發布時間：2022-04-04 03:08:30
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇法律法規論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、建立健全法律體系，確保有法可依
重點要加強民主政治、經濟升級、社會管理、文化建設、生態建設等法律體系建設，完善、修改不適時的法律法規，以適應形勢需要。同時，對現實問題要有預見性，超前制定法律法規及實施各種基本法律和法規需要的條例，以確保有法可依。如進入網絡時代，新的經濟活動方式不斷出現，網上銀行、網上商場、網上貿易、網絡文化等，必須有相應的法律、法規規范調整。當前，一個更突出的問題是，立法中的部門利益非常嚴重，要加大改革力度。立法要做到社會、人民的需要，立法要做到民主化、科學化、公開化。
二、強化司法機關的職能作用，確保違法必究
司法機關在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發揮其基礎作用。堅持司法機關依法獨立行使檢察權、審判權，任何黨政機關、社會團體和公民個人都無權干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權之上，確立司法機關在國家生活中和法制建設中應有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監督和保障，以保證司法公正為目標，建立現代化司法體制機制。形成權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權益為唯一目標，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執行，樹立法律的權威。同時，具有執法權的行政機關及人員，必須公正執法、正當執法、嚴格執法，合法執法，充分體現違法必究的法制原則，為依法行政創造良好的外部環境。
三、加強和改善行政執法，確保執法必嚴
進入法治時代，行政執法越來越普遍，涉及經濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內容之多是可預見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規是由行政機關執行的，當前行政執法工作存在著不少問題，主要表現是：有法不依、執法不嚴、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴重影響了政府的威信。為此，當前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執法；明確執法機關的責任，提高執法效率。依法行政，首先，要保證行政機關中黨員干部嚴格守法、執法，按規則、法規辦事，在法規約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領導干部要保證執法機關及其人員獨立行使執法權，公正執法、嚴格執法。同時，要建立健全對行政執法部門及其工作人員違法執法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴格依法辦事。
四、正確定位，認識法律法規在社會管理中的作用
現代社會，政府職能開始轉向協調、服務角色，管控的功能會下降。而法律、法規社會的規范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協商解決的通過協商解決，眼下，在運用法律、法規進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現行法律法規，以保證依法行政。
五、加強法制教育，增強法制意識
至今，已進入第六個“普法”期，但全民的法制意識和法律水平并不盡如人意，法盲依然存在。廣大的農民法律知識水平很不高，就在城市也有人不懂法，有些黨政機關公職人員掌握的法律知識也很少、很偏，只懂自己業務范圍內的東西，其他一概不知，法制觀念淡薄，意識不強。所以，要加強全民學法、普法工作力度，如此，才能使全民遵法、守法成為常態，依法行政才會有良好的土壤環境，才能使依法行政具有堅實的群眾基礎。當下，依法行政任重道遠，抓住關鍵環節，才能保證依法行政，才能推進依法治國進程。
作者：郭志龍單位：涇川縣委黨校
一、國外對網絡不正當競爭行為的法律規制
對比不正當競爭法的立法規制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網絡空間，維護網絡經濟秩序。研究美國網絡反不正當競爭立法，可以發現其具有明顯的特點：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應快速發展、日益增新的網絡環境，而判例法通過判例，形成判案標準，為以后處理相關問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應速度快，從提起訴訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權人可以在網上提起訴訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護合法權益。三是通常以禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進一步擴大化，再輔之以經濟制裁，盡可能保護被侵權人的權益。德國為讓《反不正當競爭法》適應市場經濟發展的需要，從其制定到現在，經歷了三次比較大的修改來進行完善，針對網絡當中的不正當競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務規范法》也就是《多媒體法》來進行規范，并且通過三個部門法、信息服務利用法；電信服務數據保護法、數據簽名法等來規制網絡鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等，同時面對網絡當中泛濫的不正當競爭行為，還頒布了《有關域名注冊等事項之規則》來進行規制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網絡當中的經濟秩序安全、穩定、快速發展，針對網絡經濟中不正當競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規范網絡經濟秩序。其他諸如國際經濟合作與發展組織、世界貿易組織等也同樣以積極的姿態關注網絡環境下的商務競爭，制定相關法律法規，防止網絡經濟中的不正當競爭行為，以求網絡經濟的平穩有序安全發展。
二、我國網絡經濟中不正當競爭行為的法律規制現狀及存在問題
網絡涉入到經濟領域，既為網絡經濟市場創造大量的經濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網絡經濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統的市場經濟的，很難對現在的網絡環境下的不正當競爭行為進行有效監管。要讓《反不正當競爭法》從傳統經濟市場轉移演化到網絡經濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網絡不正當競爭行為，國家政府也做了規制措施，頒布了一系列法律法規和實施細則，如2006年頒布《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調整范圍就有限，要想全方位解決網絡經濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現行網絡經濟中反不正當競爭法律規制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規定。我國現行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網絡經濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄。《反不正當競爭法》規定的經營者是經過注冊，從事商品經營的法人、組織和個人，而在網絡環境下，不管注冊已否，只要在網絡中從事經營，其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整；三是具體案件管轄不明。網絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網絡環境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網絡環境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網絡電子證據采信認定薄弱、網絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當等不足之處。
三、網絡經濟中反不正當競爭法律規制的完善
經濟全球化環境下，網絡經濟更是沒有國界可言，目前我國現有的法律法規不能滿足新形勢下經濟發展的需求，同時在國際形勢下，我們也必須與時俱進，與世界同步，完善我國對不正當競爭行為的法律規制，使得我國在反不正當競爭行為中，能游刃有余的應對各種機遇和挑戰。修改和完善《反不正當競爭法》，增加反不正當競爭法“一般條款”。我國在《反不正當競爭法》中列舉了11種不正當競爭行為，但網絡中出現的新型不正當競爭行為，現行的《反不正當競爭法》很難全面界定，而增加“一般條款”，擴大了反不正當競爭法的適用范圍，不管什么行為，只要有違誠信、公平、公正，有損其他經營者合法權益，擾亂經濟秩序的行為，都可以稱之為不正當競爭，這樣就使得那些游離在法網之外的不正當競爭行為得以規制，從而維護網絡經濟平穩、安全、有序的運行。擴大網絡經濟中《反不正當競爭法》的主體及適用范圍。由上文所述可知，我國《反不正當競爭法》中的主體是進行了登記注冊的從事經營活動的法人、組織和個人，但是這種認定已經很難適應網絡發展的現實需要，因此很有必要擴大其主體范圍，擴展其適用范圍，依靠“一般條款”，把那些沒有登記注冊的投機于網絡經濟市場的經營者納入其中，即不管登記注冊已否，只要在網絡經濟中從事經營活動的，都是反不正當競爭法的主體。對網絡經濟中不正當競爭案件的管轄進行明確規定。網絡經濟環境下的案件管轄和傳統的侵權訴訟有所區別，由于網絡的虛擬和無地域性，如果一旦發生網絡侵權案件，依據傳統的屬人和屬地原則，很難確定管轄權，故在網絡經濟中實行實名制，可找到明確的訴訟對象，一旦確定被告，管轄地點就呼之欲出，依據被告住所地和侵權行為地，就可確定管轄的法院了。除此之外，還要加強對網絡電子證據的采信制度，即電子證據來源需合法，經過有效證實；電子證據本身沒有剪切、拼湊、偽造、纂改，沒有自相矛盾和前后不一致等現象；還要將電子證據和現實證據綜合起來進行審查判斷；對網絡服務提供商的義務及侵權的情形，進行明確規定；增強對不正當行為打擊力度，加強司法保護，提高社會反不正當競爭意識；加強國際間的反不正當競爭合作等。綜上所述，相較傳統的不正當競爭行為，網絡環境下的新型不正當競爭行為嚴重危害和制約了網絡經濟的健康發展，不但違背了誠信原則和商業道德，而且對我國現有的法律適用提出嚴峻挑戰。基于此，本文通過對網絡不正當競爭行為的分析，以及對發達國家和國際組織的經驗借鑒，通過完善我國的《反不正當競爭法》的立法，使網絡不正當競爭行為得以全面規制，達到維護網絡經濟安全的最終目的。
