人格權、著作權、出版權或作品關系權者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金。”類似的第120條和121條也對侵犯著作權行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權法第136條規定:“為了營利以復制等方式習慣性地侵犯知識產權等權利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。”韓國根據形勢的發展于1986年頒布了《計算機程序保護法》，對計算機程序著作權的侵權犯罪進行了具體規定，第29條對程序著作權的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺灣地區著作權法也對侵犯著作權犯罪作出了相應規定，例如，第91條規定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金。”筆者建議，依據刑法的謙抑性，結合我國的實際情況，制定不低于TRIPS協議“商業規模”入罪標準，但也不能照搬其他國家只要實施了侵權行為就入罪的立法例。

(二)以營利為目的的構成要件是否取消

根據刑法第217條的規定，構成侵犯著作權罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權人造成重大損失的行為往往不受刑法規制。例如，對他人擁有著作權的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費下載等行為，依據我國刑法規定就不屬于侵犯著作權罪。但是著作權人因這一行為造成了重大損失于法無據，無法追究侵權人的刑事責任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權提供刑事保護，其前提是侵權行為人主觀上應具備故意且營利性的動機。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉折點，LaMacchia在互聯網上設立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將自己擁有的計算機實用程序上傳至公告牌，供他人免費下載。當時的美國版權法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補了以前法律規定的漏洞，不再以營利性動機作為構罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權的行為，不論是否以營利為目的，都構成侵犯版權罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯邦量刑指南手冊第2B5．3條規定營利與否的兩級量刑標準，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認為，在認定著作權犯罪構成時，應當取消“以營利為目的”的規定，實現對著作權的全方位保護。

(三)判斷危害性基準是否需要改變

我國著作權刑事立法對復制行為和復制、制作并銷售行為，與只銷售侵權復制品、不復制、制作行為作了有區別性的規定，確定的罪名分別為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權復制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權罪危害性的基準是社會經濟秩序的破壞程度。復制、制作行為是侵害版權犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴厲的打擊。同時，我國在處罰侵犯著作權犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權刑事立法偏重于維護公共利益，維護社會經濟秩序。根據美國版權法第111條的規定，版權犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個人經濟利益侵犯他人版權的行為，“應罰款最多可達25000美元或監禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監禁。”二是中罪，即故意并為個人經濟利益。“在任何180天期間復制或發行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件。”“在任何180天期間復制或發行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監禁不超過2年，或既罰款又監禁。三是重罪，即故意并為個人經濟利益“在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件”“在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監禁不超過5年，或既罰款又監禁。美國判斷版權犯罪的危害性標準是復制、銷售作品數量，通常以侵權者對版權所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認為，美國判斷危害性的基準更合理。侵權人為了獲利往往低價出售侵權復制品，這就造成了其獲得的經濟利益少于版權人因侵權行為而造成的損失，從保護版權人的利益為出發點對版權犯罪予以打擊理所當然。日本《著作權法》第119條、120條和121條對危害版權人利益的行為根據輕重程度分別規定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權犯罪立法側重于對版權人利益的保護，將版權人利益作為衡量犯罪危害性的基準更符合立法原意，更有利于著作權人利益保護，我國在判斷危害性基準上有所改變。

二、侵犯著作權罪謙抑性的原因

從中外侵犯著作權犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。

(一)刑事立法不夠嚴密

在著作權刑事立法方面，我國依據TRIPS協議第61條規定的標準，在我國刑法中明確規定侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，并根據犯罪情況進行定罪量刑。在知識產權刑事保護上，實體方面達到了其所規定的最低實體義務標準，程序方面應當符合其規定的執法程序要求。部分學者和立法界人士普遍認為，通過“兩高”頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權犯罪的門檻從侵權人非法經營數額由10萬元降低為5萬元，違法所得數額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權犯罪的發生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權人權益的角度考量，這里的“非法經營數額”、“違法所得”等并非是著作權人收益的全部，侵權人的損失遠遠大于這個數額。我國刑法第217條規定構成侵犯著作權罪必須具備“以營利為目的”、“違法數額較大”、“嚴重情節”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權人沒有營利的情況下，著作權人無論受到多大損失，也無法追究侵權人的刑事責任，這勢必造成侵權行為的泛濫，挫傷著作權人創作積極性，與知識產權保護政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權的犯罪行為，就構成犯罪，受到刑法的懲處。

(二)寬嚴相濟刑事政策

當前，我國知識產權領域犯罪，尤其是侵犯著作權犯罪居高不下，但真正追究刑事責任的為數不多。據最高檢統計，2008年至2012年，全國檢察機關共批準逮捕侵犯知識產權犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件。可見，立法之“嚴”與司法之“寬”極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中嚴重的傾向“寬”。從寬嚴相濟刑事政策的內涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權，強調非犯罪化、非監禁化等思想。然而，知識產權犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強，案件難以偵破，如果對其以“寬”的刑事政策，勢必會使其犯罪更加猖狂地危害社會。因此，剝奪侵權者的重新犯罪能力是遏制知識產權犯罪抬頭的重要途徑。我們應當加強對侵犯著作權犯罪的打擊力度。例如，對侵權人構成犯罪，應當判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。

(三)行政執法干預過多

我國對著作權保護采取“兩條途徑，協調運行”的機制，即行政執法與司法兩條途徑協調運行。行政執法被認為是中國知識產權制度的一大特色，盡管著作權行政執法是保護著作權有明顯的效果，但是著作權行政執法應該慎用，不應盲目擴大，因為它不符合TRIPS協議的要求。TRIPS協議明確了知識產權的私權屬性，著作權糾紛不宜以行政執法方式來解決。我國1990年《著作權法》和1994年《對侵犯著作權行為行政處罰的實施辦法》對著作權行政執法沒有任何限制，2001年《著作權法》和2003年《著作權行政處罰實施辦法》對著作權行政執法進行了必要限制，即不僅要求是侵權行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規定有了明顯進步，但是在我國行政權極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當地經濟發展和財政收入，遇到著作權領域內的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當地行政機關超越管轄范圍進行著作權行政執法。我國政府也逐漸認識到著作權行政執法的弊端，在《國家知識產權戰略綱要》和《中國的法治建設》白皮書中提出要發揮司法保護知識產權的主導作用。以上三個方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負面效應將會在侵犯著作權罪中或多或少存在，我國著作權刑事保護將始終處于被動地位，對我國實現由知識產權大國向知識產權強國轉變也會產生消極作用。

三、完善立法解決謙抑性產生的負面效應

(一)注重各層面法律的有效銜接

我國刑法第217條規定了犯罪行為的4種具體表現，而著作權法第47條列舉了8種侵權行為，但是對于哪些行為可以構成侵犯著作權罪沒有具體指明，只是籠統的規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。在查處侵犯著作權罪過程中，極有可能出現在理論上應當追究刑事責任的侵權行為，且屬于著作權法規定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識當中援引刑法謙抑性，而使其侵權者逍遙法外。針對這一狀況，筆者建議加強著作權法與刑法關于侵犯著作權犯罪相關規定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴懲侵犯著作權罪提供可靠的法律保障。同時，我國在著作權刑事立法過程中，應當注重吸收國外先進的經驗做法，適度增加刑法對侵犯著作權犯罪的規制。一方面，要保持與TRIPS協議關于知識產權刑事犯罪規定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識產權保護刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認定侵犯著作權罪不以是否具有營利性為標準，只要侵權行為對著作權人造成了損失，即可認定為侵犯著作權罪。

(二)擴大侵權適用刑種和量刑幅度

我國刑法規定侵犯著作權罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國降低侵犯著作權犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢必會有更多的侵權行為被定罪量刑，立法者應當根據侵權行為的輕重程度不同，擴大刑種。同時，適當地調整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國家將資格刑列入知識產權犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業、禁止其擔任某種特定職務、剝奪其特定權利等等。例如，法國《刑法》第423—1條規定:刑罰對犯罪分子可以在不超過10年的一定期間內，另行剝奪其參加法庭及工商業聯合會、農會和勞資委員會的選舉權。我國目前資格刑只有剝奪政治權利，這一般適用于比較嚴重的刑事犯罪，對于侵犯知識產權犯罪不太適合。我們可以借鑒國外經驗，對侵犯著作權犯罪分子依法剝奪其從事原來行業的權利，如對盜版、復制侵權人禁止其從事出版業、印刷業等相關的工作。第二，加大罰金刑適用力度。對于侵犯著作權犯罪，我國刑法規定處以實刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對罰金刑具體比例沒有做出合理規定。國外一些國家對罰金都作出了明確的規定，例如，美國版權法規定對侵犯著作權的犯罪分子最高可處25萬美元的罰金，日本著作權法定最高可處30萬元的罰金。我們應當加大罰金刑的適用力度，并制定一個合理而明確的標準。

作者；崔汪衛 單位：安慶市人民檢察院

刑法論文:利用影響力受賄罪刑法理論論文

一、利用影響力受賄的立法目的:嚴密法網

(一)化解司法困境的迫切要求

在反腐敗斗爭中，公權力“私有化”和“全家腐”近年來受到社會各界的重視。有些國家工作人員的配偶、子女或其他近親屬與國家工作人員勾結，利用國家工作人員職務上的便利，收受賄賂，為他人謀取利益。更有一些擁有龐大關系網的“能人”，穿梭于行賄人與國家工作人員之間，服務于權錢交易。針對這種現象，黨和國家一方面通過黨紀、政紀要求國家工作人員管好自己的身邊人，另一方面，通過司法解釋界定受賄罪的共同犯罪，追究國家工作人員與非國家工作人員的刑事責任。2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)明確規定了特定關系人、特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，以受賄罪的共犯論處的情形，為司法機關打擊國家工作人員“身邊人”受賄提供了法律上的指引。但是，依據該《意見》的要求，要證明非國家工作人員與國家工作人員之間存在“通謀”的難度是相當大的。雖然從社會常識的角度看，國家工作人員與近親屬及其他關系密切的人共同受賄的可能性比較高，但是，要在刑事訴訟中證明涉案的國家工作人員與近親屬和關系密切的人存在受賄的共謀(共同受賄的故意)，卻絕非易事。在雙方達成攻守同盟的情況下，如果沒有足夠的間接證據，則無法形成完整的證明鏈條，達到事實清楚、證據確實充分的證明標準。加之，司法人員普遍存在對間接證據的運用信心不足、感覺理論指導薄弱的問題，導致在許多受賄案件中司法人員對于“共謀”或“共同故意”是否存在沒有把握，無法認定受賄罪的共同犯罪。更為棘手的問題是，腐敗分子規避法律的花樣也不斷升級。雖然一部分腐敗分子出于對家屬的“保護”，避免家屬參與到受賄犯罪中去，但也有一部分腐敗分子打“親屬牌”、“情人牌”。本人不與行賄人面對面地“交易”，指派自己的親屬或關系密切的人收受賄賂，轉達行賄人的要求。在無法證明“通謀”的情況下，國家工作人員不構成受賄罪，同時，在《刑法修正案(七)》生效前，與其相對應的非國家工作人員一方亦不構成任何犯罪。此外，確有一些國家工作人員的近親屬或關系密切的人欺瞞國家工作人員收受他人賄賂，利用自己與國家工作人員之間的親屬關系、情人關系、老鄉關系、師徒關系或其他密切關系所產生的對國家工作人員的影響力，通過國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，國家工作人員一方對關系人收受他人賄賂并不知曉;一些離職后的國家工作人員利用在職時形成的人脈關系、社會資源為請托人謀取不正當利益，索取、收受請托人財物。在“人情社會”中，國家工作人員面對當年提拔自己的老領導、老關系提出的不當要求，不好斷然拒絕。離職的國家工作人員對國家工作人員的影響力“余溫猶在”，離職的國家工作人員的近親屬或與其關系密切的人也熱衷于游走于離職的國家工作人員與在位國家工作人員之間，謀取不正當利益。〔5〕依據1997年刑法，此類行為要么不能以受賄罪的共犯論處，或者根本沒有追究刑事責任的法律依據只能認定無罪。而現實的情況是公權力“私有化”、“全家貪腐”的問題愈演愈烈，受賄犯罪立法的疏漏已經無法滿足反腐敗斗爭的需要，創設新罪名已經刻不容緩。

(二)履行國際公約的需要

對于非國家工作人員(公職人員)利用影響力收受他人賄賂后，通過國家工作人員(公職人員)職務上的行為為請托人謀取不正當利益的情形，歐盟公約和美洲公約都有相關的規定，涵蓋在影響力交易這一概念之下。之后的《聯合國反腐敗公約》采取了相同的立法模式，公約的第18條規定了影響力交易的內容:“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪:(一)直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處;(二)公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件。”公約規定的影響力交易行為包括了我國刑法中的受賄(包括斡旋受賄)、非國家工作人員與國家工作人員共犯受賄、行賄等行為，也包括我國刑法原來沒有規定的非國家工作人員收受賄賂、利用影響力為他人獲取不正當好處的行為。而非國家工作人員利用影響力受賄的行為從行為構造上看，類似于國家工作人員的斡旋受賄行為。區分兩者的關鍵在于其利用的影響力是不是基于行為人職權或者地位所產生的權力性的影響力，〔6〕如果行為人利用的是基于其職權或者地位所產生的權力性的影響力，則構成受賄罪(斡旋受賄)。這種權力性的影響力來自于自己的職權、地位對被其利用的其他國家工作人員產生的制約關系，包括縱向的制約和橫向的制約關系。如果行為是基于其職權或者地位以外的因素而產生的軟性的非權力性影響力，則不構成受賄罪，在利用影響力受賄罪創設之前，此類行為沒有可適用的法律規定。由于我國于2003年簽署了《聯合國反腐敗公約》，我國有義務將該公約所規定的各項犯罪納入到國內法的范疇。立法機關基本上采納了學界的觀點，與受賄罪并列規定了利用影響力受賄罪。將本罪的犯罪主體做了較為細化的規定，以限定犯罪成立的范圍。不僅將國家工作人員的近親屬和其他關系密切的人納入本罪的犯罪主體，而且基于司法實踐，將離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人亦納入本罪的犯罪主體范圍。值得注意的是，雖然立法不吝筆墨對該罪進行了敘明式的規定，但依然不同于公約規定的內容。公約并沒有對影響力交易的主體身份進行限定，只要是具有“影響力”即可。