作者：應斌單位：江西經濟管理干部學院
摘要：退耕還林是我國改善生態環境，促進可持續發展的重要工程，具有現實和歷史意義。我國退耕還林工程取得了巨大成就，但也出現了一些問題，現階段必須進一步針對新的問題與情況，落實并完善退耕還林方面的法律法規與法律機制，依法推進退耕還林的進程。
關鍵詞：退耕還林《退耕還林條例》
一、退耕還林工程概況
生態環境是人類賴以生存的基本條件，是社會經濟發展的物質基礎。我國生態狀況不容樂觀。目前，全國水土流失面積已達356萬平方公里，占國土面積的36.9%，全國現有荒漠化土地267.4萬平方公里、沙化土地總面積174.31萬平方公里，分別占國土總面積的27.9%和18.2%，并以年均1.04萬平方公里和3436平方公里的速度擴展。嚴重的水土流失和土地沙化，致使我國洪澇、干旱、沙塵暴等自然災害頻頻發生，人民群眾的生產生活受到嚴重影響，國家的生態安全受到威脅。1998年特大洪水、2000年春遭受的嚴重旱災、2002年3月影響嚴重的沙塵暴天氣，給人民敲響了警鐘。人們認識到要實現社會經濟的可持續發展，必須保持良好的生態環境。
林地作為重要的生態資源，能涵養水源、防風固沙、防止水土流失，凈化水質和空氣，為人類提供美好的生產、生活環境；林地也是眾多動植物生存的場所與領地，在保護物種與生物多樣性方面的作用不可低估。但是，由于我國人多地少，“民以食為天”，在生存壓力與糧食危機下，長期以來，山區尤其西部落后地區的人民開墾陡坡地種糧、毀林開墾情況嚴重，這些舉措雖不得已，卻是造成生態惡化、水土流失的主要原因。
隨著經濟的發展，我國解決了溫飽問題，而且糧食還有結余，具備了屏棄毀林墾地這種以犧牲生態換取口糧之做法的條件，同時在自然災害的警示下，生態安全被提上日程。因此，在1998年洪災后，國務院提出了“退耕還林（草）、封山綠化、以糧代賑、個體承包”的政策措施，1999年8月，發出了《關于保護森林資源、制止毀林開墾和亂占林地的通知》，要求立即停止一切毀林開墾行為，大力植樹造林。與之相呼應，1999年10月退耕還林工程率先在四川、陜西、甘肅開展；2000年3月，退耕還林試點工作在17個省（區、市）正式啟動；2002年在全國215個省（區、市）全面鋪開。
退耕還林工程實施以來，進展順利。據統計，1999年以來，國家共安排退耕還林工程任務2.27億畝，其中，退耕地造林1.08億畝，宜林荒山造林1.19億畝。國家累計投入495.8億元，其中種苗造林補助費等基建投資118.2億元，補助退耕農戶生活費39.2億元、補助農民糧食折合資金338.4億元（糧食483.4億斤）。據國家林業局組織的退耕還林質量核查結果，2002年退耕還林的面積核實率為95.8%，造林質量合格率為89.6%。2004年全國安排退耕還林6000萬畝。
同時工程取得了明顯成效，實現了經濟與生態的雙贏。首先“綠了山”，生態環境得到改善，工程區林草覆蓋率平均增加2個多百分點，水土流失和風沙危害減輕，自然災害發生頻率逐年下降；其次“富了民”，促進了農村經濟發展，工程實施使9700多萬農民從補助中直接受益，人均獲得生活費補助40元、糧食補助494斤，林業的發展為農民提供了就業機會，增加了收入，各地積極探索生態經濟型治理模式，大力建設基本農田，培育綠色產業，發展特色經濟，拓寬了增收渠道，提高了農業產業化經營水平；另外還“育了人”，全民生態意識明顯增強，通過工程實施，人們越來越深刻地認識到，遏制生態災難、維護生態安全已成為社會對林業的主導需求，在基本生活條件得到滿足后，人民對美化生活環境有著強烈的愿望，參與退耕還林生態工程建設的積極性提高。
二、當前存在的主要問題
退耕還林開展5年來，總體上進展順利，但也出現了一些問題。
（1）對退耕還林目的認識不足，規劃和計劃不當，盲目擴大試點范圍，增加了財政壓力與實施難度。退耕還林主要是針對西部的生態改造，國家對退耕者補助糧食、現金、種苗費等，通過保障人民基本生活來達到使其還林的目的，是“以糧食（金錢）換生態”，也是對人民既得利益的補償。但是一些地方政府并未真正理解退耕還林的生態意義，而是把它理解為國家扶貧措施，當之為“唐僧肉”，擴大范圍，利益均沾，爭奪退耕還林指標。例如，甘肅“先斬后奏”，村干部在計劃任務未下達時，就動員村民大面積停耕掘洞以植林，然后層層以“既成事實”為由，要求上級政府“開口子”，以拿到更多的指標。但是國家計劃任務僅能消化已造林面積的19.5％，尚有185.74萬畝無法兌現補助糧款，同時已整耕地既不能造林，又影響耕種，直接影響農民收入。這樣導致工程面積越來越大，無法突出重點，財力難以支持。既要保證政令的權威，考慮政策的連續性，避免一刀切，又要體恤黎民的疾苦，工程實施處于兩難。
（2）對退耕還林政策把握不準，造林質量不高，原因有二，首先，生態條件惡劣，種苗量不足或質不優，加之“有人栽，無人管”，林糧間作，管護粗放，致使林木成活率不高；其次，在部分退耕地區，人民追求短期可得經濟利益，還林時經濟林、生態林比例不合理，經濟林比例偏高，難以實現生態目標。
（3）有關配套政策法規落實不到位，損害了農民的合法權益，不利于退耕還林的順利實施。如基層管理不規范，補助兌現環節出現了違法違紀現象。補助糧以次充好，質量不合格；退耕還林資金管理不嚴，存在弄虛作假、虛報“造林實績”冒領補助金現象，發生截留、挪用、擠占、套取和貪污行為，影響了工程建設。
（4）相關政策法規有待進一步完善。退耕還林中出現的新問題需要新的法律規范，地方政府對一些政策的具體操作要根據本地情況立法，國家不能“一刀切”。例如按國家現行的政策對還經濟林補助糧款5年，生態林8年，但是由于西部地區特殊的氣候和地理環境，5年內經濟林無法產生經濟效益，8年內生態林也無法見到生態效益，這個經濟補償標準就偏低。群眾認為政策中補助年限短，貸款難，擔心國家一旦停止補助，生活就難以為繼。這不僅會挫傷農牧民退耕還林（草）積極性，而且直接影響整個西部的退耕還林戰略的實施。因此在國家宏觀與地方中觀、微觀層次上都需要針對具體實際進一步完善、改進有關法規，依法推進退耕還林進程。
（5）一些地方沒有處理好退耕還林與調整農村經濟結構的關系，不注重發展后續產業，解決長遠生計問題，難以實現可持續發展。在退耕還林過程中若不能統籌考慮和解決好農民的吃飯、燒柴、增收等實際問題，只重眼前的補助，要想“退得下，還得上，穩得住，不反彈”則是一句空話。因此要保障成果，必須“以人為本”，將農民長遠利益與當前利益結合，將生態目標與農村經濟發展相結合。
三、加強法律手段，推進退耕還林
退耕還林是加強生態環境保護，提高西部地區人民生活水平，促進可持續發展的重大工程，利在當代，功在千秋。法律是國家林業政策與工程實施的重要保障，因此，我國將退耕還林政策以法律形式固定下來，保證決策措施落到實處。
退耕還林實施以來，已頒布的相關法律法規等多達數十部。國務院分別于2000年和2002年下發了《國務院關于進一步做好退耕還林還草試點工作的若干意見》和《國務院關于進一步完善退耕還林政策措施的若干意見》，2002年12月6日通過的《退耕還林條例》是我國首次專門針對某項工程而進行的立法；國務院各有關部門陸續出臺了關于工程建設、檢查驗收、資金管理、補助兌現等方面的辦法、規章和標準；各地也結合當地實際情況制定了相應的管理辦法等，如四川省就制定了有關退耕還林資金管理審計、糧食供應、林權證發放以及貫徹國務院退耕還林政策措施的地方法規等，云南省規定，除退耕地免征農業稅外，種植的農林產品還免交農業特產稅1—3年，喪失基本生活條件的農戶，享受異地搬遷安置補助費。這些政策法規有力地指導、推進了工程的規范有序運行。
另外，我國現有的《中華人民共和國環境保護法》、《森林法》、《森林法實施條例》、《水土保持法》、《土地管理法》中均有退耕還林、林地保護、林業管理等方面的規定。
法律具有的強制規范性、連續穩定性等，使它在保障退耕還林工程實施、保護和管理林業資源、懲處破壞生態環境行為、維護所有者及使用者權益方面有著引導、制約、促進的作用，因此，在退耕還林過程中，應梳理現有法規，使之相互補充、配合協調；同時，針對存在的問題，必須完善法律、嚴格執法，把國家有關政策落到實處，充分發揮法律的作用推動工程的開展。
（1）普法。知法懂法是守法的前提，要宣傳普及《退耕還林條例》、《森林法》等法規，加強全社會的林業法制教育，讓干部群眾真正懂得退耕還林的最根本目的是要恢復生態的多樣性和綜合平衡，這是經濟增長和社會持續發展的前提；引導人民不斷增強生態文明意識和法制觀念，為退耕還林營造良好的社會氛圍；同時使之弄清各自的權利義務，更好地依法行政、執法守法護法。
（2）依法編制規劃計劃。科學合理合法的規劃和計劃是保證工程質量、確保工程取得應有成效的基礎。《退耕還林條例》第5條規定了“統籌規劃、分步實施、突出重點、注重實效”的原則，并設專章對規劃的機構職責、范圍、內容、程序、期限以及計劃、實施方案、作業設計等作了詳細的規定。明確規定國務院林業行政主管部門“負責編制退耕還林總體規劃、年度計劃，主管全國退耕還林工作的實施，負責退耕還林工作的指導和監督檢查”；各級林業行政主管部門負責全國退耕規劃、計劃、年度實施方案、作業設計的編制，種苗培育的技術指導和服務，種苗質量的檢驗和監督，退耕還林項目的檢查驗收等。相應的國家林業局每年進行《退耕還林工程規劃》的編制、報批工作，2004年5月26日又出臺了《國家林業局、財政部重點公益林區劃界定辦法》，要本著先急后緩、突出重點的原則，合理安排退耕還林任務，增強治理的針對性，對生態區位重要或生態狀況脆弱的區域優先安排，加大治理力度，而不是將退耕還林政策簡單地看成扶貧措施，全面鋪開，任務平均分配，導致該退的退不下來，不該退的也安排。作為工程實施的主管部門，林業部要進一步遵循生態優先、確保重點、因害設防、合理布局的原則，依法做好退耕還林規劃工作；基層單位必須從氣候、地理及經濟等實際條件出發，并與環保、水土保持、土地利用規劃、農村經濟發展規劃等銜接協調，因地制宜，制訂退耕還林還草實施方案；執行單位要依據方案編制作業計劃，具體落實方案的內容和要求。
（3）依法育林，保障質量。針對造林質量不高的狀況，應落實法律，搞好種苗供應，落實管護責任，嚴格驗收。《退耕還林條例》第三章“造林、管護與檢查驗收”對種苗來源與供應方式做了規定，同時應加強已有《退耕還林還草工程建設種苗管理辦法》、《種子法》、《林木種子生產、經營許可證管理辦法》的執法力度，規范種苗生產供應行為，保障種苗供應的質量。在還林中還要“遵循自然規律，因地制宜，宜林則林，宜草則草，綜合治理”，“堅持生態優先”，“退耕土地還林營造的生態林面積，以縣為單位核算，不得低于退耕土地還林面積的80％。”（《條例》第23條）。應嚴格退耕還林合同的簽定，通過對還林范圍、面積、成活率、管護責任、作業方式、違約責任的約定，督促退耕者履行管護義務。林業局營造林質量稽查辦公室要繼續實行行政、技術負責制，進行全面質量管理，嚴格執行《關于造林質量事故行政追究制度的規定》，對質量事故實行行政責任追究制度，查處質量案件。并通過《退耕還林工程建設檢查驗收辦法》規范檢查驗收程序、內容、標準和方法，建立縣級自查、省級復查、部級核查三級檢查驗收制度，保證工程建設質量。
重建設輕保護是生態目標難以實現的重要原因，因此林木保護是退耕還林的重要方面。要將保護已有植被、鞏固退耕還林成果放在優先的位置上，確保退下—片，管理一片，見效一片。《退耕還林條例》、《森林法》、《刑法》都強調對林業資源的保護，禁止復耕、毀林開墾、濫采亂挖等破壞植被行為，實行限額采伐制度，實施林地用途管制等，這些于退耕還林生態目標的實現，是強有力的法律保障，要嚴格執行。
（4）依法落實激勵機制，保障農民合法權益。林農是林業資源最直接的經營管理者，保護其合法權益關系到他們退耕還林的積極性，也直接關系到林業生產的穩定發展。國家為確保退耕還林生態目的的實現，依法規定了一系列政策，《條例》“資金和糧食補助”、“其他保障措施”兩章中對退耕還林戶的激勵措施主要有：糧食、現金補助，農業稅減免，林權保障等。“國家按照核定的退耕還林實際面積，向土地承包經營權人提供補助糧食、種苗造林補助費和生活補助費。”（第35條），解決了口糧問題；“退耕還林者按照國家有關規定享受稅收優惠，其中退耕還林（草）所取得的農業特產收入，依照國家規定免征農業特產稅。”（第49條）；“國家保護退耕還林者享有退耕土地上的林木（草）所有權”（47條），保障承包經營政策的連續性、長期性。對于這些激勵措施，要嚴格落實，以免挫傷還林積極性。
《條例》規定“補助糧食必須達到國家規定的質量標準”，“不得回購退耕還林補助糧食”，“退耕還林資金實行專戶存儲、專款專用，任何單位和個人不得擠占、截留、挪用和克扣。任何單位和個人不得弄虛作假、虛報冒領補助資金和糧食。”并針對此情形在“第五十七條”規定了相應的法律責任。國家林業局2002年6月制定了《林業重點工程資金違規責任追究暫行規定》以進一步加強林業資金和財政專項資金的使用管理與監督，2004年4月13日頒布的《國務院辦公廳關于完善退耕還林糧食補助辦法的通知》對完善糧食補助做了進一步規定，要求加大對違法違紀行為的查處力度，兌現補助政策，接受群眾監督，做到公開、公正、公平。在退耕還林過程中，應嚴格規范工程資金的使用撥付程序與補助糧發放程序，加強執法監督與公眾參與，為工程實施提供保障。
地方政府應落實并細化《條例》的規定，針對農業稅減免、林權證發放等制定當地的實施細則，遵循“誰退耕，誰造林，誰經營，誰受益”原則，及時發放林權證以確認、保障林農的承包經營權。退耕還林后其承包經營權期限可以延長到70年，只要權屬明確、不改變林地用途和性質，其林木和林地使用權都可以流轉，依法繼承、轉讓、抵押、擔保、入股等。在不破壞整體生態功能的前提下，退耕者經批準可以依法對其所有的林木進行采伐。政府要通過一系列具體的法規措施來切實保障農民權利，引導農民自愿退耕。
（5）完善立法，健全配套政策。退耕還林工程史無前例，針對過程中已有的和新出現的問題，國家應不斷完善和制定有關配套辦法及規定，以立法的形式規范退耕還林的操作及優惠舉措，保證政策的穩定性，給林農定心丸。不同省區內、不同生態環境下，退耕還林（草）政策如延長糧款補助數量、年限和林權證年限等，應有所不同，以消除農民后顧之憂。
目前國家已出臺了《退耕還林條例》等法規，但還需要一系列操作性強的部門規章、辦法，還要充實、制定荒漠化治理、天然林保護、公益林管理、林木和林地使用權流轉、林業基金征收使用、工程質量監管等法規和規章，并應根據新情況對現有法律法規中經濟補助、林種配置、退耕還林與綜合開發等內容進行修訂。地方各級政府應當根據《退耕還林條例》的要求，結合當地實際，盡快制定和完善有關退耕還林還草的管理辦法、標準等，形成以《退耕還林條例》為優秀的退耕還林法規體系，使工程有法可依、有章可循。對于退耕還林5—8年以后人民生活、地方經濟、資源利用方面的政策、法規及技術規程，從現在起就要著手研究，早做準備。
（6）樹立可持續發展的法律協調觀，走生態與經濟相結合之路。《條例》第四條規定“退耕還林必須堅持生態優先。退耕還林應當與調整農村產業結構、發展農村經濟，防治水土流失、保護和建設基本農田、提高糧食單產，加強農村能源建設，實施生態移民相結合”，這一指導思想，在退耕還林整個過程以及立法中必須遵循。
退耕還林是西部及全國可持續發展的必然選擇，關系到廣大群眾的近期利益和長遠利益，能否處理好二者關系是保障工程長效成果的關鍵所在。因此要樹立可持續發展的法律協調觀，把環境、經濟、人口、社會作為整體，以人為本，處理好人與林、退耕與增收、開發與保護的關系。依法落實補助政策，保障近期收益；樹立科學發展觀，從長遠規劃，規范西部掠奪式開采方式，改變粗放型資源消耗模式，開展農村能源建設，發展綠色經濟，調整農村產業結構。統籌人與自然，統籌經濟規律與生態規律，在編制退耕還林作業設計時因地制宜、科學設計，發展一些既有較好生態效益、又有較高經濟價值的兼用林，選擇適宜的林種、樹種和配置模式，形成持續穩定的生態系統，又培植多種資源，發展后續產業，盡可能兼顧農民群眾的長遠生計問題，把生態效益、經濟效益和社會效益結合起來，真正實現“退得下、還得上、能致富、不反彈”的目標。
創造良好的生態環境是加速經濟建設、提高人們生活水平，實現生態、經濟、社會協調發展的前提和保障，當前，我國進入全面建設小康社會的新階段，“可持續發展能力不斷增強，生態環境得到改善，資源利用效率顯著提高，促進人與自然的和諧”是這一階段的重要目標。據此，《中共中央、國務院關于加快林業發展的決定》作出了“加強林業建設是經濟社會可持續發展的迫切要求”，“必須把林業建設放在更加突出的位置”等科學論斷，確定了林業在生態建設中的主體地位和經濟社會可持續發展中的基礎地位，為加強林業建設提供了科學的理論依據。黨的十六屆三中全會明確提出“堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展”，中央經濟工作會議提出國債和新增財政資金要重點向“三農”和生態建設傾斜，給林業的發展創造了更好的政策條件。退耕還林作為西部大開發與林業建設和生態系統恢復的重點工程，必將在此良好的機遇下得以更快更好的發展。
[內容概要]：票據喪失是指票據權利人在違反自己意思之狀態下喪失票據之占有，它是以違反票據權利人意思的狀態和票據占有喪失的狀態二者為要件的。票據喪失是票據在流通過程中所產生的一種非正常的狀態，它嚴重損害了原票據權利人的權利，影響了票據的流通性這一最為重要的根本屬性。當前我國票據法所規定的票據喪失的救濟方法主要有掛失止付、公示催告、提起訴訟三種方法。本文在研究票據喪失及其救濟的一般理論的基礎上，指明我國目前票據喪失救濟的規定存在的缺陷，結合國外有關票據喪失救濟的立法經驗提出筆者的一些見解，以期闡明票據喪失救濟中所存在的一些問題以及今后的發展方向。
在有價證券這個龐大的體系中，票據是很有特色的一種，學者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據為完全有價證券，是說票據權利與體現該權利的票據密不可分，權利的產生以作成票據為必要，權利的轉移以交付票據為必要，權利的行使以提示票據為必要。票據是所載權利的物質載體，票據權利則表現了票據的實質內容。如果持票人不慎喪失所持票據，則行使票據權利就失去了載體和依據。為了補救失票人的權利，同時也為了保障票據的正常流通，有必要通過法律法規規定來完善票據喪失之救濟。
一、何謂票據喪失
票據之喪失，指票據權利人在違反自己意思之狀態下喪失票據占有。這一概念包含這樣兩個構成要素：票據的喪失是違反票據權利人本身意思的，票據權利人已喪失票據之占有。對這兩個構成要件分述如下：
（1）違反權利人的意思表示：指票據權利人本身沒有喪失票據權利的意思而票據事實上喪失。主要包括兩種情形：票據權利人在無意識的狀態下喪失票據占有，如遺失，被盜：票據權利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據之占有，如強奪，搶劫。
（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據之狀態。事實上占有、控制票據的狀態，包括票據權利人自己支配票據以及排除他人支配票據，同時時間上必須具有連續性。喪失占有，即票據權利人喪失對票據的占有和控制，包括喪失對票據的直接占有和間接占有兩種情形。
票據喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據的滅失，是指票據的物質形態發生根本性變化，從外觀上已不再表現為一張完整的票據；相對喪失又稱為票據的遺失，是指票據的物質形態沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據權利，對絕對喪失票據的救濟不是通常所討論的票據喪失之救濟。權利救濟中的票據喪失一般是指票據的相對喪失。
票據的喪失是票據流通過程中常見的情形，不能簡單地把責任歸咎于票據權利人，很多情況下即使票據權利人盡了保護自己所占有的票據的最大注意，也不能完全避免票據的喪失。如果把票據喪失的風險責任單純地由票據權利人承受，無疑將降低票據在票據使用人心目中的價值，極大地損害票據流通性。顯而易見，當票據當事人在取得票據后還要擔心若票據因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔票據喪失的風險時，票據當事人將會盡量排斥對票據的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據的流通性這一至關重要的根本屬性，必須在票據權利人喪失票據后對其進行救濟，保護票據權利人的利益。
二、現行票據喪失的救濟方法及其不足
在世界上主要國家的法律和司法實踐中，對票據喪失的救濟方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提起訴訟。大陸法系國家和地區多采前種方法，英美法系國家和地區多采后種方法。但是由于各國之間對此規定差異太大，目前國際上尚無對此的統一規定。我國《票據法》對票據喪失規定了掛失止付、公示催告和提起訴訟三種救濟方法：
（一）掛失止付：掛失止付是指在票據喪失后，失票人將票據喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內對掛失的票據不予付款，防止票據款項被人領取（包括善意第三人），以保護失票人權利的票據喪失救濟措施。根據中國人民銀行生效的《支付結算辦法》第48條規定，“已承兌的商業匯票、支票、填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護、避免由付款人承擔失票風險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。