二、刑事司法視野下的利用影響力受賄罪:被異化的危險

立法者的立法目的和現實需要是明確的，司法機關和社會各界的反應也比較積極，但是，看似完美的立法在特定的理論和司法背景下，可能存在被異化的風險。

(一)近親屬和其他關系密切的人的犯罪成本與態度

利用影響力受賄罪的犯罪主體與受賄罪共同犯罪的主體存在一定的交叉。顯然本罪的犯罪主體的范圍要廣于受賄罪共同犯罪中“特定關系人”的范圍。〔7〕在“國家工作人員的近親屬和其他關系密切的人”與國家工作人員共同受賄，存在收受他人賄賂的通謀，能夠認定的受賄金額越大，對非國家工作人員一方可能適用的法定刑就越高。而且作為非身份犯的特定關系人與國家工作人員在共同受賄的范圍內，適用的法定刑格是相同的。但是，如果沒有證據能夠證明二者之間存在共同受賄的故意，則國家工作人員的近親屬和其他關系密切的人〔8〕可獨立構成利用影響力受賄罪，而該罪的法定刑明顯低于受賄罪的規定。因此，在事實上共同受賄的情況下，“關系人”拒絕承認其與國家工作人員之間存在共同受賄，不僅對于其自身是有利的，而且對于國家工作人員來講，更是可以做到“舍車保帥”。如果“關系人”存在法定的從寬處罰情節，被適用緩刑的可能性是比較大的，實踐中的案例已經說明了這一點。若是國家工作人員事前給予其一定的承諾，則更能強化其抗拒司法機關偵查的意志，為國家工作人員掩蓋罪行。如果說國家工作人員一般不愿讓近親屬來承擔罪責，那么，越是與國家工作人員關系不夠密切的“關系人”，其犯罪成本越低，國家工作人員從情感上講就越是不在乎。“關系人”通過承擔利用影響力受賄罪的刑事責任來換取巨額的不法利益，其投入與產出比足以誘使“關系人”以身試法。

(二)受賄的國家工作人員的犯罪成本與態度

通常情況下，為他人謀取不正當利益的行為與收受賄賂的行為相分離，較二行為由一人實施更有利于反偵查。所以，在司法實踐中可以發現，國家工作人員與“關系人”事前、事中通謀，共同收受賄賂的典型受賄罪共同犯罪案件越來越少，更多的是沒有直接證據證明存在明確的通謀、關系人獨自收受賄賂并與請托人溝通、國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益的非典型性案件。而對于這些非典型性案件，理論上的爭議比較大，尤其是刑事證明的難度非常大，甚至對于什么情況下達到刑事案件的證明標準還沒有深入地探討，多依經驗判斷。在這樣的司法背景下，刑法創設利用影響力受賄罪之后，腐敗分子可能進一步強化反偵查的意識，犯罪行為將更為隱蔽，與請托人的溝通將更為謹慎，趨向于選擇由“關系人”出馬與請托人交往，國家工作人員則形式上“合法地”為他人謀取不正當利益，案發后由關系人“一肩挑”刑事責任，自己置身事外。難怪有媒體指出:“一些貪官可能會因變應變:只要利用一些‘特定關系人’來經手受賄，就可確保自身的安全———對于‘特定關系人’而言，雖然他或她將面臨牢獄之災的風險，但只要官員還在位，就能夠實現‘虧了我一個，幸福全家人’。”〔9〕

(三)司法人員的態度與選擇

在現有的司法體制和行政管理體制下，如果只追究國家工作人員的近親屬或與其關系密切的人的刑事責任，而在國家工作人員無罪或不予追究其刑事責任的情況下，案件辦理的難度要遠遠地大于共同受賄犯罪案件的辦理。在沒有證據表明國家工作人員共同受賄，亦不能證明其存在瀆職犯罪的情況下，依法不能對國家工作人員實施刑事偵查措施。在司法機關追究關系人刑事責任的同時，國家工作人員一方可能調動自己的人際關系，對司法機關進行干擾。如果相關的國家工作人員身居高位，難免使辦案的司法人員心生“畏懼”。在司法實踐中，司法人員普遍存在著對關系人的寬宥的態度。“從近幾年檢察機關查辦的案件情況看，在各類領導干部受賄案件中，妻子、兒女、情人等特定關系人涉案的情形愈發突出，但追究刑事責任的為數不多。”〔10〕我國歷來的反腐敗斗爭劍指國家工作人員，對于國家工作人員身邊的關系人如何追究刑事責任既缺乏理論上的認知，還存在文化認同感上的闕如。雖然理論上或司法解釋中對特定關系人共同受賄已經有較為明確的解讀，但是通過筆者對某地基層司法機關的走訪發現，在司法實踐中國家工作人員的近親屬被追究受賄罪共同犯罪刑責的寥寥無幾。人們趨向于認為，職務犯罪的刑事責任應由國家工作人員承擔，不宜輕易追究關系人的刑事責任，更不用說關系人獨立地利用影響力收受賄賂的情形。在受賄案件的辦理中，國家工作人員的關系人即便參與了共同受賄，往往在進入刑事訴訟程序后，關系人并沒有成為犯罪嫌疑人或被告人，而往往作為證人提取證人證言，指認國家工作人員的罪行。這種情況的出現，一方面是由于司法人員忌諱“趕盡殺絕”的寬宥態度，另一方面是基于刑事證明現實需要的考慮。由于國家工作人員與特定關系人共同受賄的案件涉案人員的反偵查能力比較強，犯罪手段又不斷翻新，導致反貪機關和公訴機關能夠收集的證據比較少，如果沒有共同受賄人的有罪供述(或者是證人證言)，共同受賄罪行的舉證很難達到事實清楚、證據確實充分的程度。因此，司法機關在辦理受賄罪共同犯罪案件時，往往采取相應的“偵查策略”，促使國家工作人員身邊的關系人作證證明國家工作人員存在受賄行為，而不再追究關系人的刑事責任。〔11〕特別是在國家工作人員多筆受賄的情況下，如果其中數筆受賄罪行得到證實，那么關系人雖然參與了其他各筆受賄罪行，若罪行輕微，又能積極配合司法機關指認國家工作人員的罪行，往往不再追究其刑事責任，不會以犯罪嫌疑人或被告人的身份出現在刑事訴訟程序中。在刑法學界，理論上對于何種情況構成受賄罪的共同犯罪已經比較清晰，但是，在刑事訴訟法學界，學者們還在喋喋不休地爭論刑事證明的標準、間接證據的作用、“一對一”證據的判斷等基本問題，司法界對于主觀要件的證明及其證明標準更是莫衷一是、“摸不著底”。在這樣的現實背景下，如若國家工作人員和關系人的罪行比較隱蔽，司法人員寧可采取保守的策略:不再“竭盡全力”地取證、舉證、質證，證明國家工作人員與關系人之間存在“通謀”或“共同受賄的故意和行為”，只去認定關系人構成利用影響力受賄罪了事。一些不法分子甚至有可能利用該罪去迎合“領導”的旨意，給涉案的國家工作人員一個“順水人情”。綜上所述，利用影響力受賄罪的立法一方面存在完善法網的作用，但該罪對于反腐敗斗爭可能帶來的消極影響不可輕視。只有從理論上充分地對立法本身和法律解釋進行解讀，對該罪給司法帶有的可能的沖擊準備妥善應對方案，才可能達到原本的立法目的。

三、利用影響力受賄罪犯罪構成要件的解釋:以刑事證明為視角

(一)“近親屬”、“關系密切的人”與“影響力”的解釋

自《刑法修正案(七)》頒布實施后，學界對于利用影響力受賄罪的主體的解釋尤為關注。對于何為“近親屬”，何為“關系密切的人”，以及該罪主體所具有的“影響力”進行了較為深入的探討。對于“影響力”的內涵，學者們的觀點基本上是一致的，均將其界定為非職權性影響力，以區別于受賄罪中斡旋受賄人所具有的職權性影響力。學界爭論更多的問題是何為“近親屬”。由于不同部門法對“近親屬”的內涵的解讀存在差異，〔12〕學者們對本罪的“近親屬”的范圍也存在認識上的不同。總體上看，學界主要有三種觀點:有學者認為，在刑事法律已經有明確規定的情況下，刑法解釋應保持與其邏輯上的一致性。因此，本罪所確定的“近親屬”宜與《刑事訴訟法》規定的范圍一致。至于祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等，可以納入“其他與其關系密切的人”的范疇。〔13〕另有學者認為，《刑事訴訟法》規定的“近親屬”的范圍明顯過窄，應予適當擴大，目前應以最高人民法院《關于執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》所確定的近親屬的范圍為宜。〔14〕因為，《刑事訴訟法》中關于近親屬的規定，其立法目的在于加強對當事人訴訟權利的保護，界定明顯過窄，按照民法的界定，有利于打擊利用影響力受賄罪。〔15〕還有觀點認為，應當依照《黨政領導干部選拔任用工作有關事項報告辦法(試行)》第4條規定，將本罪的“近親屬”解釋為與領導干部有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親以及近姻親關系的人員。〔16〕此外，亦有觀點認為，部分人員即便不能歸屬于近親屬，也可以將其歸屬于其他關系密切人的范疇之內，因此，對近親屬范圍的探討就顯得意義不大。〔17〕以上的各種觀點雖各有相應的理論依據，但總體上看，之所以界定“近親屬”之一概念，其目的在于明了主體之間非職權性影響力的大小，因此，運用民法概念更為貼切。同時，本罪的犯罪主體被界定為“近親屬”，還是“其他與其關系密切的人”并不影響其它犯罪構成要件的設定和犯罪事實的認定，有別于受賄罪中“特定關系人”或其它人員與國家工作人員構成受賄罪共同犯罪，構成要件所要求的對受賄財物的占有狀態存在不同要求的情形。因此，將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等，納入“其他與其關系密切的人”的范疇，并不影響對非職權性影響力的判定。如上文所述，公約并沒有對利用影響力交易的主體予以細化規定，而我國的利用影響力受賄罪采取的是列舉開放式的立法，明確規定能夠成立本罪的主體是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”和“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”，有意地限定了本罪主體的成立范圍。從文義上看，似乎只要是國家工作人員或離職的國家工作人員的“近親屬”，就擁有一定的非職權性影響力。只要有證據證明其與國家工作人員之間的身份關系，基本上就可以判定其具有影響力。同時，由于是列舉式的規定，即便不是“近親屬”，也可能是“其他關系密切的人”，依然可以成立本罪。看似上述對“近親屬”內涵的討論并沒有切中問題的實質。從立法的目的看，本罪的犯罪主體應當是“具有對國家工作人員和離職的國家工作人員具有非職權性影響力的人”，關鍵要從是否具有“非職權性影響力”來判斷本罪的犯罪主體的成立，因此，僅對身份進行甄別并沒有完成對犯罪主體符合性的判斷。如某國家工作人員的近親屬一直與該國家工作人員關系冷漠或矛盾激化，且眾人皆知，在此情況下，很難做出該近親屬具有對國家工作人員存在非職權性影響力的判斷。而其他“關系密切的人”的規定形式是開放的，相比較“近親屬”而言更為模糊。既然對于“近親屬”身份的甄別無法替代“具有非職權性影響力”的實質判斷，那么對“近親屬”內涵的解讀應當另辟蹊徑。“近親屬”的規定具有推定的意味，更多地具有證據法的意義。從證明的角度看，只有那些通常可以判定具有一定非職權性影響力的近親屬才可以認定為本罪的“近親屬”。“經驗告訴我們，夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹之間，不但生活在一起的時間長，而且通常感情深厚，因此，將其直接推定為關系密切的人并不違背常理，但與其他親屬則未必如此。”〔18〕因此，基于生活常識和刑法謙抑性原則，此處的“近親屬”應當做較為狹義的解釋為妥。可依《刑事訴訟法》的規定，將“近親屬”限定為共同生活或保持聯系的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如若此范圍的近親屬認為自己并沒有一定的影響力，應當提供證據，履行主觀的證據責任。對其他民法意義上的“近親屬”納入“其他關系密切的人”的范圍進行具體的判斷。有學者指出，“《刑法修正案(七)》對主體作列舉實際上是沒有必要的。”〔19〕此觀點具有一定的道理，揭示出我國刑事立法并沒有完全貫徹公約的精神。在實踐中確實存在著一些平日里與國家工作人員或離職的國家工作人員素不相識，或只是一面之交的人，收受他人賄賂，臨時接近國家工作人員，通過國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益。如若將本罪的“關系密切的人”理解為平日里與國家工作人員關系密切的人，那么此類行為人不能認定構成利用影響力受賄罪。同時，依據相關司法解釋的規定，此類人(受賄罪中“特定關系人”之外的人)與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物獨自占有的，也不能以受賄罪的共犯論處。有學者指出“此部分人在和國家工作人員通謀的場合下，卻要求必須與國家工作人員共享財物才可以構成共同受賄罪，獨自吞財的，卻不構成犯罪，不負刑事責任，這顯然是極不合理的。”〔20〕為了解決這一難題，可以從兩方面入手，一方面，修正司法解釋有關“特定關系人”之外的人須與國家工作人員共同占有賄賂財物方能成立受賄罪共犯的規定，另一方面，對利用影響力受賄罪中“其他關系密切的人”做最廣義的解釋。從實質上看，平日里與國家工作人員關系密切或者不密切的人的利用影響力受賄的行為具有相當的社會危害性，沒有必要依事前關系密切與否做出判斷。利用影響力受賄罪的立法模式明顯是沿著受賄罪共同犯罪“特定關系人”的思路推進，只不過本罪的主體范圍明顯寬于“特定關系人”。立法的目的是要用刑事法律規制與國家工作人員關系密切的人的受賄行為，但這樣的立法方式卻給打擊受賄犯罪留下了巨大的漏洞，存在不合理之處:其一，為了打擊國家工作人員的“身邊人”參與共同受賄或利用影響力受賄，所以將犯罪成立的范圍限定為“特定關系人”或“近親屬或關系密切的人”，但是，依據共同犯罪理論，能夠與國家工作人員一起構成共同犯罪的非國家工作人員，或能夠對國家工作人員形成影響力的人員不限于國家工作人員的“身邊人”，現有的立法和司法解釋與基本理論不符，且容易對司法人員產生誤導;其二，影響力的判斷是實質的判斷，是不是具有影響力只有通過其與國家工作人員之間的互動行為進行判斷。事前的密切關系或者身份的界定雖然可以成為判定主體間非職權性的影響力有無和大小的重要依據，但是，卻無法替代具體案件具體分析的實質判斷。在特定的情況下，即便是近親屬，也可能反目成仇，“老死不相往來”，并不具有影響力。在司法實踐中，非職權性的影響力是否發揮了作用是案發后的事后判斷，而是否具有特定的身份只是判斷依據之一;其三，事實上，可能存在行為人與國家工作人員平時不存在具有影響力的關系，只是基于國家工作人員一時對行為人的偏好，或基于事后繼續交往的動機而產生了對國家工作人員的影響力;其四，國際公約在國內法中的體現應當是全面的，現有的立法并沒有充分體現國際公約對影響力交易行為進行懲治的主旨。即便是沒有一定的血緣關系、地緣關系、親屬關系等人際關系，只要是對國家工作人員產生影響力，就應當入罪。如有觀點認為，此種影響力包括共同的違法犯罪、掌握有對方的犯罪證據等所形成的對國家工作人員的影響力。〔21〕