掛失止付的提起人應為喪失票據的人，即失票人。我國票據法第15條只規定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應當從寬理解，不應以票據權利人為限，喪失票據占有的權利人、義務人或者票據關系人均有權提起掛失止付。掛失止付的相對人應為喪失的票據上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據付款，付款人在接到掛失止付通知后，應在法定的期間內停止對票據的付款，否則應承擔賠償責任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。
結合《票據法》和《止付結算辦法》規定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應在3日內暫停止付，在這3日時間內，如果付款人收到了失票人已提起訴訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應當繼續維持下去，直至法院對票據權利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據后可以采取的一種臨時補救措施，以防止所失票據被他人冒領。掛失止付并未對票據權利加以確認，失票人若想恢復自身的票據權利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經程序。
（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據利害關系人在一定期限內向法院申報權利，如在一定期限內沒有申報權利，則產生失權的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據無效，從而使票據權利與票據本身相分離的一種權利救濟制度。進行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權的法院提出公示催告的申請。根據我國票據法第15條第2款的規定，如果失票人未向付款人發出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經向付款人發出掛失止付通知，則應當在通知掛失止付后3日內，申請公示催告。有權提出公示催告的申請人應為票據的合法權利人，包括票據上所記載的收款人以及能夠以背書連續來證明自己為票據合法權利人的被背書人。同時還應當允許出票人作為公示催告的申請人。在票據遺失后，已經知道現實持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據的訴訟。法院受理公示催告申請后，應當立即向票據付款人發出止付通知，并應當在3日內發出公告，催促利害關系人申報權利，公示催告期間至少為60日。
在公示催告期間，有人提出權利申報或提出相關的票據權利主張時，法院就應當立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據付款人。在公示催告期間屆滿后、除權判決做出前，有利害關系人申報權利的，也應該裁定終結公示催告。此后，申請人與權利申報人就應通過普通民事訴訟解決雙方有關票據權利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權利申報或者提出相關的票據，或者申報人提出的票據非申請人喪失的票據時，則依申請人的申請，由法院做出除權判決，宣告票據無效。
（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據債務人向其支付票據上所載的金額。法院根據失票人的申請對票據權利歸屬做出判決，認定申請人是否為所失票據的合法權利人。我國票據法沒有對該程序做出詳細規定。我國票據喪失的救濟存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補救措施，并不能從根本上解決票據合法權利人喪失票據權利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規定。公告期間或者公告期屆滿后除權判決做出前，如沒有利害關系人申報權利，則通過判決宣告票據無效，恢復申請人的票據權利。
然而，在實踐中，可能出現票據的利害關系人并沒有在60日的公告期內發現所持有的票據正在被進行公示催告的事實，因而也不可能去申報權利。如此一來，則票據喪失的風險則完全落在了票據善意第三人身上，不利于票據的流通，也對善意第三人相當不公平；再次，我國票據法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據權利歸屬糾紛做出規定，民事訴訟法中也僅規定了，利害關系人在除權判決生效后，還可以向人民法院起訴。這些缺陷都導致了對票據利害關系人和善意第三人保護的不力。票據的原權利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據，其自身都存在一定程度上的過錯，應當由自身承擔票據喪失的相當程度的風險。法律規定了對其票據喪失的救濟，但卻不可以矯枉過正，使得票據喪失的風險完全轉移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當事人使用票據的積極性，這對票據本身的流通性同樣是個極大的損害。
三、完善票據喪失之救濟
通過以上對我國票據權利救濟制度不足之處的論述，可以看出，現行的票據救濟制度過多的保護了票據原權利人的利益，把票據喪失的風險大部分都轉移給票據善意第三人和利害關系人。這樣的規定是不科學的，使得票據喪失的風險承擔出現了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關系人反而要承擔票據喪失的風險。當事人在進行票據流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當事人使用票據的積極性。如此一來，則會大大損害了票據流通性這一至關重要的票據根本屬性，也會使票據的流通和使用陷入困境。
針對現行票據喪失救濟制度在實際運用中所產生的一些問題，筆者嘗試在現行票據喪失救濟制度的基礎上針對其不足之處做出改進，使得票據喪失風險在各方當事人之間得到更為公平的承擔，也使得各方當事人的合法權益得到更好地保護，以期維護流通性這一票據的根本屬性。
掛失止付作為失票人喪失票據后可以采取的臨時性補救措施，在實踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據占有后迅速地向票據付款人（包括付款人）通知票據喪失的事實，并要求其停止付款。但是在實踐中應當要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應當將該票據的副本向付款人提示，證明其擁有該票據，是票據的合法權利人，另外還要說明不能出示票據的事實和理由。當然掛失止付并不是申請公示催告和提起訴訟的必經程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權利，由失票人依自己意思自由處分。
失票人在通知掛失止付后3日內，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認為符合申請公示催告程序法定條件的，應當立即向票據付款人發出止付通知。當時法院還應當在3日內發出公告，催促利害關系人向法院申報權利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關系人申報權利或者提出相關的票據，或者申報人提出的票據非申請人喪失的票據時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據無效。同時，對于我國現行票據法規定的“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉讓票據權利的行為無效”。這樣才能更為充分保護善意第三人的合法權利，避免對失票人的保護有矯枉過正之嫌。票據流通當中相當重視票據無因性以及票據行為的獨立性，若因對失票人權利過多保護而任意損害善意第三人的合法權利，則違反了票據流通中無因性和獨立性的基本規則。法院做出的除權判決，是對公示催告申請人票據權利恢復的確認。
自該判決做出之日起，申請人有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。為了防止由于利害關系人由于正當合理的原因未能在公告期內申報其權利，其后可能發生的票據權利歸屬糾紛，在宣告票據無效的同時，法院可以要求申請人提供相當于票據金額的擔保。擔保的性質及其條件由申請人和票據付款人之間的協議規定，如不能達成協議則由法院進行規定。如果申請人不能提供擔保，法院可以要求申請人將已喪失的票據的金額予以提存，存放在法院或者適當的主管當局或機構，提存的時間為從判決之日起至票據到期日。因為在票據到期時，如果利害關系人尚未對其票據要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據權利，法律無須再對其進行保護。如果在此期間，利害關系人提出相關的權利主張，在利害關系人提供充分的證據證明自己是善意第三人后，票據付款人應當對主張權利人進行付款。票據付款人在付款后則可以取得擔保品，或者取得擔保品變賣后的價款。失票人則可以根據利害關系人所提供的相關證據提起針對從失票人處取得票據的不法侵害人的侵權訴訟。
若在票據公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權判決做出前，利害關系人提出權利申報或者提出相關票據主張權利時，法院應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人與票據付款人。在公示催告程序終結后，申請人和權利申報人應當提起有關確認票據權利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。
在票據權利糾紛進入民事訴訟程序后，由法院對票據權利歸屬做出判決。失票人和利害關系人都應當提出證據，證明自己是票據的合法權利人。如利害關系人無法證明自己是票據的善意第三人或者合法權利人，則其無法獲得票據的合法權利。在通常情況下，若利害關系人確實為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認其享有票據合法權利。自該判決做出之日起，利害關系人就有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。失票人則可根據善意第三人提供的證據，提起對從失票人處取得票據的不法侵害人的侵權訴訟。
四、票據救濟制度完善之后的展望
在這樣的制度設計下，失票人和利害關系人合理分擔了票據喪失的風險，法律也能夠在合理的程度上實現對失票人的救濟，保護其合法權益而又不致傷害另一方無過錯人的權益。失票人對喪失票據占有應承擔更大的責任，因為失票人一定程度上的過錯才導致了票據喪失占有的事實。故失票人即使在公示催告期間屆滿后也不能當然地取得法律對其票據合法權利人地位的確認，而應當提供票據金額的擔保或者將票據金額提存，以防止善意第三人的權利受到損害。而只有在票據到期后，沒有人對票據權利提出主張時才能收回擔保或者取回所提存的金額。這樣就在很大程度上保護了善意第三人的利益。另一方面，利害關系人則對票據喪失承擔合理注意的義務，即應當善意地取得票據，并且有義務證明自己為善意。如果利害關系人為惡意，則應當由其承擔票據喪失風險，當然其可提起對不法侵害人的訴訟。法律要求利害關系人提出證據證明自己為善意，則失票人在利害關系人為善意的情況下，可根據善意第三人提出的證據提起侵權之訴，在最大程度上避免自身合法權益的損失。這樣就使得法律在救濟失票人權利的同時，保護了善意第三人免受無法預料的損失，避免對票據流通性的損害，進而維護整個票據交易制度的順利進行。
[論文關鍵詞]教育民事關系教育行政關系法律適用
[論文摘要]本文通過解析教育領域內的社會關系的性質，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現實中出現的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現行的法律框架內找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內的角色轉化有密不可分的關系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展。”教育是經濟發展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發展說
認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。
三、解析教育領域內的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自主權的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自主權，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。
在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。
(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
因為教師作為專業技術工作者在管理上應當體現更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質，使之能具有更大的創造性。
(五)正確看待法律的功能
法律的價值與功能不是無限的，雖說法律是社會關系、社會矛盾的調節器，但也不可能做到所有的社會問題都能用法來調節，尤其是教育領域，除了在體制上需要法律法規的明確規制之外，在學校和學生、學生和教師、學校和教師之間道德力量、倫理基礎往往起著非常重要的作用。所以在調整教育領域的法律法規萬能論是謬誤的，不符合教育規律的。
礦產資源開發稅收政策一直是該領域內投資者以及潛在投資者頗為關注的問題之一，亦有不少國內外投資者曾經向筆者咨詢過該問題。憑著對國家礦產資源領域內法律政策的理解以及實際操作過的項目，筆者欲從實務的角度，簡要分析一下我國現行礦產資源開發稅收體系，并對今后相關稅收政策的發展趨勢提出自己的一孔之見，以期對礦業領域內的投資者有所裨益。
一、礦產資源開發稅收法律政策研究的必要性
對于礦業領域內的投資者或潛在投資者，了解并熟悉現行法律法規甚至是地方性規定對于礦業稅收的具體要求，是極為重要的。因為這在很大程度上決定或影響著投資者投入成本與資本回收之間的比例，資金壓力大小，以及收回成本時間等諸多方面，進而左右著投資者是否進入礦業領域或具體進入哪個礦種領域。
礦山企業在生產經營活動中，需要繳納多項稅收。歷經多次稅收政策改革，對于礦業領域內稅收的征收種類，征收范圍，征收幅度等，我國已經建立了相對完備的法律體系。盡管相關政策從理論層面仍然存在諸多爭議，實踐操作上也受到眾多質疑。然而，從實務角度來講，相關法律政策并不因為爭議或質疑而不被執行。一旦在稅收方面出現漏洞，礦山企業將會面臨巨大的法律風險。
二、現行礦產資源開發稅收法律政策體系概覽
對于礦山企業來說，其需要繳納的稅種既包括一般企業可能面臨的企業所得稅，增值稅以及營業稅等稅種，也包括只有本行業內企業才需要繳納的資源稅，具體來看，礦山企業需要繳納的主要稅種包括：企業所得稅，增值稅，營業稅，資源稅，城鎮土地使用稅等，筆者將于下文這些稅種的征繳的范圍以及征繳標準等諸多問題進行詳細闡述。
（一）企業所得稅企業所得稅，顧名思義，只有取得所得，才需要繳納該稅種。詳細來講，就是企業就其每年的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額，向稅務機關繳納企業所得說，目前內外資企業的稅率統一調整為25%.如果外國企業在華從事礦產資源的勘探開發，持續時間超過該外國企業所在國與中國在雙邊稅收協定中約定的期限，則從稅法角度來看應視其已在中國設立了機構場所，適用的企業所得稅稅率同樣為25%.有一點需要注意的是，外國企業在華從事礦產資源勘探開發等生產經營活動，通常應到區域主管的海洋石油稅務分局而不是普通的稅務機關進行稅務登記。
（二）營業稅根據《營業稅稅目注釋（試行稿）》，對于礦產勘查企業來說，如果接受委托對外提供除鉆孔打井之外的簡單勘探服務，則應按照“服務業—其他服務業”稅目繳納營業稅，稅率為5%.如果企業接受委托從事地質鉆探、打井、爆破等其他工程作業以及為礦山企業提供建筑物、構筑物、礦井、與礦山不可分割的采礦機電和其他機器設備修繕所取得的收入，應當按照“建筑業”稅目來繳納營業稅，稅率為3%。（三）增值稅根據《增值稅暫行條例》的規定，只要在境內銷售貨物，就是增值稅的納稅人，應當繳納增值稅，普通稅率為17%.如果銷售的產品為煤氣、石油液化氣、沼氣或者居民用煤炭制品，稅率則為13%.國家為了鼓勵某些行業的發展，還專門制定了增值稅的減免政策。例如，自1994年稅收體制改革以來，我國對黃金礦山、冶煉企業生產、銷售的黃金一直免征增值稅。
（四）資源稅根據《資源稅暫行條例》的規定，從事特定礦產品或者生產鹽的單位和個人，需要繳納資源稅，征收范圍包括：原油，天然氣，煤炭，金屬原礦，鹽等。現行政策對上述不同的礦種實行不同的稅率政策，從量征收，銷售產品的量越大，需要繳納的資源稅越多。
資源稅稅率一覽表礦種稅率原油14—30元/噸天然氣7—15/千立方米煤炭0.3—5元/噸其他非金屬礦原礦0.5—20元/噸或者立方米黑色金屬礦原礦2—30元/噸有色金屬礦原礦0.4—30元/噸固體鹽10—60元/噸液體鹽2—10元/噸盡管，根據《資源稅暫行條例》規定，只有國務院才能決定資源稅稅目以及稅額幅度的調整。但是現實中，很多地方稅務部門都向國家財政部以及國稅總局申請調整某一種或多種礦產資源的資源稅稅額。例如，山西省境內的煤炭資源稅稅額于2004年就已經調整至3.2元/噸，今年新疆境內的煤炭資源稅稅額也調整到3元/噸。
此外，資源稅改革已經引起多方關注及討論。在國務院批準的國家發改委《2009年深化經濟體制改革工作的意見》中明確提出：研究制定并擇機出臺資源稅改革方案。從現有跡象來看，資源稅改革的趨勢在于擴大征收范圍并將資源稅計征方式由從量計征變為從價計征，這些都是值得礦業領域投資者密切關注的。
（五）城鎮土地使用稅根據《城鎮土地使用稅暫行條例》規定，在城市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內使用土地的單位和個人，為城鎮土地使用稅的納稅人。其中，工礦區是指工商比較發達，人口比較集中，符合國務院規定的建制鎮標準，但尚未設立建制鎮的大中型工礦企業所在地，具體征稅范圍須經省、自治區、直轄市人民政府劃定，征收標準為0.6—12元/平方米盡管有上述標準，省、自治區、直轄市人民政府有權在該稅額幅度范圍內，根據市政建設狀況、經濟繁榮程度等條件，確定所轄地區的適用稅額幅度。不過，最終稅額不能低于上述最低稅額的70%，如果高于上述稅額幅度，則須報財政部批準。由此可見，不同地區的城鎮土地使用稅繳納稅額標準并不相同。
此外，國家對礦山企業使用某些土地免征或暫免征收城鎮土地使用稅。例如，根據《國家稅務總局關于對礦山企業免征土地使用稅問題的通知》（國稅地[1989]122號），礦山的采礦場、排土場、尾礦庫、炸藥庫的安全區、采區運礦及運巖公路、尾礦輸送管道及回水系統用地，免征土地使用稅；對礦山企業采掘地下礦造成的塌陷地以及荒山占地，在未利用之前，暫免征收土地使用稅；低于礦山企業的其他生產用地及辦公、生活區用地，應當征收土地使用稅。當然，還有專門針對煤礦企業、鹽礦企業的城鎮土地使用稅優惠政策。
礦產資源開發稅收政策一直是該領域內投資者以及潛在投資者頗為關注的問題之一，亦有不少國內外投資者曾經向筆者咨詢過該問題。憑著對國家礦產資源領域內法律政策的理解以及實際操作過的項目，筆者欲從實務的角度，簡要分析一下我國現行礦產資源開發稅收體系，并對今后相關稅收政策的發展趨勢提出自己的一孔之見，以期對礦業領域內的投資者有所裨益。
一、礦產資源開發稅收法律政策研究的必要性
對于礦業領域內的投資者或潛在投資者，了解并熟悉現行法律法規甚至是地方性規定對于礦業稅收的具體要求，是極為重要的。因為這在很大程度上決定或影響著投資者投入成本與資本回收之間的比例，資金壓力大小，以及收回成本時間等諸多方面，進而左右著投資者是否進入礦業領域或具體進入哪個礦種領域。
礦山企業在生產經營活動中，需要繳納多項稅收。歷經多次稅收政策改革，對于礦業領域內稅收的征收種類，征收范圍，征收幅度等，我國已經建立了相對完備的法律體系。盡管相關政策從理論層面仍然存在諸多爭議，實踐操作上也受到眾多質疑。然而，從實務角度來講，相關法律政策并不因為爭議或質疑而不被執行。一旦在稅收方面出現漏洞，礦山企業將會面臨巨大的法律風險。
二、現行礦產資源開發稅收法律政策體系概覽
對于礦山企業來說，其需要繳納的稅種既包括一般企業可能面臨的企業所得稅，增值稅以及營業稅等稅種，也包括只有本行業內企業才需要繳納的資源稅，具體來看，礦山企業需要繳納的主要稅種包括：企業所得稅，增值稅，營業稅，資源稅，城鎮土地使用稅等，筆者將于下文這些稅種的征繳的范圍以及征繳標準等諸多問題進行詳細闡述。
（一）企業所得稅企業所得稅，顧名思義，只有取得所得，才需要繳納該稅種。詳細來講，就是企業就其每年的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額，向稅務機關繳納企業所得說，目前內外資企業的稅率統一調整為25%.如果外國企業在華從事礦產資源的勘探開發，持續時間超過該外國企業所在國與中國在雙邊稅收協定中約定的期限，則從稅法角度來看應視其已在中國設立了機構場所，適用的企業所得稅稅率同樣為25%.有一點需要注意的是，外國企業在華從事礦產資源勘探開發等生產經營活動，通常應到區域主管的海洋石油稅務分局而不是普通的稅務機關進行稅務登記。