(二)“通過該(其他)國家工作人員職務上的行為”的解釋

立法中“通過該(其他)國家工作人員職務上的行為”的規定，實質上表明了只有行為人客觀上不當地對國家工作人員或離職的國家工作人員利用了其具有的非職權性影響力，才能構成本罪。是否具有影響力是一種判斷，而是否利用了這種影響力是另一種判斷。如果國家工作人員的近親屬或其他關系密切的人主觀上并沒有利用自已的影響力的意圖，客觀上沒有通過國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益，即便行為人收取了他人的賄賂，國家工作人員客觀上為他人謀取了不正當利益，關系人也不構成利用影響力受賄罪。也就是說，在關系人與國家工作人員不存在共同受賄故意的情況下，關系人與國家工作人員依然存在著特定的意思聯絡，即關系人代請托人向國家工作人員表達了請托事項，國家工作人員明白關系人請托的內容。如果說特定關系人與國家工作人員之間的“通謀”很難證明的話，關系人是否利用了影響力，通過國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益同樣很難證明。所謂利用了影響力不僅是指客觀上影響力發揮了作用，而且還要求關系人主觀上知道自己的影響力在起作用。對于國家工作人員一方而言，是基于這種非職權性影響力而利用了職務上便利條件為請托人謀取不正當利益。司法機關需要證明關系人與國家工作人員之間就請托的事項進行過溝通。在國家工作人員否認關系人與其有意思聯系的情況下，證明關系人就請托事項同國家工作人員之間存在意思聯系是困難的。雖然客觀上國家工作人員利用職務上的便利條件為他人謀取不正當利益，但如不能證明關系人“通過”國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取了不正當利益的話，依然無法認定關系人實際上利用了影響力。解決這一難題的出路在于對間接證據的運用。在沒有關系人有罪供述、國家工作人員承認知曉請托事項的情況下，可以依據請托人的證人證言、知曉案情的證人的證言、能夠證明國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益的相關證據及其他相關證據所形成的證明鏈條，來證明關系人利用了其非職權性影響力。有人指出，利用影響力受賄的行為很難與游說行業收取費用的游說行為加以區分，進行游說的個人或者組織隨時都有可能被治以“利用影響力受賄罪”。〔22〕這一擔憂不無道理。社會上存在著一些合法的咨詢公司，通過收取客戶的費用，為企業提供服務。這些咨詢公司的行為可能包括向有關的國家機關或國家工作人員游說，以達到特定目的。此種游說的行為是否構成利用影響力受賄罪不可一概而論，關鍵在于游說機構的個人或者組織成員是否在事前或事中具有對國家工作人員的非職權性影響力，是否利用了此種影響力。

(三)“共同受賄故意”存否的證明與推定關系人與國家工作人員是否存在

共同受賄故意(或稱通謀)對案件性質的認定至關重要。如果存在共同受賄的故意，則可能構成受賄罪的共同犯罪，如若沒有，則關系人可能構成利用影響力受賄罪。在司法實踐中，之所以出現妻子、兒女、情人等特定關系人涉案的情形越來越多，但追究刑事責任的為數不多的現象，其中一個很重要的原因是證明上的困難。在利用影響力受賄罪創設之前，如若無法認定特定關系人與國家工作人員之間存在“共謀”，則特定關系人只能認定無罪。在利用影響力受賄罪創設之后，即便無法認定特定關系人成立受賄罪的共犯，但依然可能認定其成立利用影響力受賄罪。“共同受賄故意”存否的證明成為此罪與彼罪區分的關鍵。為了緩解共同受賄故意這一主觀構成要件證明的困境，有學者提出:“在連續受賄的共犯場合下，只要查明前面的一次或幾次為利用職權者明知，就應當認定行為人具有共同犯罪的故意;多次收受同一行為人的財物，即使其中一些未有證據證明職權者明知的，也應當視為職權者的默許，并作為共同受賄犯罪事實的組成部分予以認定。”〔23〕這一觀點對于多筆犯罪事實的案件來講有一定的指導價值。其中一次或幾次受賄行為為國家工作人員所知，可以作為推論國家工作人員在其他各筆犯罪中與他人存在共同犯罪故意的間接證據，但僅有這些證據不足以證明共同犯罪故意的存在，尚需其他相關證據的補強，形成完整的證明鏈條。刑法學界有學者指出，在腐敗犯罪案件中，確立刑事推定規則，有助于破解腐敗犯罪證據收集的困境，對于腐敗犯罪中某些確實難以證明的主觀構成要素，如以非法占有為目的、故意、明知等要素，可以根據實際情況實行刑事推定。〔24〕沿著這一思路，也有人提出，“從實際情況看，配偶收受財物后很少有不告知本人的，雖然確實不知者不能排除，但只是極少數……為此，有必要建立一種證據推定制度，即如果國家工作人員利用職務之便為請托人謀取了利益，配偶收受了請托人財物，法律應當推定二者之間具有共同受賄的故意”。〔25〕也就是說，要通過推定的形式來實現對共同受賄故意的證明。依此觀點，只要證明前提事實(國家工作人員利用職務之便為請托人謀取了利益且配偶收受了請托人財物)，就可以基本上得出推定事實(共同受賄故意)存在的結論。這一觀點雖具有“實用性”，但未必具有合理性和正當性。“推定是從A事實(前提事實)推認B事實(推定事實)。B事實難以證實時，可以用比較容易證實的A事實推認B事實的存在。”〔26〕推定包括法律推定(立法推定)和事實推定(司法推定)。推定具有轉移證明責任的機能，當前提事實存在的情況下，除得到相反的充分證據外，必須假定推定事實存在。“由于推定作為倒置證明責任的手段，必須要求被控方舉證，由于這違背了刑事訴訟的一般原則，因此推定的設置要作為一種例外而受到嚴格限制。”〔27〕結合夫妻共同受賄來看，雖然非國家工作人員一方收受了他人的賄賂，可以考慮因這一先前的不法行為產生證明責任轉移并創設推定規則，〔28〕但是僅僅依據刑事政策的考慮就創設推定則未免過于草率。推定的重要特征之一是可反駁，這是推定與擬制最本質的區別。雖然“配偶收受財物后很少有不告知本人的”，同樣，國家工作人員在配偶的請求下，利用職務上的便利為他人謀取不正當利益的時候通常情況下也知道(或應該知道)配偶會收受他人的賄賂，符合“基礎事實與待證事實之間通常存在經驗層面的常態性聯系”〔29〕的特征。但是，如果要求配偶間舉證自己沒有共同收受賄賂的意思聯絡卻過于苛刻，這幾乎是一項無法完成的任務。〔30〕因此，配偶間共同受賄故意的推定并不符合創設推定規則的基本要求，有違無罪推定原則，也與我國的刑事司法觀念相差甚遠。在當前的刑事理論和司法實踐背景下，解決共同受賄故意的證明難題，還需依賴于間接證據的證明。隨著新近腐敗大案的公開審判，理論界開始越發關注受賄罪共同犯罪主觀構成要件事實的證明問題，為破解證明困境的迷思提供了更為廣闊的視野。刑法學者指出，當高官與大款相伴形成長期穩定的互助互利關系，則不一定要求請托人給予財物與受請托官員利用職務便利為其謀利之間存在具體的一一對應形式。只要高官“知道”其家庭成員收受他人的財物，不論在事前知道還是事中知道抑或是事后才知道，也不論高官是否為此特意利用職務便利給請托人實際謀取某個利益，是先收錢后辦事，還是先辦事后收錢，均不影響受賄罪的成立。〔31〕也就是說，“對具體財物的事后知情和認可也是包含在其事前、事中的概括性權錢交易主觀意圖之中的，并不影響對其受賄罪主觀要件的認定。”〔32〕從刑事證明的角度看，充分運用間接證據進行“推論”，即所謂的“間接證明”，是化解證明困境的有效手段。在運用間接證明的方法證明國家工作人員和他的“身邊人”存在共同受賄的犯罪故意時，應強調這種情理推論需要符合經驗法則中的情理，從而具有證據學上所謂的“合理的可接受性”。而且，合情理推論應當盡可能地配合直接證據使用，以達到證明標準。〔33〕如對于言詞證據“一對一”的場合，如果存在間接證據是與控訴證據相印證，并排除了所有合理的懷疑，可以定案。〔34〕上述探討將運用間接證據的推論規則的研究推向深入，為下一步明確受賄罪共同犯罪的證據規格奠定了一定的基礎。在經驗總結和理論梳理的基礎上，條件成熟時，最高司法機關可以通過司法解釋的形式對共同受賄故意的證明規格進行闡釋，以指導司法實踐。

四、利用影響力受賄案件辦理中的相關問題:以刑事訴訟為視角

(一)涉案行賄人與國家工作人員行為性質的認定

在利用影響力受賄罪創設之前，如果“關系人”僅將請托事項告知有主管權限的國家工作人員，而國家工作人員對“關系人”收受請托人賄賂不知情的情況下，利用職權為請托人謀取了不正當利益的行為符合濫用職權、徇私枉法等罪犯罪構成的，對國家工作人員應以濫用職權、徇私枉法等罪定罪量刑，“關系人”不成立犯罪。在利用影響力受賄創設后，與國家工作人員關系密切的人成立利用影響力受賄罪，涉案的國家工作人員可成立濫用職權、徇私枉法等罪。司法機關在辦理此類受賄犯罪案件時，需要對涉案的犯罪人的犯罪行為的性質進行通盤的認定，同案犯的行為要么構成受賄罪的共同犯罪，要么分別定罪處罰，分別成立利用影響力受賄罪和相關的瀆職犯罪。國家工作人員的近親屬和其他關系密切的人的利用影響力受賄行為可以成為認定涉案國家工作人員瀆職犯罪的定罪情節或量刑情節。由于刑法立法和司法解釋并未對涉案國家工作人員瀆職犯罪的認定做出較為明確的說明，加之，基層司法機關工作人員普遍存在倚重司法解釋的心理，在這樣的背景下，可能導致對涉案國家工作人員瀆職犯罪打擊不力或有意放縱的情況出現。當然，由于我國刑法分則條文要求部分瀆職罪出于徇私動機，是為了將因政策水平、技術能力低而出現差錯的情況排除在瀆職罪之外。〔35〕因此，如果確有證據證明國家工作人員僅僅是因為政策水平、技術能力差而出現了工作上的失誤，則不能認定其構成需要“徇私”要素的瀆職罪，但其可以成立玩忽職守罪。當前，需要以司法解釋的形式對利用影響力受賄案件中國家工作人員一方犯罪的成立條件做出明確的解釋，以防范基層司法機關對涉案國家工作人員瀆職犯罪懲處的疏漏，準確認定犯罪。有學者指出，《刑法修正案(七)》沿襲了我國對賄賂犯罪“重受賄、輕行賄”不對稱、不均衡的立法模式，表現在《國際反腐敗公約》規定的利用影響力交易行為是雙向的，而我國的利用影響力受賄罪立法是單向的。對向關系人行賄的請托人在現有的立法框架內并不符合行賄罪的犯罪構成，只能認定為不合法的行為。〔36〕這樣的立法模式可能誘使請托人偏好向國家工作人員的近親屬或其他關系密切的人行賄，通過關系人來實現自己獲取不法利益的目的。當然，即便請托人只向關系人請托、行賄，在國家工作人員與關系人共謀的情況下，也有成立行賄罪的可能，但是，依據證據能夠證明國家工作人員與關系人成立共同受賄的案件總是少數，這是刑事司法中罪刑法定原則的體現。顯然，請托人向關系人請托、行賄被認定有罪的風險小于直接向國家工作人員請托、行賄。此外，在刑事訴訟過程中，若行賄人不構成犯罪，司法機關不能對行賄人采取強制措施，行賄人在此類案件中只能作為證人，提供證人證言。當其不履行作證義務時，會給案件的辦理造成困難。為了解決這一現實的問題，有人提出，在國家工作人員的近親屬和其他關系密切的人成立利用影響力受賄罪的案件中，請托人亦應認定為行賄罪，但這明顯有違罪刑法定原則。我國刑法規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪，該罪的行賄對象是國家工作人員，不能將利用影響力受賄案件的行賄行為類推適用行賄罪的規定。當前，根據賄賂犯罪的對向性特點補充對向罪名，創設與利用影響力受賄罪相對應的對具有影響力人員行賄罪，或者以法律擬制的形式擴大行賄罪的范疇，將對具有影響力人員行賄的行為納入行賄罪，均是可以考慮的立法方案。

(二)正確適用對涉案國家工作人員的“另案處理”

通過對見諸報端的利用影響力受賄案件的分析發現，涉案的國家工作人員多被“另案處理”，這一方面可能是由于國家工作人員行為性質的認定還存在不明確的地方，需要認真“斟酌”，另一方面的可能性是對國家工作人員的“從寬發落”。雖然我國刑事訴訟法對“另案處理”尚未明確規定，但依據刑事訴訟理論，通常認為，需要“另案處理”的情形包括:犯罪嫌疑人在逃，需要查明身份緝捕歸案的;犯罪嫌疑人另有重大犯罪事實需要繼續查證的;犯罪嫌疑人應當移送其他有管轄權的司法機關追究刑事責任的;因患嚴重疾病等情形不宜一并移送起訴的等。〔37〕由于刑法規定和司法解釋對于什么樣的案件可以另案處理，以及另案處理的具體程序并沒有明確規定，在司法實踐中，“另案處理”的適用比較隨意，存在著定罪標準把握不嚴、降格處理、有些涉案人員未受到追訴的現象。在利用影響力受賄案件中，如若認定國家工作人員的近親屬和其他關系密切的人成立利用影響力受賄罪，則當然需要證明涉案的國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取了不正當利益，如果此行為符合定罪條件，則應依法追究刑事責任。也就是說國家工作人員行為性質的認定與關系人的利用影響力受賄的行為需要同時認定。如果說關系人的罪行已經事實清楚、證據確實充分，被法院認定有罪，還有什么理由對國家工作人員“另案處理”呢?對于利用影響力受賄案件的辦理而言，“另案處理”的大量適用無疑存在著對涉案的國家工作人員“降格處理”、“另案不理”、“網開一面”的隱憂。這與國家嚴厲打擊職務犯罪的刑事政策不相符。為了防止在利用影響力受賄案件中，放縱涉案國家工作人員瀆職犯罪現象的發生，一方面應強調國家工作人員職務犯罪案件始終應當成為打擊重點，對于涉案的國家工作人員構成瀆職犯罪的，除患有嚴重疾病需要保外就病，或者另有重大犯罪事實需要繼續查證的等合理的事由外，一律不得“另案處理”;另一方面，檢察機關對于涉案國家工作人員另案處理的案件應當強化監督，發現另案處理不當的，應當要求偵查機關說明另案處理的理由，提供相關的法律文書和證明材料。對于確屬另案處理不當的案件，應移送偵查監督部門立案監督，予以糾正，以確保涉案的國家工作人員不會逃避法律懲罰。

(三)對涉案國家工作人員的刑事處罰與黨紀政紀處分

在利用影響力受賄案件中，涉案的國家工作人員未必都構成刑事犯罪，對于那些尚未構成刑事犯罪的國家工作人員，司法機關可以向有關部門發出司法建議，建議對其給予黨紀政紀處分。對涉案的國家工作人員給予黨紀政紀處分有充分的依據。《中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》第5條規定:“禁止利用職權和職務上的影響為親屬及身邊工作人員謀取利益。”第13條規定:“黨員領導干部違反本準則的，依照有關規定給予批評教育、組織處理或者紀律處分，涉嫌違法犯罪的，依法追究其法律責任。”依據《中華人民共和國公務員法》的規定，公務員利用職務之便為自己或者他人謀取私利，可依照本法給予處分，而處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職，直到開除。國家工作人員雖然沒有與近親屬或其他關系密切的人共同受賄，也沒有達到瀆職犯罪的程度，但是，其應關系人的請求，利用職務上便利為他人謀取不正當利益，嚴重地損害了黨和政府的公信力，應當受到相應的黨紀政紀處分。另一方面，在懲處非國家工作人員利用影響力受賄罪的同時，給予涉案的國家工作人員黨紀政紀處分可以在一定程度上扼制公權力“私有化”的傾向，維護黨和國家的公信力。

五、余論:刑法與刑事訴訟法的一體化思考

利用影響力受賄罪的立法、解釋和司法適用中存在的問題顯現出刑事實體法與刑事證據法、程序法的互動關系。刑法立法為刑事司法提供了實體法依據，“構成要件概念在訴訟法中，始終起著指導作用。”〔38〕同時，刑法的立法和解釋，亦要考慮到刑事證明的可能性，以及在刑事訴訟中產生的相關影響。單純依賴刑法立法，忽視刑事程序法與證據法的配套措施，刑法的立法目的存在落空的風險。在司法實踐中，常常可以聽到我國的刑事立法缺乏可操作性的抱怨，這一方面反映出司法人員適用法律的能力有待提高，但是，另一方面，也反映出我國的刑事立法疏于對刑法與刑事訴訟法的一體化思考。立法者往往出于特定的立法目的，基于邏輯的、靜態的思維模式設定罪名，立法之時缺乏對所要設定的新罪所涉及的證明問題和程序問題進行周全的安排，導致司法適用中的亂象，或者出現立法被虛置的現象，徒具宣言效應。以利用影響力受賄罪為例，刑法創設該罪，在刑事司法中必然產生該罪與受賄罪共同犯罪界分的難題，以及案件事實是否具有同一性、訴訟程序中罪名如何變更、另案審理是否合理的問題。這些問題解決不好，當初的立法目的不僅會落空，而且還會造成新的法網漏洞，使那些本應受到刑事追究的國家工作人員逃避打擊。利用影響力受賄的行為之所以受到人們的關注，與我國的行政管理體制和公務員制度不無關系。在西方發達國家，公務員的職權有限，權力尋租的空間狹小，執政黨更迭頻繁，加之國有企業規模較小，諸多的原因導致基于人際關系很難產生強大的、有效的、穩定的對公務人員的影響力。而在我國，“人情”、“裙帶”卻起著獨特的社會功能，因此，利用影響力受賄罪的立法十分必要。但是，公權力始終掌握在國家工作人員手中，反腐敗斗爭的優秀對象應是國家工作人員，不能因為法律規定了利用影響力受賄罪而導致打擊重心的偏移。為了防止這種異化風險的出現，應當綜合地考量刑事實體法和刑事程序法的立法和解釋，在打擊國家工作人員的“身邊人”單獨犯罪的同時，保持打擊國家工作人員職務犯罪的高壓態勢。為了克服刑事訴訟中對主觀構成要件的證明難度，“推定”成為“寵兒”。推定起著縮短實體與程序距離的現實效果，〔39〕但是，推定的適用應嚴格限制。推定的創設除了要考慮到司法經驗體現出的前提事實與結論事實之間的常態邏輯聯系，而且亦要考慮到被告人提出證據加以反駁的可能性。推定，尤其是“司法推定”的適用需要謹慎，在追求打擊賄賂犯罪效果的同時，人權保障、無罪推定等基本原則不可動搖，不能將綜合運用證據進行推論(間接證明)的任務，輕率地委身于推定，進行簡單化處理。

作者：陳京春 單位：西北政法大學

刑法論文:因果關系判斷刑法理論論文

一、因果關系在刑法判斷中的應用

刑法范疇中，哲學上的偶然聯系和必然聯系特別重要，但是也不可以過分糾結偶然聯系和必然聯系這個問題，否則將會在一定程度上導致法律判定一直處于永無休止的論證中，對法律判斷并沒有好處，由于我國沒有將法律問題和刑法中的現實問題分清楚，導致我國刑法中的因果關系一直處于瓶頸階段，并且我國目前犯罪構成體系比較平面化，在判斷犯罪時，經常將價值判斷和事實判斷放在一起，如果承擔責任的標準只設定為嫌疑人的行為構成要素，在判定因果關系的時候就會比較模糊，從而影響到罪犯罪名和刑法的判定。因果關系中的“因”是指罪犯的危害性行為，“果”是指罪犯危害的結果，因果關系是指罪犯的犯罪行為和犯罪結果之間的關系。

（一）刑法因果關系中的“危害行為”

因果關系中的“因”是法律工作者在司法實踐中要考慮的危害性行為的范圍，包括所有和案件結果相關的情況。因果關系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質，因果關系的研究和罪犯認定的順序可以隨意調換，但是在實際操作中，必須要研究相應的因果關系，為罪犯的認定提供依據。但是如果將因果關系行為的相關內容都納入刑法因果關系中，也不合理，這樣不僅會受到客觀因素的誤導，而產生了錯誤的判定，而且會給司法工作者帶來較重的工作負擔。如：孫某受到飛機連續失事的影響，試圖通過飛機失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機，最終，朋友確實在飛機失事中死亡。這個犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對這個案件進行分析，對刑法因果關系中的“因”沒有進行相應的限制，就會得出“孫某蓄意殺人”的結論，但是在刑法中，孫某誤導朋友乘坐飛機，并不是故意殺人的行為，不能構成故意殺人罪，所以這個案件的因果關系并不是刑法判斷的依據。在對犯罪案件進行分析時，司法人員必須根據實際情況，對案件相關事實進行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關系的分析，危害行為的范圍要包括因果關系中的“因”，但是如果在判斷因果關系過程中，又出現了其他因素，那么就要對這些因素進行綜合分析，判斷其是否會中斷行為，從而出現了其他的因果關系。

（二）刑法因果關系中的“危害結果”

利用刑法對犯罪案件進行判定時，如果舉動犯的構成要件不包括犯罪結果，那么，在判斷過程中，也要對犯罪結果進行考慮。一般情況下，構成要件和非構成要件都非常重要，構成要件的危害結果將會嚴重影響司法工作者對罪犯進行定罪，而非構成要件將會嚴重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產生的危害結果，那么危害結果就會是相當的。但是，只要根據社會平均人的判斷和認知能力來判斷危害行為產生的危害結果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時，依然能認定它們之間具有刑法因果關系。

（三）區分因果關系承載的功能

因果關系從某種角度上具有一定的事實性，這是因為因果關系本身就是一種客觀上的聯系，不能再摻入其他價值因素；因果關系具有一定的法律性，因為司法工作者要考慮事件導致的損害結果，從而判斷事實，所以不能進行毫無意義的價值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強調法律屬性中的因果關系，司法工作者在分析罪犯承擔責任的理由時，首先要滿足因果關系的測試，然后融入價值因素和社會政策因素進行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關系，但是因為我們經常在討論客觀刑事事實時，也考慮了因果關系，使人誤以為因果關系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。

二、判斷因果關系的方法

（一）根據法律的相關規定進行判斷

這是指根據已有的相關刑事法律來判定，尊重既定規章條例。例如：刑法犯罪中有一種結果稱作“致人死亡”，判定這種因果關系時，最主要的是要判斷犯罪人的相關行為是否觸犯了相關法律，可以構成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據，判斷因果關系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實現。所以，司法人員就必須細致全面地考慮行為與間接后果之間的關系。

（二）根據相關法律精神進行判斷

到目前為止，法官是案件判定的主體，其對某些案件進行判定時需要以刑事政策和法律精神為依據。刑法與宗教存在相似之處，它們都被認為是一種必須遵守的規范。這也適用于與刑法因果關系有關的判斷，在一些特殊的情況下，因果關系與刑事犯罪是否存在直接聯系，是一項難以確定的事實。例如，有關聚眾斗歐的案例，某攻擊者對他人進行了人身傷害，致使被攻擊者形成重傷甚至死亡。然而參加斗毆的所有行為者都是致受害人形成重傷或死亡的嫌疑人，所以確定對受害者的死亡負全責的人是誰則十分困難甚至不可能做到。在此情況下，司法人員應該判決所有參與毆斗的嫌疑人以故意傷害罪或故意殺人罪。

綜上所述，嫌疑人要承擔法律責任，不能僅憑因果關系進行判定，還要綜合形式案件中客體、主體、主觀等方面的要件，有些案件中，行為人的行為必須要是過失或故意，才可以構成刑事犯罪并承擔相應的法律責任。刑法判定過程中，盡管因果關系極大的促進了案件的判定，但是在實際分析中，仍要綜合分析案件中的因果關系，為確定嫌疑人應付的法律責任提供依據。

作者：董潔 單位：蘭州大學法學院

刑法論文:關于刑事和解的刑法理論論文

一、刑事和解制度的有益分析

(一)解決“定罪難”問題

在刑事和解中涉及不到對加害人定罪量刑的問題，因為刑事和解理論弱化了犯罪是對國家統治秩序挑戰的概念，加害人承擔的責任只是對被害人的賠償責任，不再承擔國家對其犯罪行為做出的刑事懲罰責任，這樣一些很難認定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問題也就解決了疑難案件的問題。

(二)有利于被害人的權利保護

刑事和解制度的第二個有益之處是有利于被害人的權利保護。按照傳統的刑事司法理論認為，對犯罪人的刑法懲罰要有國家來進行，國家代表被害人來追究犯罪人的刑事責任，被害人沒有權利去向對自己的合法權利造成損害的犯罪人進行懲罰，因為傳統刑事司法理論認為刑罰權只能由國家來行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國家社會利益的語境下，被害人要求懲罰犯罪人的權利被國家壟斷了，這樣在權利保護方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對其加害人行為給自己帶來的損害進行賠償，被害人有什么要求就直接表達了出來，這樣就更有利于被害人的權利保護。國家刑罰權的退讓給被害人保護自己的權利提供了廣闊的空間。

(三)有利于加害人的社會回歸

刑事和解制度的第三個有益之處是有利于加害人的社會回歸。傳統的刑事司法理論中，國家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產生報復社會的思想，執行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報復社會;其次是刑罰的執行如果不脫離社會，比如監管、剝奪政治權利，會使得犯罪人在社會中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺自己低人一等抬不起頭來無顏面對被人，如果是脫離社會，刑罰的執行就在一個封閉的場所中進行.犯罪人完全與社會脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動重新做人”。犯罪人的改造完成后復歸社會，但是時代在發展社會在進步，與世隔絕一段時間后的犯罪人無法適應社會的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協議執行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會獲得刑1處罰，加害人得到了社會對他的尊重，這就會使加害人更加深刻的認識到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會回歸，加害人可以在社會中繼續正常的生活，不脫離社會同時也不會再對社會產生危害。

二、刑事和解制度的負益分析

(一)弱化了刑罰的懲罰功能

所謂負益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認為犯罪時加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔刑罰時只承擔相當于原有刑罰特殊預防部分的責任，失去了一般預防的作用。從社會正義的角度出發，刑罰的目的在于報應和預防，報應是國家代表社會對犯罪人的一種懲罰，是國家暴力強制犯罪人對自己的危害社會行為承擔的后果;預防是國家通過對犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過對犯罪人的懲罰，以威懾社會中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔嚴重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對犯罪人的告誡沒有了，對社會中其他人的威懾沒有了，社會的公平正義沒有了。犯罪的人沒有受到懲罰，就是對守法公民的打擊，刑法失去了應有的功能是對社會秩序的一種損害。

(二)可能導致權利濫用

同時還表現在，刑事和解有可能導致權利濫用。一旦有了權利，每個人都想利用權利為自己謀取盡可能多的利益，這就是權利濫用。刑事和解制度下，和解協議能否達成起到關鍵作用的是被害人，如果被害人利用其主動地優勢，謀取自身利益的最大化.向加害人提出許多過分的無理的要求，利用機會盡可能多的索要賠償，而加害人基于急于擺脫危險境地的心理，無奈會同意被害人的要求，這樣的結果就是加害人的人身危險性和社會危害性并沒有降低，反而可能會因為被害人的要挾而產生報復的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的優勢地位.比如金錢、社會關系等，迫使處在弱勢地位的被害人與其和解。并通過威脅、引誘來達成有利于自己的和解協議，這樣的結果就是被害人的利益不但沒有受到保護得以恢復，反而利用刑事和解協商解決問題的心理也受到了打擊，這比上一種情況更容易產生報復心理。由此可見，由于當事人雙方的地位和實力的不對等，達成的和解協議可能是不公平的，如果沒有嚴格法律監督，刑事和解中權利濫用是很容易出現的。

綜上所述，刑事和解制度的有益的方面表現在:有利于解決刑事疑難案件的定罪難問題，有利于被害人的權利保護，有利于加害人的社會回歸。同時刑事和解制度的弊端表現在:有可能導致國家責任的讓位，弱化了刑罰的懲罰功能，有可能導致權利濫用，極其容易造成不公平的現象。刑事和解這項制度是有利也有弊的，如何才能充分的發揮刑事和解制度的有利方面，使其在刑事領域中繼續存在，并發展下去，發揮新生制度的優越性，同時還要想辦法限制刑事和解的不利的方面，使適用刑事和解制度的社會和法制代價降到最低，這應該是刑事司法學者們尚未完成的作業。