（二）營業稅根據《營業稅稅目注釋（試行稿）》，對于礦產勘查企業來說，如果接受委托對外提供除鉆孔打井之外的簡單勘探服務，則應按照“服務業—其他服務業”稅目繳納營業稅，稅率為5%.如果企業接受委托從事地質鉆探、打井、爆破等其他工程作業以及為礦山企業提供建筑物、構筑物、礦井、與礦山不可分割的采礦機電和其他機器設備修繕所取得的收入，應當按照“建筑業”稅目來繳納營業稅，稅率為3%。（三）增值稅根據《增值稅暫行條例》的規定，只要在境內銷售貨物，就是增值稅的納稅人，應當繳納增值稅，普通稅率為17%.如果銷售的產品為煤氣、石油液化氣、沼氣或者居民用煤炭制品，稅率則為13%.國家為了鼓勵某些行業的發展，還專門制定了增值稅的減免政策。例如，自1994年稅收體制改革以來，我國對黃金礦山、冶煉企業生產、銷售的黃金一直免征增值稅。
（四）資源稅根據《資源稅暫行條例》的規定，從事特定礦產品或者生產鹽的單位和個人，需要繳納資源稅，征收范圍包括：原油，天然氣，煤炭，金屬原礦，鹽等。現行政策對上述不同的礦種實行不同的稅率政策，從量征收，銷售產品的量越大，需要繳納的資源稅越多。
資源稅稅率一覽表礦種稅率原油14—30元/噸天然氣7—15/千立方米煤炭0.3—5元/噸其他非金屬礦原礦0.5—20元/噸或者立方米黑色金屬礦原礦2—30元/噸有色金屬礦原礦0.4—30元/噸固體鹽10—60元/噸液體鹽2—10元/噸盡管，根據《資源稅暫行條例》規定，只有國務院才能決定資源稅稅目以及稅額幅度的調整。但是現實中，很多地方稅務部門都向國家財政部以及國稅總局申請調整某一種或多種礦產資源的資源稅稅額。例如，山西省境內的煤炭資源稅稅額于2004年就已經調整至3.2元/噸，今年新疆境內的煤炭資源稅稅額也調整到3元/噸。
此外，資源稅改革已經引起多方關注及討論。在國務院批準的國家發改委《2009年深化經濟體制改革工作的意見》中明確提出：研究制定并擇機出臺資源稅改革方案。從現有跡象來看，資源稅改革的趨勢在于擴大征收范圍并將資源稅計征方式由從量計征變為從價計征，這些都是值得礦業領域投資者密切關注的。
（五）城鎮土地使用稅根據《城鎮土地使用稅暫行條例》規定，在城市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內使用土地的單位和個人，為城鎮土地使用稅的納稅人。其中，工礦區是指工商比較發達，人口比較集中，符合國務院規定的建制鎮標準，但尚未設立建制鎮的大中型工礦企業所在地，具體征稅范圍須經省、自治區、直轄市人民政府劃定，征收標準為0.6—12元/平方米盡管有上述標準，省、自治區、直轄市人民政府有權在該稅額幅度范圍內，根據市政建設狀況、經濟繁榮程度等條件，確定所轄地區的適用稅額幅度。不過，最終稅額不能低于上述最低稅額的70%，如果高于上述稅額幅度，則須報財政部批準。由此可見，不同地區的城鎮土地使用稅繳納稅額標準并不相同。
此外，國家對礦山企業使用某些土地免征或暫免征收城鎮土地使用稅。例如，根據《國家稅務總局關于對礦山企業免征土地使用稅問題的通知》（國稅地[1989]122號），礦山的采礦場、排土場、尾礦庫、炸藥庫的安全區、采區運礦及運巖公路、尾礦輸送管道及回水系統用地，免征土地使用稅；對礦山企業采掘地下礦造成的塌陷地以及荒山占地，在未利用之前，暫免征收土地使用稅；低于礦山企業的其他生產用地及辦公、生活區用地，應當征收土地使用稅。當然，還有專門針對煤礦企業、鹽礦企業的城鎮土地使用稅優惠政策。
摘要：信用卡作為目前我國金融行業中熱門的金融產品，已經與人們平常的生活密不可分。從消費購物到借貸提現，都是信用卡的涉足領域，隨著經濟活動的開展，信用卡的作用和領域也會不斷的發展和完善。我國目前關于信用卡的立法相對于實務的發展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規制來看也有一定的不足和弊端。本文從信用卡欺詐的法律性質角度分析，進而提出了一些關于法律規制的建議。
關鍵詞：信用卡風險，信用卡欺詐，立法完善
一、信用卡行為規范的必要性
信用卡不僅進入人們的消費生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經濟活動的開展功能不斷擴展，實現提現、貸款、資金運轉等功能。隨著信用卡業務的長足發展和信用卡業務的不斷增長，信用卡業務中的風險頻率也隨之增長，對發卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風險中的問題也日漸嚴重。筆者在官方網上見到一個民意調查，對消費者用信用并如何看待當前中國的信用卡市場進調查，顯示市場混亂，無規矩占76．82％；比較有秩序，管理規范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現在經濟市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經濟發展中是一個不能回避的話題。
二、信用卡欺詐的行為特點的法律性質分析
英國學者SalyoAoJoens認為，信用卡是一個信貸協議，它需要對購買進行支付，即使用者對發行者負有償還交易時用卡所支付的費用的義務。”信用是現代市場經濟、先進的科學技術和發達的銀行業務共同開發的金融產品，具有支付和信貸功能，是商業銀行向個人和單位發行的信用支付工具，是消費信貸的一種形式。”從法律角度看，信用是發卡機十勾持卡人就是用信用卡而產生的權利義務關系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發卡機構構建的是特殊的金融服務合同關系，這個特殊的金融服務合同的主體是持卡人和發卡機構，客體是發卡機構及相關組織提供給持卡人的相關服務，內容是發卡機構和持卡人的權利義務。這一特殊的金融服務合同的特殊性體現在雙方的債務債權關系不確定，因為信用是先消費后支付的支付手段，是對預期的權利義務進行規定，所以體現了一定的不確定性。另外，信用卡下發卡機構和持人的權利義務的實現還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當事人，持人和發卡機構的權利義務，需要特約商戶履行其相關義務才能實現。
發卡機構與特約商戶之間的合同關系是‘種消費款項的結算關系。存信用卡關系中，特約商戶實際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認可的信用卡。在跨行交易的結算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協議，但由于它是代表發卡機構接受信用卡，特約商戶這時是發卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費而產生債務債權關系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發卡機構承諾收到符合規定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨立于作為其基礎的持卡人與特約商戶的消費關系之外，也不受持卡人與發卡機構之間的資金關系的制約。從實務上來講，發機構除了為持卡人和特約商戶提供結算及其他相關服務外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔保，為持人提供資金融通。從法律關系這個角度來說，發卡機構為持卡人和特約商戶提供相關服務之外，還與特約商戶形成一種獨立擔保關系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發行所給予的信用額度透支消費完成購物行為，其實質是發行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發行提供付款擔保的一種獨立擔保關系。
持卡與特約商戶的關系是一般的商品買賣和服務的法律關系，雖然采取的是信用卡這一方式進行支付和結算并介入了發卡行水完成整個消費行為，但是實務上和技術上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務合同的雙方當事人的法律關系卻不實務的同而變化。
信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領取或偽造信用卡，并使用信用卡進行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結的法商家。在實務中，商家雇員有機會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復制信用信息，通過信息的保留而進行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實持卡人所進行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發卡機構。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進行交易。行為人通過偽造相關信息來欺詐發卡行發行信用卡，這種情況下，一旦發卡行發行后，引起的法律關系是真實存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發現之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發卡機構的利益。行為人利用他人的身份進行欺詐，騙取發卡行發行信用卡進行使用的情形相對于利用虛假身份進行欺詐的情形更為復雜。根據當事人是否知情，可將這類行為分為當事人完全不知情情況下的欺詐和當事人知情的欺詐行為。由于當事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領信用卡的行為應與行為人虛構身份，偽造申請資料騙領信用卡的情形相同，對當事人不具法律效力，不需承擔法律責任：當事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進行欺詐申領信用卡，即所謂的”套現”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數量可達十幾張。每張信用卡可的信用額度可達2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續去”騙領”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機為申請人大量提現。當十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當事人索要10％到50％的手續費，如果當事人希望直接收到現金，中介公司也可以利用自己公司的POS機為當事人刷卡，使銀行資金轉入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規定措施，所以只能依據相關的法律規定進行規制。
三、信用卡欺詐現有的法律規范
信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律對信用進行了原則規定。《民法通則》的規定。我國《民法迪則》是調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產關系和人身關系的法律規范，當事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。信用卡法律關系中最為摹砌的就是發卡行、持卡人和特約商戶三者的關系。