作者：梁巖洪 潤潔 單位：河北聯合大學人文法律學院

刑法論文:嚴格責任下的中國刑法論文

一、嚴格責任的本質

(一)嚴格責任的涵義

目前學界對這一理論的基本涵義尚未達成共識，舉其要者，主要包括以下幾類。觀點一：嚴格責任是一種無過錯責任，認為“嚴格責任就是法律許可對某些缺乏犯罪心態的行為追究刑事責任”_2J，是“在沒有罪過的場合要求行為人對其犯罪行為承擔刑事責任”l3]。但這樣的表述或許正是嚴格責任遭受責難的緣由所在，將一個沒有過錯的人進行處罰豈非等同于客觀歸罪?并且“這樣實際上排除了嚴格責任中存在故意或過失的情況，而此種情況恰恰在嚴格責任中占絕大多數，只是由于證明困難而不要求證明而已。”J觀點二：嚴格責任即在行為人主觀罪過形式不明確時，仍對其犯罪行為追究刑事責任。贊成者認為嚴格責任是罪過責任的一種，只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已，并進一步認為我國刑法中“罪過存疑條款”規定的犯罪均應適用嚴格責任。然而反對者認為上述觀點混淆了嚴格責任和罪過責任，雖然刑法沒有明確規定主觀罪過形式，但對于其行為的主觀心態，大多能夠通過法律條款的字面規定推斷出應該是故意還是過失。因此，用罪過責任即可對相關犯罪做出合理解釋，不需要再引入嚴格責任的概念對罪過形式不明確的犯罪予以認定。觀點三：從實體和程序上綜合定義嚴格責任。即“在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必有后果的故意、放任或過失，即使被告對必要的犯罪條件沒有犯罪意思或行為過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個特殊的辯護理由，他也可能被定罪。在這種情況下，被告本人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。”_該種觀點在認定嚴格責任時不需要考慮主觀過錯的原因是：從實體方面看，主觀罪過可能與定罪沒有關系；從程序方面看，起訴不要求有犯罪意圖的證據，即使被告提出的無犯罪意圖的證據可能排除其責任。然而，這看似周全的定義同樣招致了許多非議。首先，實體方面是關于嚴格責任制度存廢之爭的主戰場，嚴格責任之所以遭受批評很大程度上源于其違背了意志自由論，刑法由封建時期的結果責任逐步轉變為具有現代精神的意志責任是其在關注意志上取得的重大進步，因此我們不能再做任何退步。其次，程序上的舉證責任倒置會有悖于現代刑事訴訟所積極追求的疑罪從無和無罪推定原則。觀點四：嚴格責任并非完全缺乏過錯，只是其中一個或幾個行為要素對應的主觀過錯不需要證明而已。英美刑法的犯罪構成要件由三部分組成：一是過錯要件，二是行為要件，三是因果關系要件。持該種觀點的學者認為這里的行為要件應做廣義理解，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，包括犯罪行為、犯罪結果和犯罪情節等一切構成犯罪的客觀要素，而犯罪意圖則滲透于犯罪行為的各個要素之中。嚴格責任除某些行為要素不要求過錯外，其他要素仍要求有過錯。8J綜上可知，嚴格責任在產生之初是為了靈活務實來滿足司法實踐的需要，緣于英美法系追求功利、重視實證的價值取向，使得嚴格責任的涵義在不同的地域、時空維度下大相徑庭，呈現出一定程度的不確定性和反復性。學界對嚴格責任的涵義之爭主要圍繞兩方面進行：一是從實體角度出發研究嚴格責任與罪過的關系，是罪過責任還是無過錯責任；二是從程序角度出發探討被告是否具有證明自己無過錯的責任。筆者認為觀點四的定義最契合英美法系的構罪原理，一定程度上綜合反映了實體和程序性解釋，并且不僅考慮一個或幾個行為要素的主觀心態也能在一定程度上厘定司法上自由裁量權的界限，防止司法成為不受約束的脫韁之馬。

(二)嚴格責任的外延

辨析“關于嚴格責任，最麻煩的問題是，沒有人說得清楚它到底有多嚴格”_9J，由于嚴格責任的外延不清晰，常導致嚴格責任與相關責任類型相混淆。1．嚴格責任與絕對責任。學界對它們二者的關系有截然不同的兩種觀點，有的學者認為“絕對責任也可稱為嚴格責任”。但筆者贊成二者是存在區別的。就嚴格程度而言，“嚴格責任強調的是舉證責任的轉移，某些特定案件中，檢察官只需對犯罪行為的存在以及與被告的關系進行證明，被告是否具有與犯罪行為相應的犯意的證明則交由被告進行；絕對責任則是法院在認定某類特殊案件時，完全不考慮被告是否具有與犯罪行為相關的犯意，只要證明犯罪行為的存在及犯罪行為與被告的關系，則可以對被告定罪的情況。”就適用范圍來而言，絕對責任往往預示著被告完全沒有任何可供辯護的理由，故在適用時要受到嚴格限制，在英美刑法中只有輕罪法中的某些犯罪涉及絕對責任；而嚴格責任的適用不僅涉及輕罪也包括一些重罪，如與未成年女童非法性交罪等。就實施功能而言，嚴格責任側重的是預防，以期幫助潛在的犯罪人抑制犯罪或再犯罪的沖動；而絕對責任側重的是懲罰，是國家為了最大限度的保護公眾利益而不得不采取的措施。2．絕對的嚴格責任與相對的嚴格責任。以是否允許有辯護理由為區分標準，絕對的嚴格責任是指不允許被告提出任何辯護理由，控方僅需證明存在危害行為和危害結果即可構成犯罪；相對的嚴格責任是指不要求控方證明行為人的主觀罪過，由被告承擔主觀無罪過的證明責任。該分類引發了兩點探討：第一，該組嚴格責任的類型區分其實和上文所述的嚴格責任與絕對責任具有相通之處，只不過是在不同語境下探討相同的問題，筆者認為絕對的嚴格責任和絕對責任均是不考慮行為人的主觀罪過，以行為人的客觀行為和危害結果定罪。第二，由于相對的嚴格責任中存在舉證責任倒置的情況，因而許多學者認為相對的嚴格責任實質上是一種過錯推定責任，是罪過責任的一種。在此需注意的是，“不能因此而將刑法中的嚴格責任理解為舉證責任倒置，只能說被允許提出這類辯護理由的嚴格責任犯罪適用舉證責任倒置。因為，這類辯護理由是由法律特別規定的，不具有普遍適用性，也并非所有的嚴格責任犯罪都有法定的辯護理由可以提出。”_1并且嚴格責任不是罪過責任的一種，嚴格責任的“嚴格”在于控方不需要證明行為人的一個或幾個行為要素相對應的主觀心態，相對嚴格責任僅是允許被告將證明自己無過錯作為一種辯護理由，即使被告無法證明自己無過錯時控方也不負證明被告有過錯的證明責任，故相對的嚴格責任實質上仍是不考慮被告主觀罪過的責任形態，與罪過責任對立。

二、嚴格責任在英美法系的緣起與衰微

(一)緣起

受近代西方啟蒙思想影響，刑法新舊派之爭揭示了客觀歸罪的缺陷，但兩派爭論的只是“意志”是否自由，在重意志這一基本脈絡上是相通的，即犯罪行為是由意志所控制。在此期間，舊派學者貝格林提出的構成要件理論突破了簡單擅斷的客觀歸責原則，威爾澤爾的目的行為論的興起將“故意”引入了犯罪構成，其后經人格責任論的發展“過失”也被納入了主觀違法要素的范疇。最后，隨著近代刑法以故意和過失兩種罪過形式為要素的主觀歸責原則，早期封建社會客觀歸罪的結果責任時代宣告終結，刑法從此進入了“無犯意即無犯行，無犯行則無責任”的理性罪過責任時代。罪過責任原則是刑法由無視人權的罪刑擅斷轉向重視人權的發展方向，由單純的報應觀向預防與報應辯證統一轉變的理性選擇。到了19世紀20年代，隨著工商業的發展，出現了許多侵害公共利益且罪過證明困難的案件，基于保護公共利益的需要和訴訟經濟原則的考量，嚴格責任制度作為罪過責任的例外由此誕生。最初，法院通過1875年的普林斯案(R．V．Prince)和1972年的阿爾法塞爾有限公司訴伍德華案(Alphe—cellLtdv．Woodward)確立了嚴格責任制度。其后，法院在個案中又將該原則擴大到奸淫幼女和誘拐未成年人脫離監護的案件，此時的嚴格責任制度為絕對嚴格責任制度。但是該制度由于破壞了社會秩序、違背社會公正而飽受質疑，同時又被認為是對人權和自由這兩個在西方被認為是非常神圣的東西的漠視。因此，在1895年的謝拉斯訴德魯曾案(Sherrasv．DeRutzen)和1959年的史密斯訴加利佛尼亞案(Smithv．California)中確立了相對嚴格責任制度¨，即對不要求過錯的行為要素允許一些非認識錯誤辯護的適用，但對其他的行為要素仍要求證明過錯的存在，絕對嚴格責任由此轉向相對嚴格責任時代。毋庸置疑，嚴格責任與英美法系的法律傳統在一定程度上是契合的，順應了當時的時代背景，具有自身的本土性和歷史性。首先，從理論體系的模糊性來看，判例法的法律傳統使得英美法系沒有完整嚴密的理論體系，一是對法律概?118?念、原則沒有系統的界定，體現了法官解釋的隨意陸，例如英美刑法學沒有對刑事責任作系統的研究。二是其法律部門之間也表現出了較為模糊和凌亂的體系性特征，這一特點決定了即使創設了有別于傳統法律精神的嚴格責任原則，也并不會對已有的法律體系帶來太大的沖擊。再次，從訴訟制度的對抗性來看，嚴格責任的涵義兼具實體性和程序性的特點，不僅取決于實體法的規定，也取決于證明責任的承擔，英美法系奉行當事人主義的訴訟制度，控辯雙方平等對抗是其追求的訴訟目標。在特定的歷史時期，為了避免因控方舉證不能而輕縱罪犯的情況，嚴格責任制度的確立有助于平衡控辯雙方的司法處境。最后，從嚴格責任的“非刑事性”來看，英美法系中的違法行為和犯罪行為均由刑法進行規制，沒有我國的行政處罰措施，對于恥辱感較低的罪行適用嚴格責任，一般不冒犯大眾的公正意識，因為“越是嚴重的罪行，犯罪人所受到的恥辱也越重。因此，在嚴重的犯罪中，用犧牲無辜公民的自由去換取最大限度打擊犯罪的目標并不符合公共利益”。所以在非真正意義上的犯罪中適用嚴格責任能在保障公正性的前提下達到司法效益最大化，與英美法系追求功利主義的價值目標相契合。

(二)衰微

首先，它有違刑事責任的發展，“嚴格責任因襲了結果責任的內核”_l7J，與刑事責任的發展方向相反。人類的法律文明自重結果轉向重意志以來，已無法容忍刑法偏重于結果責任而忽視行為人的主觀罪過，刑法應傾注于人的意志，即使這種罪過的證明和探究是困難的。且從訴訟角度看，有些適用嚴格責任的罪行，其主觀心態還是有證明的可能，若因證明困難就違背實體法對主觀心態的要求，無疑會導致司法的肆意專斷。其次，它有損刑法的理性根基，“處罰一個已經履行適當注意法律所禁止行為的公民義務以及已經采取所有適當注意避免實施違法行為之人是違背理性和文明的刑法的，而理性和文明的刑法正是人們假設國會應該努力予以實現的。”_l換言之，行為人若對自己無意促成或是無力避免的行為都要承擔嚴格責任，則這樣的刑法已喪失了理性的根基，有違刑法的人道追求。此外，它有悖刑罰的目的實現。刑罰的目的在于報應和預防的辯證統一，其中報應體現著刑罰目的中的正當原則，表現在刑罰上即罪有應得，離開了報應的制約，預防犯罪將成為嚴刑苛罰的借口；而預防則體現著刑罰目的的效率原則，是以社會防衛為基礎。【191報應是針對已然之罪的懲罰，嚴格責任因有損刑法的理性根基而不具有正當性；預防是針對未然之罪的防范，嚴格責任的成立因不以行為人的預見為條件，故對行為人以及潛在的犯罪人沒有警示和提示價值，我們難以期待嚴格責任能達到預防犯罪的效果。綜上，嚴格責任基于英美國家特定的歷史機緣和法律特點而產生，順應了當時的時代要求。然而目前，嚴格責任在英美法系中的發展已過了巔峰之時，開始呈現了衰微之勢。我們對嚴格責任在英美法系中的史實勾勒不能僅僅視為“他史”，它能使我們結合當下中國的法制狀況來謹慎思考嚴格責任的前景。

三、嚴格責任在中國刑法中的前景分析

肇始于英美法系的嚴格責任對保護公利和方便訴訟的確起到了一定作用，但無論是其產生背景還是發展趨勢，都是我國在抉擇是否引入嚴格責任歸責時值得考量的要素，我們不能貿然得出結論，需結合我國刑法的理論、制度及現實來為嚴格責任在中國刑法的前景做理性分析。

(一)嚴格責任歸責與我國刑法理論相悖逆

嚴格責任歸責在很多方面都與我國的刑法理論相悖逆，它所帶來的沖擊和混亂可能是我國刑法難以理順和承受的。一是從我國的犯罪構成理論來看，我國追求構建形式合理和邏輯縝密的犯罪構成體系，犯罪構成的四要件理論經長期的雕琢與完善已為我國的構罪標準提供了足夠支撐的理性力量，犯罪構成中的每一個要件都對犯罪是否成立具有終極意義，不能輕易舍棄主觀要件。二是從我國無罪推定的原則來看，有學者從“無罪推定主要的意義是程序上的。在相對的嚴格責任場合，被告人也只有經過法院的合法程序審判，才能被定罪處罰，否則，就不能認定其有罪”I2叫得出嚴格責任不違背無罪推定的結論。這其實是對無罪推定原則的片面理解，通說認為無罪推定不僅指任何人未經審判應視其無罪，還具有被告不承擔自證無罪的含義。被告提供有利于自己的證據僅是行使辯護權的表現，故相對的嚴格責任中讓被告承擔證明自己無罪過的責任已違背了無罪推定的基石，與刑事訴訟法的價值追求南轅北轍。

(二)嚴格責任歸責與我國法律體系相忤逆

嚴格責任的設置將會對我國既有的法律制裁體系造成不必要的混亂與困惑，這樣做的成本和代價過大。首先，嚴格責任歸責與刑法的謙抑性大潮不符。刑法的謙抑性決定了刑法只將嚴重的危害行為作為人罪對象，而把一些一般違法行為攔截在犯罪圈之外。英美刑法中的嚴格責任往往針對處罰較輕“不真正意義上的犯罪”，不符合刑法謙抑性的主旋律；并且在我國國民看來，刑法往往是給予行為人最嚴重的處罰和最沉重的否定性評價，嚴格責任違背了我國國民的認同感。其次，設置嚴格責任與既有的法律制裁體系不符。一是因為英美法系中由于沒有行政處罰，需要嚴格責任對一些在我國看來是行政違法的行為進行規制；二是由于我國刑法中雖未規定嚴格責任，但民法中確立了針對某些特殊行為的無過錯原則，若在刑法中設置嚴格責任將會模糊了違法和犯罪的界限；三是源于我國刑法總則確立了主客觀相一致和罪刑法定等原則都排斥了嚴格責任的存在。綜上，我國即使舍棄嚴格責任也同樣存在取代刑罰的制裁手段，也不會出現“制之無法”的局面，若引入嚴格責任反而會造成“牽一發而動全身”的后果，造成不必要的沖擊和震蕩。

(三)嚴格責任歸責與我國司法現實不協調

嚴格責任設置的初衷是為規避辯護權的濫用，以期平衡控辯雙方力量，這根源于英美法系中發達的當事人主義的辯護制度。然而在我國的司法現實中卻是控方的強勢與辯方的弱勢同時存在，嚴格責任所支持的證明責任的承擔方式與我國的司法現實不匹配，會導致控方的力量過于強大而辯方訴訟能力弱化萎縮，相比擔心辯護權被濫用，我國更推崇的是保護辯方實現自己的辯護權。

四、結語

誠如學界所云，嚴格責任在保護公利和訴訟方面的價值毋庸諱言，但為實現這種價值所需支付的代價值得我們反思。我們在追求法治建設的同時不能輕忽蘊涵于法律之中的精神和信仰，以及脫離了法治的本土化思考，否則“法治的價值內涵與目的追求的意義便被淡化了法治便慢慢失去了作為其‘血肉’的社會意義、觀念和價值，喪失了作為其靈魂的精神，只剩下由一系列物質的制度構成的骨架。對于全體社會公眾而言，這樣的‘法治’不過是完全‘異化’的他者，一個徹頭徹尾的怪物，社會公眾必存畏懼而不會認同，結果可能便是法治的意義盡失而徒具形式。”至少在迄今為止，我們未能在我國刑法中找到完全支撐嚴格責任存在的權威性理論和具體表現，也還沒有足夠的理論準備和司法環境來接受它。

作者：王熠玨 單位：中國人民大學 法學院

刑法論文:人權保障中國刑法論文

一、人權保障是中國刑法的改革方向

人權保障既是判斷一國法治文明程度的重要標志，也是各國刑事法治發展優先考慮的問題。中國先后簽署了《經濟、社會及文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，這兩個國際公約為刑法側重保障人權奠定了基礎。另外，2009年9月20日在伊斯坦布爾召開的第18屆國際刑法大會通過大會決議，重申了保障人權的必要性，并將具有約束力的國際人權規范和標準上升到與憲法規范和標準具有同等效力的地位［1］。這無疑為中國刑法側重人權保障指明了收稿日期：2013－10－20基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目“罪量視野下的犯罪論體系諸問題之困境與出路”（11YJC820091）作者簡介：彭文華（1972—），男，教授，法學博士，從事刑法學和犯罪學研究。方向。近些年，中國為了切實履行國際公約規定的義務，對包括憲法在內的相關法律均作了修訂。2004年修改憲法時，在第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定，這使得尊重和保障人權成為一項憲法原則。2012年3月14日，修正通過的《刑事訴訟法》更是將“尊重和保障人權”作為其基本任務。憲法與刑事訴訟法對人權保障的重視無疑為刑法側重人權保障提供了法律依據。自2009年《國家人權行動計劃（2009—2010年）》頒布實施以來，中國各領域的人權保障在制度化、法治化的道路上被不斷推進，人們在經濟、政治、社會和文化等各方面的權利保障得以不斷加強。2012年6月11日，國務院新聞辦公室了中國第二個以人權為主題的國家規劃，即《國家人權行動計劃（2012—2015年）》，從經濟、社會和文化權利保障，四川汶川特大地震災后重建中的人權保障，少數民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人的權利保障，國際人權義務的履行及國際人權領域交流與合作四個方面，對中國的人權行動計劃作了較為詳盡的規定。“2012—2015年是中國貫徹落實《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》，深化改革開放，加快轉變經濟發展方式，開創科學發展新局面的攻堅時期，也是加強人權建設，實現人權事業全面發展的重要時期。”［2］《國家人權行動計劃》的施行無疑對立法、行政、司法等強化人權保障提出了更高的要求。刑法作為制裁最嚴厲的部門法，在保障人民群眾的經濟、政治、社會和文化等各項權利時發揮著其他部門法難以替代的作用，這為刑法側重人權保障提供了現實根據。總之，新時期刑法側重人權保障將會更有效地貫徹、落實國家保障人權總體規劃，有利于充分發揮刑法在建設公正、和諧社會方面的積極作用，具有重要的現實意義。

二、以保障人權為宗旨的憲政比例原則

“要現實地保障人權就必須確立人權保障的司法救濟原則。而且，對確立這一原則來說，侵犯人權行為合憲性審查基準的標準化是必不可少的。”［3］那么，保障人權、體現合憲性審查基準的司法救濟原則究竟是什么呢？憲政比例原則又稱比例適當原則，是大陸法系國家公法領域一項極其重要的法律原則。“憲政意義上的比例原則是調整國家權力和公民個人權利之間關系應堅持的一項基本準則，泛指國家權力行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權利造成非法侵犯。這項原則已經成為現代法治社會的普遍性且具有根本性的指導原則。”［4］近代之比例原則倡導于德國，最初是從限制警察權力開始的。19世紀初的德國，適逢民權思想迅猛發展，限制公權力受到普遍關注，日益膨脹的警察權力是最先受到關注的公權力。為此，德國司法機關開始援引比例原則審查警察權限。其后，在德意志帝國法院判例中，該原則適用擴展到警察法以外的其他法律領域，并在第二次世界大戰后發展成為一項憲法原則。《德國基本法》第1條和第20條對比例原則作了規定：“所謂憲法的比例原則問題，就是討論一個涉及人權的公權力（可能是立法、司法及行政行為），其目的和所采行的手段之間，有無存在一個相當的比例問題。”［5］時至今日，比例原則的影響已經遠遠超出德國的國界，為許多大陸法系國家效仿。比例原則以保障人權為宗旨，通常包含以下內容：“（一）合憲性原則，即一項法律文件對公民利益范圍的觸動在目的和手段上均要符合憲法；（二）有效性原則，即指此項法律文件對公民利益范圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的；（三）必要性原則，即要求立法者必需使用對公民利益損害最小的法規來實現國家所追求的；（四）狹義上的比例原則，即在符合憲法的前提下，先考察手段的有效性，再選擇對公民利益最溫和的手段來實現同樣可以達到的目標。最后還必須進行利益上的總體斟酌，考察此手段實現的目標價值是否過分高于因實現此目標所使用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。”［6］不難看出，比例原則的優秀內容是要求法律干預必須適度。這種適度性既要求刑法將值得入罪的行為予以犯罪化，也要求刑法將不值得入罪的行為予以非犯罪化。然而，從現實情況來看，中國現行刑法的發展與完善主要建立在犯罪化基礎上，非犯罪化在一定程度上被遺忘了。如1979年刑法共有條文192條、規定122個罪名，1997年刑法修改時增至452條，罪名增至413個。1997年以后至今，中國又頒布了8個刑法修正案，使得罪名總數超過450個。特別是隨著刑法修正案（八）的頒行，犯罪化呈現加快態勢。例如，危險駕駛入罪被部分學者解讀為開創了以行為性質作為入罪依據的先河，極大地擴張了犯罪圈。與不斷強化的犯罪化趨勢不同的是，非犯罪化幾乎停滯不前。刑法修改時雖然刪除了偽造、倒賣計劃供應票證罪，投機倒把罪和流氓罪等部分罪名，在非犯罪化上邁出了步伐，但嚴格地說，此時的非犯罪化并非是基于人權保障理念而倡導的。從1997年修訂刑法的非犯罪化實踐來看，其壓力或者動力并非來自所謂謙抑理論或者自由主義、人權意識等方面的要求，而是由于經濟、社會形勢的客觀變化要求立法必須進行相應的調整。由反革命罪到危害國家安全罪的更名，對“投機倒把”行為的重新認識和評價，無不如此，在價值取向上體現了一種實用主義的思想［7］。1997年刑法修改之后，中國刑法非犯罪化再無實質進展。在這樣的背景下，以憲政比例原則為指導，以建設刑事法治國家為目標，理應將人權保障置于更為突出的位置，促使刑法適度非犯罪化。由此，筆者認為，根據憲政比例原則的精神，并結合中國刑法的相關規定，刑法非犯罪化通常需要考慮六個因素：其一，該行為不具有嚴重的社會危害性；其二，有其他更為有效的替代措施遏制該行為；其三，運用刑罰制裁該行為違憲；其四，運用刑罰制裁該行為會在定罪量刑時面臨嚴重問題；其五，運用刑罰制裁該行為達不到預期效果；其六，運用刑罰制裁該行為所達到的效果與產生的弊端存在價值上的不均衡。

三、中國刑法非犯罪化的主要內容

（一）刑法總則內容的非犯罪化

刑法總則既確定了國家運用刑罰制裁犯罪的目標和宗旨，又針對刑法分則形形色色的具體犯罪總結、概括出有關犯罪與刑罰的一般原理、基本原則以及不同的犯罪形態特征，對刑法分則具有指導和制約作用。因此，刑法總則內容的非犯罪化具有重要的理論意義。

1．刑法的目的與任務應當增加保障人權的內容。刑法第1條規定，中國刑法的目的是為了懲罰犯罪，保護人民。懲罰犯罪與保護人民是相對應的，是手段與目的的關系，其目標顯然在于維護社會秩序。這表明中國刑法在設定目的時對人權保障的考慮還不充分。刑法第2條規定，中國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，保障社會主義建設事業的順利進行。將犯罪作為斗爭的對象，在維護社會秩序的同時也將罪犯推向對立面，從另一個角度來看，也可以說是對保障人權的關注不夠。如果將人權保障納入刑法目的與任務之中，不但能消除刑法與憲法存在的矛盾與沖突，使刑法的目的與任務符合憲法規定，而且能使刑法與刑事訴訟法的相關規定協調一致。就非犯罪化而言，將人權保障納入刑法的目的與任務之中必將產生積極效果，因為非犯罪化的目的與宗旨之一便是保障人權。

2．刪除刑法第3條的前半段規定。中國刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該規定與罪刑法定原則的本來含義是存在差異的，即增加了“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的內容，并將之列于首要位置。這也使得罪刑法定原則包含積極與消極兩層含義，即前半段屬于積極的罪刑法定，后半段則屬于消極的罪刑法定。對此，有學者認為：“刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護機能（法益保護主義），后段則旨在突出刑法的權利保障機能（罪刑法定主義）。我們也沒有理由指責刑法第3條規定了兩個毫不相干的含義。”［8］這種觀點值得商榷。從服從刑法規定的角度理解保障人權，且不說與罪刑法定原則的基本精神相沖突，也不符合客觀事實。例如，在刑法修改前規定的投機倒把罪，如果依照刑法規定一律定罪處刑，就意味著那些事實上沒有社會危害性并且得到社會認可的投機倒把行為將招致刑罰的嚴厲制裁，這絕對難以稱得上是保障人權。至于認為刑法第3條前段旨在突出刑法的法益保護機能、禁止司法機關隨意出罪，也總令人覺得牽強。這是因為：首先，從各國的刑法來看，以與罪刑法定原則并列的方式特別強調法益保護的規定，鮮有先例。其次，從古今中外的司法實踐來看，沒有前半段規定似乎并沒有導致過司法機關隨意出罪的現象發生。依刑法規定定罪量刑是司法機關的天職，而特別加以強調則實有畫蛇添足之嫌。最后，前半段規定有利于法益保護，但不利于人權保障也是客觀存在的，故特別強調依法定罪處刑有削弱人權保障的嫌疑。總之，刑法第3條前半段規定不但與罪刑法定原則的宗旨不協調，而且無形中也給刑法非犯罪化戴上了“緊箍咒”，不利于發揮刑法的人權保障機能，應予以刪除。

3．明確排除犯罪性事由的基本范疇。排除犯罪性事由本質上屬于類型化行為，除了正當防衛與緊急避險外，還包括依照法令的行為、正當業務的行為以及被害人承諾的行為等。遺憾的是，對于排除犯罪性事由，中國刑法只規定正當防衛與緊急避險兩種。立足于人權保障，盡可能地明確其他排除犯罪性事由是更為妥當的。從各國刑法規定來看，多數國家除明確規定正當防衛與緊急避險出罪外，對排除犯罪性事由還作了進一步規定，主要分兩種不同情況：其一是例示化列舉。如德國刑法規定議會言論及報道不受處罰［9］，日本刑法規定依照法令或者基于正當業務而實施的行為不處罰［10］，意大利刑法規定權利人同意、行使權利或者履行義務、合法使用武器的行為不受處罰［11］。其二是概括化歸納。如法國刑法典第122－4條規定：“完成立法或者條例規定或允許之行為的人，不負刑事責任。完成合法當局指揮之行為的人，不負刑事責任，但此種行為明顯非法者，不在此限。”［12］例示化列舉的方式雖然具有示范意義，但由于不徹底，有時會給司法適用帶來一定的困惑；而概括化歸納方式則相對徹底些，能夠明確地將刑法沒有規定、但屬于其他法律或者條例規定或允許的行為排除在犯罪之外。筆者認為，在當前中國多數民眾法律意識不強、法治水平尚需不斷提高的情境下，采取概括化歸納方式排除對正當事由的處罰或許較為可行。

4．未完成形態的非犯罪化。中國刑法對預備犯、未遂犯以及中止犯采取一律處罰原則，具有泛犯罪化傾向。對犯罪未完成形態予以適當非犯罪化是很有必要的。將預備犯酌情予以非犯罪化的理由在于：（1）處罰預備犯代價高昂。由于缺乏實行行為，查處預備行為難度極大，需要付出高昂代價。（2）處罰預備犯效率極低。在司法實踐中，純粹處罰預備犯的情形非常罕見，但這并不代表預備犯極少發生。許多故意犯罪也是有蓄謀的犯罪，行為人往往會進行犯罪預備，但很少能在預備階段就被發現，這充分說明制裁預備犯的效率是極低的。（3）處罰預備犯容易約束人們合乎社會需要的行為。預備行為只要沒有進入實質的實行行為階段，其發展方向尚存在變數，制裁該類行為將不可避免地約束人們合乎社會需要的行為。對于部分未遂犯，有時運用刑罰制裁也并非有效。如輕傷未遂的場合，在生活中普遍存在，多數情形下均由當事人自行處斷。如果刑法強行介入，反而可能將本來簡單的問題復雜化，不利于糾紛解決。而且，由于這類行為在生活中大量存在，若一律予以制裁，司法成本將極其高昂。至于中止犯，與未遂犯的情形基本相同。因此，對預備犯、未遂犯以及中止犯區分不同情況予以非犯罪化，是很有必要的。具體地說，未來修改刑法時，對未完成形態的處罰可以考慮進行如下完善：其一，處罰預備犯，可考慮限于處罰社會危害十分嚴重的犯罪或者法益非常重大的犯罪，如法定最低刑為5年或者10年以上有期徒刑的犯罪等。其二，處罰未遂犯，可考慮限于社會危害較重的犯罪，將輕罪的未遂犯一律排除在處罰之外。例如，對于法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，可以不處罰其未遂犯。其三，處罰中止犯，沒有造成損害的，可以考慮除嚴重犯罪外，如最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪，其他一律不處罰；已經造成損害的，只要危害十分輕微，也可以酌情考慮不處罰。