《中華人民共和國刑法》的規定。發機構始終面臨著申領人偽造資料騙取發卡機構信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有
為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規定定罪處罰。
金融法律的規定。《中國人民銀行法》和《商業銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律。《信用卡業務管理辦法》對信用卡業務中的主體，發卡機構、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業務規定、業務管理、信用卡申領與銷戶、轉賬結算、存取現金、法律責任方面都作了明確的規定。其他包括《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業銀行關于信用的章程、特約商戶協議節、特約商戶操作程序、信用卡業務會計核算于續、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關的約定與規范。
我國目前關于信用卡的立法相對于實務的發展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規制來看也有定的不足和弊端。目前我國調整信用的規范主要是法規規章及相關規范性文件，行政規章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業務管理辦法》和中國銀行業監督管理委員會頒布的《電子銀行業務管理辦法》，其他規定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權威性不強，不能充分保護消費者。其他規范性文件主要是由各商業銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現為缺少調整信用卡法律關系的專門性法律，我國目前在調整信用卡方面的法律最為權威且最具操作性的規章是《銀行卡業務管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業務納入同一辦法進行了規范。其具體內容對己出現或可能出現的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規定，信用的法律規制仍然存在嚴重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費者權益的保護。
四、完善信用卡欺詐防范的法律規制
首先，要加強和完善信用卡的立法，加強信用各方面和各環節的法律規制，從內容上基本包括六個方面：一是信用}產業的性質、產業的組織形式及管理制度和運作模式：二是發機構、特約商戶、持人的權利、義務、責任；三是信用卡網絡安全保密及監督制約程序；四是發卡行、使用的法定程序和市場行為準則：五是信用卡授權、交易、清算和支付等重要環節的規范；六是各種信用仁欺詐違法犯罪行為的懲處。從法伴內容上對信用卡的規制加以完善，制定專門的《信用卡法》，讓各個環節能明確的在法律的指導下運行，讓各主體的權利和義務能有明確的法件規定作支撐。
其次，要衡量持卡人和銀行的利益，現代法律的精神實質就是協調平衡各種利益沖突，特別是社會個體與社會之間的意志、行為和利益的矛盾，使各方都處于應有的位置和最佳的聯結狀態，保證社會經濟的持續、穩定、協調發展。在信用立法中，對銀行格式合同的管制和在出現各種信用卡業務風險時當事人的責任分擔，對消費者的傾斜保護等等，無一不體現出對銀行和客戶的地何和利益的平衡，所以，我們應根據經濟和銀行業發展狀況，全面平衡各方利益，建立一個合理的信用立法的框架。再次，”國際化”和”本土化”棚結合，借鑒國外相關規定及合理做法。我國有關信用卡的法律制度存在許多不完善之處，對困際公約、國家慣例的吸收，對外國立法、判例的借鑒恐我嗣立法的必經之路。
最后，法律規制具有一定的滯后性和事后性，要保留一定的彈性，避免實務操作中的復雜性使法律規制落空。信用卡本質上還是約束當事人之間的民事權利義務，所以法律應在當事人自治這一領域適當沉默，減少相關的強制性規定，讓當事人在權利義務的約定上有更多的自由和空間，是當事人可以根據合同的具體情況來分配權利和義務，而不僅是法律的刀切，這有利于發行根據客戶的不同資信來要求去承擔不同的責任，有利，二對信用旨欺詐的提前預防。
編者按：本文主要從公共物流信息平臺的功能；公共物流信息平臺的構建；公共物流信息平臺的運營；結語進行論述。其中，主要包括：信息已成為提高營運效率、降低成本、增進客戶服務質量的優秀因素、公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關行業信息系統及企業的信息系統連接、門戶網站功能、公共信息與查詢功能、交易服務功能、貨物跟蹤功能、在供應鏈管理框架下提供高級物流信息服務、相關職能部門服務功能、決策支持功能、公共物流信息平臺架構的構建原則、公共物流信息平臺建設實施模式、以政府為主的業務模式、以企業為主的業務模式、公共物流信息平臺應面向企業等，具體請詳見。
在現代物流中，信息已成為提高營運效率、降低成本、增進客戶服務質量的優秀因素。在物流公共信息平臺上，信息流的處理和利用水平決定整個物流過程的運作水平。公共物流信息平臺的建設，一方面是發展現代物流的優秀和關鍵，另一方面通過建設信息平臺又極大地推動著現代物流向前發展。
一、公共物流信息平臺的功能
公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關行業信息系統及企業的信息系統連接。主要在于滿足物流系統中各個環節的不同層次的信息需求和功能需求。
1．門戶網站功能
包括市場動態、行業新聞、相關政策法規；物流企業名錄和基礎資源信息；友情鏈接、物流論壇與培訓教育。
2．公共信息與查詢功能
包括環境、路況和氣象信息的與查詢；地理信息(GIS地理信息系統)智能查詢；港口、航運、公路貨運等信息的查詢；物流園區及倉儲設施信息查詢；多式聯運信息查詢。
3，交易服務功能
在該平臺上，水上運輸的供求雙方將短期和個案性的需求信息，并達成交易。也就是說公共信息平臺將具有簡單運輸方面的信息交換和交易功能。另外，該平臺還包括物流服務的電子報價與詢價功能；物流運輸中的艙位、用箱、拖車和倉儲等交易撮合功能；物流業務的網上談判、議價、合同簽訂與管理功能；電子訂艙功能；CA安全認證功能；電子支付與資金結算功能。
4，貨物跟蹤功能
隨著通訊、互聯網技術的發展和GPS／GIS技術的廣泛用，物流企業和客戶可以利用GPS／GIS技術，通過局域網或互聯網實時跟蹤貨物及運輸車輛的狀況，從而為物流企業的高效率管理及高質量的服務提供技術支持。
5，在供應鏈管理框架下提供高級物流信息服務
該平臺提供集約化物流和長期、綜合性的運輸需求和應信息服務，并與之同時提供企業資信和資質信息，與銀行保險公司相結合，提供物流金融服務及相關的資金流信息。
6，相關職能部門服務功能
包括海關保稅區監管功能；海關網上報關與網上通關通關數據支持；網上出入境檢驗；網上報稅、交稅；網上辦保險業務；其他相關的電子政務服務功能。
7．用戶信息服務功能
包括ISP服務、CA證書認證申請和管理、用戶主頁f務、應用托管服務。
8．決策支持功能
為用戶提供數據統計功能并生成報表，并在業務數據總分析的基礎之上運用相應的數據分析模型對業務數據行更深層次的利用，以求得出對企業經營戰略具有指導性值的信息。推動物流相關政府職能部門間協同工作機制的；立，有利于政府宏觀管理部門制定物流產業發展規劃。
二、公共物流信息平臺的構建
1，公共物流信息平臺架構的構建原則
物流公共信息平臺的建設是一個非常大的系統工程，要建設相當多新的子系統，并將原來已經建設的各行各業相關的系統統一進來。為了保證整個平臺性能最優化、功能最優化、效益最大化，需要對各種因素進行權衡考慮，并遵照一定的原則進行建設。
1)積極建設與充分整合相結合。作為一個公共物流信息平臺，需要的是各相關企事業單位的共同參與。目前有許多企業都已經建立起了自己的物流平臺和電子商務平臺，各級政府部門也大多建立了自己的電子政務平臺，這些平臺不僅花費了大量的建設資金，而且更重要的是在這些平臺上也已經匯集了大量的基礎數據，這其中不僅包括各大物流運作設施信息系統，還包括各相關行業、各類物流企業和政府相關部門等各類信息系統的信息。但是，這些平臺在建設時基本上還沒有一個統一的標準，它們無論是在軟硬件平臺的結構上，還是系統構建的模式上，或者是數據內容的定義、采集處理、組織和存儲格式上，都不盡相同，因此這些平臺都需要在建設過程中進行整合。
2)前瞻性與階段性相結合。技術和需求都是在不斷的變化之中，因此建設需要具有適當的前瞻性，充分考慮到未來的技術發展方向和需求變化方向。
3)實用性與開放性相結合。物流信息公共平臺將與運輸、儲存、流通加工、配送等環節的不同系統發生關系，系統的設計必須堅持實用性與開放性。
4)標準化與可擴展性相結合。在系統建設時，各種異構系統和數據如果不能轉換為統一的形式，就會給系統和數據互通造成麻煩。因此，要盡量統一系統和數據的形式。在物流產業發展過程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已經逐步發展起來，系統設計和建設時要充分考慮到這些發展情況，為將來的發展預先留好接口和數據字段，使系統在一定階段內都能夠適應物流的發展需要。
5）先進性與安全性相結合。為了保證物流信息平臺的高效性，需要采用各種各樣的新技術。大量生產經濟數據要求系統在采用先進技術的同時也要保證系統的穩定與安全。
2．公共物流信息平臺建設實施模式
1)項目推動。物流平臺建設要首先進行實驗性的項目開發工作。目前我國的物流企業還都處于剛剛起步階段，主要還是經濟實力不足。因此，有必要由國家投入一部分引導資金，通過項目建設方式投入到某個或某幾個企業(企業聯盟之中，從而推動全國性物流平臺建設的發展。
2)專家指導。物流信息平臺不是一項簡單的技術開發工作，還涉及到物流產業流程等許多方面，因此有必要成立一個由政府、電信、電子、銀行、海關、國檢、船代、貨代、港務等相關部門的業務及技術專家組成的專家組，并由專家組進行物流信息平臺的規劃、方案論證、技術及業務指導，并對建設過程進行監督等，這樣才能保證平臺建設流程的合理性、功能的完備性、技術的先進性和系統的安全性。
3)規范流程。物流信息平臺的建立將涉及到政府、各行業主管部門和企業等各個環節對內對外的各種業務流程，這些環節對統一業務處理的流程千差萬別，如果全部將這些流程直接利用電子手段固化下來簡直是一件不可能的事情，況且如果這樣整個平臺也將無法正常運轉。因此，有必要對各個環節的業務流程進行規范化。
4)標準制定。物流信息平臺涉及到各行各業各方面的內容，如果要使各種異構系統間的不同格式的數據整合到一個統一的平臺之中，就需要建立一個統一的標準體系，制定物流用語、計量標準、技術標準、數據傳輸標準、數據交換標準、物流作業和服務標準等基礎標準，并逐步對標準體系進行修訂、擴充和完善。