5．教唆犯的非犯罪化。中國刑法第29條第2款規定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”學界通常認為，對于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人實施其他犯罪的情形，還包括被教唆人根本沒有實施犯罪的情況，如被教唆人拒絕教唆犯的教唆等［13］。這種不管被教唆人有沒有犯罪而一律處罰教唆犯的情形是存在過度犯罪化之嫌的。在國外及中國臺灣地區，人們通常認為教唆犯的成立依附于被教唆人的實行行為，有教唆人的教唆行為但缺乏被教唆人的實行行為，是不能成立教唆犯的［14］。這意味著教唆犯的可罰性應當被限制在被教唆人的實行行為實施的情形之中，如果正犯行為甚至連未遂都不構成，就不能成立教唆犯。在被教唆人沒有犯任何罪的場合，處罰教唆犯存在以下問題：其一，可能造成處罰不當。教唆行為不能產生任何實質的危害結果，其社會危害性被限制在最低限度，可能不足以成立犯罪，以犯罪論有所不妥。其二，可能會約束人們合乎社會需要的行為。被教唆人沒有犯任何罪，教唆行為便被限制在教唆人與被教唆人口頭、形式的言行場合。客觀地說，這種言行在生活中是極為常見的，如罵架、閑談等都有可能涉及，這也是司法實踐極少處罰該類教唆行為的原因所在。如果動用刑罰處罰這類教唆行為，不可避免地會對一些日常生活行為造成嚴重干擾，進而約束人們合乎社會需要的行為。因此，在被教唆人沒有犯任何罪的場合，可以考慮對教唆犯予以非犯罪化。

（二）刑法分則中的非犯罪化內容

對具體犯罪的評價，會隨著社會政治、經濟等形勢發生變遷而出現變化，這對非犯罪化將造成直接影響。“社會環境的變遷所引起的政治、經濟結構和文化價值觀的變化以及刑罰觀念的變化，是非犯罪化之所以產生的根本原因。”［15］就刑法分則規定的具體行為類型而言，如果運用刑罰制裁該行為達不到預期效果，或者在定罪量刑時面臨嚴重問題，或者所達到的效果與產生的弊端在價值上存在明顯不均衡等，可以考慮非犯罪化。以下筆者選擇幾種較為典型的犯罪類型，就其非犯罪化進行具體分析。

1．律師毀滅、偽造證據、妨礙作證犯罪的非犯罪化。自有規定以來，刑法第306條規定就遭到人們的一致詬病［16］。其實，將刑法第306條規定的律師毀滅、偽造證據、妨礙作證非犯罪化，是非常有必要的。主要理由在于：首先，處罰刑法第306條規定的律師毀滅、偽造證據、妨礙作證，存在更合理的替代制裁措施。對于普通辯護人、訴訟人來說，由于并非執業律師，給予刑罰處罰不失為一種遏制其毀滅、偽造證據、妨礙作證的有效措施。而律師則不然。執業是律師生存的基本保障，只要吊銷律師執業資格或者取消法律職業資格，就等于剝奪了律師的“飯碗”，這對抑制律師毀滅、偽造證據、妨礙作證無疑具有巨大的震懾力。更何況，即使取消刑法第306條規定，還可以根據刑法第307條對律師毀滅、偽造證據、妨礙作證加以制裁。正是由于存在合理的替代措施，將律師毀滅、偽造證據、妨礙作證非犯罪化，是有情可原的。其次，將律師毀滅、偽造證據、妨礙作證入罪，對律師權益的損害代價過高。在刑事辯護過程中，控辯雙方圍繞犯罪事實和證據展開針鋒相對的較量，這種對抗很容易演變成一種職業的對抗。出于職業使命與需要，處于強勢地位的控方運用公權力，運用毀滅、偽造證據、妨礙作證罪反制律師是極有可能的。1997年刑法修改后，一段時期全國各地不時涌現律師因毀滅、偽造證據、妨礙作證而招致羈押或者判刑的例子就足以說明這一點。最后，將律師毀滅、偽造證據、妨礙作證入罪，將會約束人們合乎社會需要的行為。辯護制度是現代刑事法治的優秀制度之一，對于完善中國社會主義法治意義重大。由于刑事辯護專業性極強，這使得具有專業法律知識的執業律師在刑事辯護中舉足輕重。毀滅、偽造證據、妨礙作證入罪，使律師面臨喪失律師職業資格并被判刑的危險。為了規避風險，律師放棄擔任犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，也就不難理解了。“2002年5月，從北京律師協會傳出消息：與近年來各級法院審理刑事案件不斷上升形成鮮明對比的是，北京律師不敢辦刑事案，年人均辦理數量已下降到不足1件。2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2．64件下降到2000年的0．78件。”［17］律師辯護本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本權利，也是現代法治國家合乎社會需要的行為。然而，由于刑法第306條規定致使從事刑事辯護的律師日趨減少，這無疑給刑事辯護造成了嚴重制約。

2．聚眾淫亂犯罪的非犯罪化。中國刑法對聚眾淫亂一律以犯罪論處，是完全沒有必要的。對于成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，如果放任刑法肆意介入的話，會混淆道德與法律的界限，促成侵犯人權的現象發生，違背憲政比例原則與刑法保障人權的價值訴求。將成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂予以非犯罪化的主要理由在于：首先，使用刑罰手段制裁該類行為并非有效。基于私密行為本身的嚴格隱蔽性，即使投入極大的司法資源，也難以保證能夠有效查獲、懲罰該類行為。如司法實踐中的“換妻”行為，應當說還是在一定程度上存在的，但受到懲罰的只是個案，這意味著絕大多數人逍遙法外。新近有關聚眾淫亂的個案是安徽某高校團委副書記汪某及其妻與另外三人參與“換妻”的行為，事后相關當事人并沒有被以聚眾淫亂罪論處，要么被開除黨籍和公職，要么不了了之［18］。司法懲罰的不力表明，使用刑罰制裁該類行為基本無效。其次，該類行為不具有嚴重的社會危害性。成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，既不會妨礙社會風尚，也不會侵犯參與者的權益，還不會對未成年人造成不良影響，屬于無被害人的犯罪，根本不具有嚴重的社會危害。最后，懲罰該類行為會使公權力過分介入公民私生活，從而對人們正當的社會行為形成嚴重制約。由于這類行為在秘密的情形下進行，如果對之嚴加懲治，前提條件是要查清事實真相，這就勢必會誘導、逼迫公權力肆意介入個人的私隱空間，侵犯公民的隱私權。在民眾權利意識不斷強化的今天，公權力過分介入公民私生活很容易招致民眾抵觸。以前述合肥“換妻”案為例，事件曝光后，在網易組織的一次社會調查中，有22654人反對“雙開”涉事主角，占全部受訪人數38517的58．8％，他們認為性是個人隱私，建議取消聚眾淫亂罪［19］。可見，隨著人們權利意識的增強，對于成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，大多數人并不主張加以刑罰制裁，故對之予以非犯罪化在情理之中。

3．賭博犯罪的非犯罪化。將中國刑法中的部分賭博行為非犯罪化是很有必要的。理由在于：首先，有些賭博行為并不具有嚴重的社會危害性。在觀念上，中國社會有寬宥賭博的傳統，社會生活中存在的普遍的賭博現象便是例證。而且，人們在愿賭服輸的心理支配下，并不認為賭博是一種危害嚴重的行為，甚至被認為是“一種無論怎樣看都是最微不足道的犯罪”［20］。其次，以刑罰制裁某些賭博行為效率極低，有損刑法威嚴。從司法實踐來看，刑法遏制賭博的意愿并沒有產生實效，人們很難發現因為刑法制裁賭博，該類行為便逐漸減少。有人曾搞過有關麻將問題的調查，當問到“是否贊成用金錢增加刺激”，28．5％的被調查者表示不贊成，63．3％的被調查者表示來點小刺激無妨［21］。零點公司曾做了一項名為“您工作后最喜歡什么樣的活動”的調查，調查范圍除了北京、上海、廣州、武漢、成都、保定、寧波、綿陽、錦州和咸陽10個城市和城鎮外，還有荊州農村、江門農村、保定農村、寧波農村、綿陽農村、錦州農村、咸陽農村共7個農村地區，共調查了5584位年齡在18～65歲之間的居民（城市、城鎮居民有3243位；農村居民共2341位）。結果有四分之一以上的被調查者表示熱衷麻將，麻將的“國粹”地位難以動搖［22］。既然打麻將在中國這么盛行，且大多數打麻將活動都與賭博相關，表明以刑罰制裁賭博行為效率并不高，這無疑會損害刑法的威嚴。再次，遏制賭博有更好的替代措施。博彩本來就不分家，賭博在中國是犯罪，而購買彩票卻是合法的，這本來就令人感到困惑。不過，購買彩票的合法化也從另一方面說明以刑法禁絕賭博并非最好的措施。事實上，對于賭球、六合彩等在中國構成犯罪的行為，通過發行彩票等其他方式“疏導”也許比用刑罰制裁強加“堵截”更有效，這在許多國家和地區都得到證明。最后，以刑罰制裁賭博行為會約束人們合乎社會需要的行為。在中國，賭博時常發生在親屬、朋友等熟人之間，有時是一種消遣與娛樂。以刑罰制裁賭博，不但給公權力肆意侵入公民私域提供了契機，還會誘發公權力的尋租與腐敗，這些都會使人們合乎社會需要的行為遭受約束。在國外，一般會對開設賭場或職業賭博予以制止［23］，主要因為：這兩種賭博行為往往伴隨有黑社會介入，會滋生諸多社會問題，且在規模和參與人數上較之其他賭博行為通常要大得多。筆者贊同國外的通行做法，除開設賭場或職業賭博外，其他賭博行為均可非犯罪化。除上述較為典型的犯罪外，刑法分則中的其他犯罪如淫穢物品犯罪、傳授犯罪方法犯罪等，也是可以酌情予以非犯罪化的。例如，有人提出對破壞生物多樣性犯罪也可以考慮進行非犯罪化。主要理由在于：隨著科學和社會經濟發展，大量的野生珍貴物種被人工養殖、培育，許多天然生長的珍貴物種也存在本身珍貴程度的差異和區域分布特點，刑法第341條和第344條將破壞該類珍貴野生動植物種的行為統一直接上升為刑法打擊對象，嚴厲的制裁措施不僅與當前經濟發展導向相背離，也不利于野生動植物種的真正保護，給實務部門造成很大困惑。

作者：彭文華 單位：蘇州大學

刑法論文:引進刑事專家證人制度刑法理論論文

一、我國引入專家證人制度的阻礙

我國的司法鑒定制度有著濃厚的職權主義色彩。從表面上看，保證了鑒定的客觀性、中立性，也保證了訴訟的相對公正、高效及訴訟成本的經濟。但是，發展中的消極面依然是無法避免的。其缺陷主要包括：裁判權過分讓渡造成鑒定者的獨裁；專業的深化導致鑒定監督的名存實亡；鑒定意見地位過高滋生司法腐敗等。在此情況下，不少學者主張引入英美專家證人制度，這一制度能否在我國適用，面臨著以下幾點阻礙：

首先，我國缺乏專家證人制度運行的基礎——傳聞證據排除規則與交叉詢問機制。自古以來我國的訴訟文化都是以職權主義為基礎。傳聞證據排除規則也未見于我國法律之中。這意味著專家證人可以拒絕出庭，只需要其本身有被賦予鑒定權，這樣交叉詢問機制就更無從談起了。

其次，我國缺乏配套的訴訟機制。我國沒有交叉詢問機制、沒有陪審團制度；英美法系推崇排除一切合理懷疑，我國堅持法官自由心證；英美法系實行寬資格，嚴質證，我國推行嚴資格，略質證。再次，專家證人制度缺陷難以克服。其自身的發展亦存有嚴重弊病，在改革過程中，不少學者借鑒大陸法系嚴格的庭前鑒定人資格認證制度，取得了顯著效果。我國亦應立足于本國國情，做出借鑒以融合的選擇。

二、我國刑事專家證人制度的基本構想

（一）刑事專家證人的定性

刑事專家證人可以理解為：在刑事訴訟過程中，依據其專業知識和專門技能，就涉訴的有關專業性問題作出證言的人，該證言不僅包括該專家憑借科學器具所作的鑒定，還包括該專家僅憑其專業知識或經驗的意見看法。刑事專家證人實質為證人，但又不同于一般證人，一般證人僅能如實陳述所見所聞，專家證人則可以依據其專業知識和經驗，作出推測性意見。可見，專家證人是特殊證人。

（二）刑事專家證人的選任

我國實行嚴格的庭前鑒定人資格認證制度，由法院選任專家，這在很大程度上解決了專家鑒定人的中立性問題，但存在如下不足：

1. 缺乏關于專家資格和能力的規定。我國對專家鑒定人的資格認定沒有明確的標準，并且不同的鑒定結論也沒有預定證明力的等級之分。這顯然不利于當事人利益的保護。

2. 我國對鑒定人范圍的規定較英美法系明顯滯后。因此，我國可借鑒英美國家對專家證人資格嚴格的審查標準，進行明確詳盡的規定，并針對不同鑒定機構或鑒定人做出的鑒定意見設立不同證明力等級，以在司法實踐中明確其優先效力。同時，適當擴大鑒定的專業范圍。

（三）刑事專家證人的委托

第一，賦予當事人啟動鑒定的申請權。第二，明確法官為鑒定申請決定權的唯一適格主體，以保障公訴案件中控辯雙方的地位平等。第三，若當事人雙方都提出申請，無特殊情況法官應予以接受，若拒絕應以書面形式說明理由；若僅當事人一方提出申請，則法官應公平公正作出決定并說明理由。

（四）刑事專家證人的出庭與質證

新的刑事訴訟法完善了鑒定人出庭制度并規定了專家輔助人制度，這說明在我國的刑訴領域，專家證人不再是一個幕后角色。由于專家證據比其他證據更具權威性，專家證人應當出庭接受質證，無正當理由拒絕出庭的，其所作的鑒定意見不能作為斷案的依據。同時，專家鑒定意見的質證程序需有別于普通證人證言的質證程序。首先，在專家輔助人制度確立的基礎上，在審前程序中雙方確定爭議焦點并交換書面專家證據與意見，開庭前明確告知專家鑒定人如實作證的義務，開庭中先由專家鑒定人之間互相發問，最后由法院選任的第三方專家居中考量并向法院遞交專家意見，保證法官與專家的中立性，并節省庭審時間。

作者：李莉 單位：河北省衡水市桃城區趙圈鎮中學

刑法論文:國刑事政策借鑒的刑法理論論文

一、刑法中人格理論的發展歷程

近代以來，刑法學研究經歷了從啟蒙主義刑法思想到刑事古典學派（舊派）再到刑事實證學派的發展過程。相對于古代罪行擅斷的封建刑法而言，行為刑法有巨大的歷史進步意義，但是它忽視了鮮活的存在著千差萬別的行為人，而無視支配行為人實施犯罪行為的犯罪人格。19世紀末期，隨著資產階級工業化革命的不斷進行，導致社會失業人數劇增，犯罪率不斷攀升，累犯慣犯日益增多，監獄人滿為患，社會所潛伏的危機一觸即發。在這種背景下，舊派的刑法理論已經不能適應與犯罪斗爭的需要。于是注重科學實證和經驗調查的刑事人類學派和刑事社會學派產生了(統稱新派)。新派理論從經驗人、意志決定論出發，研究犯罪原因和犯罪人分類，提出“應受刑法處罰的不是行為而是行為人”,④新派主張以行為人的人身危險性或反社會性格為主要標準改革刑罰。由此始，刑法學者們開始把目光由行為轉向行為人，而關注行為人就不可能不關注行為人的人格狀況。不少新派刑法先哲對人格進行了論述。如:意大利刑法學者菲利在抨擊刑事古典學派時指出：“這種否認一切基本常識的刑事司法制度，竟使聰明人得出這種結論，他們忘記了犯罪的人格，而僅把犯罪作為抽象的法律現象進行處理。這與舊醫學不顧病人的人格，僅把疾病作為抽象的病理現象進行治療一樣。研究病癥必須從研究病人入手，同樣的疾病，如果病人情況不同，可以用不同的方法治療”。①德國著名刑法學者李斯特也曾指出：“犯罪行為的發生，完全是由于行為人處于某種特定的人格狀態和某種促使其必然犯罪的環境”下造成的。②相對于行為刑法來說，行為人刑法將行為人納入了刑法的視野，因而有其進步性，但是它也走向了另一個極端，即在未確定行為人的人身危險性的具體測量標準的情況下，就以此追究行為人的刑事責任。二戰后，兼采舊派和新派之長的綜合主義理論日漸取得多數學者的贊同，并催生揚棄二者的新刑法觀，即將人格全面導入刑法的人格刑法觀。人格刑法學是對行為刑法和行為人刑法的揚棄，主張“應當以作為相對自由主體的行為人人格的表現的行為為優秀理解犯罪”。③將刑法中人格真正作為一門學問進行系統研究的是日本刑法學者團藤重光的人格行為論和人格責任論，但是最早提出人格刑法理論并對其理論體系初步建構的是日本的大冢仁教授。1990年，他在《人格刑法學的構想》一文中，就明確提出了人格刑法學的構想，將行為者的人格引入犯罪論、刑罰論。針對古典學派的觀點他指出：這種理論的邏輯關系，是以具有完整理性的、能夠合理考慮利害得失的自由人為對象而推導出來的。但是，在現實生活中，這種完全的自由人是不存在的。人們的所為有時在很大程度上受遺傳素質和環境影響的制約。而且，實際上，很多犯罪人是在實施了違反自己本意的行為時陷入犯罪的。在不能忍受饑餓的狀態下，如不知不覺地把手伸向他人的食物，不能不說是行為人所處的環境決定了犯罪行為。但是，這種犯罪在所有犯罪中只是極少數。大部分犯罪人的精神狀態沒有任何異常，他們并不是在不犯罪就不能生存的惡劣環境下實施犯罪的。客觀地說，大冢仁教授的人格刑法理論是現代刑法學的新發展。

二、人格刑法理論對我國寬嚴相濟政策的借鑒

在國外，人格刑法理論已經受到高度重視。“意大利刑法理論認為，刑事立法和刑法理論的重心逐步由犯罪向犯罪人轉移，是刑法發展的歷史必然；在現代刑法中，犯罪主體或犯罪人人格，應該是與犯罪和刑事法律后果一起支撐現代刑法大廈的三大基石”。④“意大利刑法學界認為，承認犯罪者人格是一個與犯罪行為并存的現實，強調犯罪者的人格在刑法中的作用，是現代刑法最具靈性、最有人性的部分。因為，只有從犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中規定犯罪的意義、犯罪的原因、犯罪實質、犯罪目的，才有可能真正地在刑法中將人作為刑法的目的，而不是作為實現某種目的（如一般預防或特殊預防）的手段”。⑤然而，反觀我國刑法學界，有關犯罪者人格的研究才剛剛起步，更不用說在刑事立法中作出明確的規定和具有怎樣的地位。筆者認為，這也許是我國犯罪率一直居高不下的重要原因。從犯罪心理學的角度來看，在引起犯罪的各個環節中，人格因素是犯罪行為發生的總根源和關鍵性因素。所以抓住了人格這個關鍵性的致罪因素，犯罪的治理問題也就迎刃而解。筆者在研讀了我國刑法條文、分析了具體的刑事案例之后，發現我國刑事立法和司法中存在刑事古典學派的行為主義色彩，存在客觀歸罪之嫌，而不論犯罪人的個體差異，對于因無錢救治親人而去實施一次盜竊與好逸惡勞盜竊成性后一次盜竊的情況一樣處罰。這就如意大利刑法學家菲利所形容的庸醫治病，不分析各個具體病癥的不同，而只是頭痛醫頭、腳痛醫腳。表面上看來這種處罰是堅持了法律面前人人平等，堅持了法律的公正，但平等有形式的平等和實質的平等之分，公正有一般的公正和個別的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外，還應當促進實質平等和個別公正，唯有如此，公民才能產生對法律的認同感，從而自覺守法，犯罪人才會真心改過。人格主要是心理學研究的對象，是指個體在行為上的內部傾向，它表現為個體適應環境時的能力、情緒、需要、動機、興趣、態度、價值觀、氣質、性格和體質等方面的整合，使具有動力一致性和連續性的自我，使個體在社會化過程中形成的給人以特色的心身組織。①人格概念既反映了人的生物性，又揭示了人的社會性。人格形成的過程就是人社會化的過程，社會因素在人格中打上了深深的烙印，周圍的環境、兒童時期所受到的傷害可能對人格產生重大影響。同時，人的社會化是一個長期的過程，在人格形成以后，人格具有積淀性和穩定性。人格所具有的種種特點，決定了將人格理論引入刑法學的重要意義和重要的理論價值。人格刑法學所關注的是受到遺傳和環境制約、但在有限范圍內具有相對意志自由的人。人格溝通了行為與行為人這一對相互聯系的概念，使刑事責任理論不僅僅只關注行為，而是既關注行為也關注具體的行為人。人格刑法學既肯定罪刑法定原則，認為無客觀具體的犯罪行為則無責任，同時也認為犯罪人承擔責任的范圍是行為人基于其自由意志而形成的不良人格。建構在人格基礎之上的人格刑法學使主客觀得到了統一，使全面、客觀、動態的把握犯罪和犯罪人成為可能，使刑法閃耀著人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高漲的現代社會，人格刑法學引導我們反思傳統刑法單純以重刑來矯治犯罪的觀念，讓我們不僅看到犯罪行為，更透過行為看到具體的犯罪人和犯罪的原因，為更有效地控制犯罪、矯治犯罪人指明了方向。在我國，自從20世紀80年代初期以來，從重從快嚴厲打擊刑事犯罪（以下簡稱“嚴打”）就一直成為黨和國家打擊犯罪的一項重要刑事政策。事實證明，“嚴打”有力地打擊了嚴重刑事犯罪、維護了社會穩定，為我國的改革開放和市場經濟建設起到了保駕護航的作用。然而，“嚴打”并不能從根本上解決我國的社會治安問題，只有治標不治本的功效。近十年來，中國所面臨的國際形勢和司法制度都發生了巨大的變化，這種違背刑事法律原則和刑事司法規律的“嚴打”活動已經不能適應現代社會對付犯罪的需要。由于“嚴打”重懲罰、輕預防，一味地強調事后“打擊”的功效，忽視事前預防的作用，因此，“嚴打”也只能暫時降低刑事犯罪率，“嚴打”過后犯罪往往更加猖狂，犯罪率大幅反彈，犯罪大有愈演愈烈之勢。事實證明，“嚴打”的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用“嚴打”來解決問題。“嚴打”還存在著一些負面效應：一是在行動上嚴打可能導致嚴刑竣罰；二是在觀念上可能走入認識誤區，認為刑罰萬能、越嚴越好；三是在效果上可能陷入惡性循環，損壞刑法的公正形象。鑒于此，2005年黨中央和國家認識到嚴打的種種弊端，提出了“寬嚴相濟”的刑事政策，即對于犯罪的打擊實行區別對待的原則，對于嚴重犯罪予以嚴厲打擊，對于較輕的犯罪，應當適用輕緩的刑罰。“寬嚴相濟”是我國在維護社會治安的長期實踐中形成的基本刑事政策。這一政策體現了以人為本、公平正義的司法理念和罪責刑相適應的精神，對有效地打擊犯罪和保障人權具有重要的意義。“寬”不是要法外施恩，“嚴”也不是無限加重，而是要嚴格依照刑事法律，根據具體的案件情況來懲罰犯罪，該嚴當嚴，該寬則寬，寬嚴相濟，罰當其罪。不難看出，該政策不同于“嚴打”政策，而是講究區別對待，在對重罪實行“嚴厲打擊”的基礎上，還要凸現對輕罪寬松的一面。換言之，既不能以輕緩的刑事政策代替“嚴打”，又不能只強調“嚴打”而忽視輕緩刑事政策的適用。應當說，該刑事政策是我國持續20余年的“嚴打”刑事政策的理性反思、補充和矯正。它是在建設和諧社會的背景下提出的，也是我國構建和諧社會的題中應有之義。刑法規范同刑事政策存在著密切的聯系，刑法規范體現國家的刑事政策，同時良好的刑事政策必須融入刑法規范中才能得以實現，其實現有賴于刑法規范的完善。寬嚴相濟的刑事政策意味著該寬當寬，該嚴當嚴，這無疑是一種良好的愿望，也是我們孜孜以求的一個目標，但是，何時當寬？何時又當嚴？這就涉及到一個標準和依據的問題。那么寬和嚴標準是什么呢？是犯罪行為還是犯罪人抑或是通過將犯罪行為與犯罪行為背后的犯罪人的人格狀態的綜合考量？前者過于客觀和機械，雖然處罰的是犯罪人卻沒有真正把具體的犯罪人放在考察的視野里；中者又過于主觀和武斷，因為畢竟我們只有通過行為才能來認清犯罪人。因此，我們主張后者，只有后者才真正考慮到犯罪行為與犯罪人特殊的人格狀態的結合。所以，開展將人格導入刑法的人格刑法學的研究無疑對寬嚴相濟的刑事政策具有重大的意義。首先，將人格理論導入我國刑法有利于刑法實質正義的實現。所謂刑法的實質正義就是使得每個罪犯都“罪有應得、罰當其罪”。這就要求刑罰適用時不僅要考慮犯罪分子實施的某一次行為，而且要求考慮行為人的素行，即人格。行為人平日素行良好，可以考慮適用輕的刑罰，反之就適用重的刑罰。當兩個人實施同樣的行為時，由于其人格狀態不一樣，要追求刑法實質的正義，就必須考慮行為人行為背后的人格狀態。人格不僅能夠反映人的生理、心理狀況，而且可以反映社會因素，反映人的素行。因此，將人格導入刑法，在定罪量刑時充分考慮行為人犯罪行為背后的人格狀態，從而對主觀惡性大、反社會性強者，如屢教不改者，缺乏惻隱之心者、仁愛之心者予以從重懲罰；而對主觀惡性小，反社會性弱者，如家庭破敗、生活所迫等環境形成的人格障礙者予以輕的懲罰，從而使我國刑法臻于實質正義，走上人格刑法學之路。其次，將人格引入刑法能夠從整體上把握犯罪人。龍勃羅梭重視犯罪人的生物因素，從而提出“天生犯罪人”，李斯特重視犯罪人的社會因素，提出“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社會因素都對行為人的行為有著或隱或顯的影響，這就是說關于犯罪人的考量，任何單一因素的考慮都是錯誤的，而應當考慮各種因素。而人格具有整體性，不僅可以表述人的社會性、心理性，而且可以反映人的生物性，其正是這三種因素綜合作用的結果。

因此，在刑法中導入人格，無疑對于從整體上把握犯罪人而不至于偏頗和極端提供了標準，有利于促進刑法的人文關懷。在定罪量刑時不僅考慮人的生物性、心理性，而且更重要的是充分考慮人的社會性，強調社會因素作為人格環境在犯罪人人格形成中的作用，這就意味著“出現了反社會現象時，并不能毫無置疑都責怪反社會者，社會還應該主動找一下自身存在的問題，而不是把社會當作‘固定的好模型’”，①從而促進刑法對人的關懷，進而有助于人性的向善和向上。再次，從人格的視角來反思我國的重刑主義，可以促進刑事政策的合理化，提高司法效率，節省司法資源；可以促進刑罰個別化，實現個體的實質公正；可以使刑罰的懲治和矯治功能有機結合，從而實現一般預防與特殊預防相統一的刑罰目的。盡管人格刑法學的理論存在有待完善之處，但其重要的理論和實踐意義已經受到了國外刑法學界的普遍關注。我們相信，隨著科技的進步，人格測量技術和水平的提高，人格測量法將能更準確的評估出行為人的人格狀況，為定罪量刑提供科學的依據。總之,在貫徹寬嚴相濟的刑事政策中，應當充分考慮行為人的人格，對于那些實施了嚴重危害社會的行為并具有犯罪危險性人格的人應當從嚴，而對于犯罪人具有法定從輕、減輕情節的，要堅決依法從寬處理；對于具有酌定從寬處罰情節的，在考慮社會環境在人格形成過程中的作用大小后，在確定其人格形成責任時也要考慮依法從寬，這樣才能真正做到“寬嚴相濟”。

作者：胡學相 單位：華南理工大學法學院