5)法律保障。為使物流公共信息平臺在技術及業務規范上全面確保運作的科學性、合法性、有效性，需要制定相關的法律法規、管理辦法及規范性的文件，為物流信息平臺的運作提供保障。
三、公共物流信息平臺的運營
各級物流公共信息平臺的運營方式基本上可以分成兩種模式。一種是以政府為主的業務模式。在這種業務模式下，公共物流信息平臺的規劃、建設和運營維護都由國家直接負責，政府主導的力量很強，但也存在很多弊端，如容易造成與市場結合的緊密度不夠、需要國家長期投入等。第二種是以企業為主的業務模式。在這種模式下，運營完全由企業自己負責。在這種模式下，企業可以自主經營，不會給國家帶來太大壓力，而且企業由于贏利壓力的原因，也會積極探索平臺營銷的方案，與市場需求的結合度也會比較好，企業也會對平臺的具體功能和服務質量持續改進。但企業行為有一定的局限性，整體規劃性不強，投資壓力大。對比兩種運營模式，結合政府要“站高一點，看遠一點，想深一點”的思路，可以考慮采用企業為主的業務模式。但是由于企業資金壓力大，投資回收緩慢，因此需要政府投入部分初始啟動資金并加以引導，并在政策和技術標準等方面予以支持，對取得明顯社會效益和經濟效益的還可以有適當獎勵。
在實際運營中，公共物流信息平臺應面向企業，通過政府相關政策和行業協會制度的制約，引入行業準入機制和會員制管理方式。對于加入平臺的企業會員，平臺可通過收取會費、用戶服務費、租賃費、廣告費等方式進行市場運作的自主經營，提供有償服務。政府主要行使宏觀調控職能，負責指導公共物流信息平臺共享信息服務價格的制定和市場引導政策的出臺等。
四、結語
目前，我國物流產業發展水平仍然很低，建設全國和區域性的公共物流信息平臺對推動我國物流產業發展有著極其重要的意義。然而，物流信息平臺建設涉及到各種各樣的技術和管理問題，這就要求各相關環節在整個物流公共信息平臺架構下，在努力做好自己工作的同時，積極配合其他相關環節，通過規范流程、制定相應的標準和法律法規，通過具體項目實施，使得物流公共信息平臺的建設順利地開展起來，從而使物流能夠真正暢通無阻地流動起來。
編者按：本文主要從關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題；對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定；印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”進行論述。其中，主要包括：侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意、構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”、實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限、關于“同一種商品”的判斷標準、對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解、刑法分則涉及到“非法”的罪名、公訴人、法官均對為什么依照刑法定罪的結果會出現這樣的“悖論”百思不得其解等，具體請詳見。
摘要：近年來商標侵權犯罪案件日益增多，而目前我國刑法及相關司法解釋對于侵犯注冊商標犯罪方面的規定不夠明確．導致在司法實踐中認定假冒注冊商標罪時對于“明知”、“同一種商品”、“相同商標”等的判斷標準不一致。應該完善關于商標犯罪的法律規定，實現與有關注冊商標、商品分類等方面的法律規定的銜接，正確理解“明知”、“同一種商品”、“相同商標”的含義．從而正確區分商標侵權行為中犯罪與行政違法、民事侵權的界限。
關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識
近年來隨著工業技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業的主要業務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。
而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發生爭議的法律問題，談談筆者的認識。
一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題
根據《刑法》規定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償的法律后果的．不能認定為犯罪。
構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質有所認識，必須對自己行為的性質有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》)中第9條第2款規定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據行為人本人的經驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。
實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據委托方要求加工生產某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業在生產定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業生產配件或者印制外包裝．如發生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業在主觀上具有故意。否則．受托方沒有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發生商標侵權后果時，受托人的主觀心態也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規并沒有規定。以印刷企業為例，對印刷企業而言。雖然《商標印制管理辦法》規定印刷企業負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現則是過失的。根據我國刑法第l4條的規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發生因而構成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內容不僅包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態度。
因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據能證明受托方事先被告知所生產的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業經驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。
二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定
(一)關于“同一種商品”的判斷標準
除了主觀心態與經營數額高低的區別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區別在于。未經商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。
在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業生產所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
從商標法第19至21條的規定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區分表》，根據上述文件的規定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據“商標注冊的商品和服務國際分類表”規定的商品分類進行申請。比如．根據“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業用膠的法定商品名稱是“工業用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規定．完全來源于商標法第59條的規定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經驗為標準。
(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解
判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。
《解釋》第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認定中。“完全相同”的情形。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區別非常小。肉眼無法區分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產、銷售者的產品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數消費者來說，容易發生混淆、產生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”
三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”
《刑法》第215條規定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標標識．所謂商標標識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標記．它既是商標專用權的標記．也是商品質量和信譽的標志，是一種無形財產”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標侵權時．印刷標有他人注冊商標的商品外包裝，能否認為是“非法制造、銷售注冊商標標識罪”中的“商標標識”?非法制造、銷售注冊商標標識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”為前提．實踐中認識也不一致。
由于商品的外包裝。一般只能用于特定的商品，雖然很多商品的外包裝上都印有商標．但在非法制造、銷售注冊商標標識罪中能否將“商標標識”的內涵擴大到特定商品的印有商標的外包裝．需要用商標侵權的理論來判斷。首先。刑法分則涉及到“非法”的罪名。一般都是指違反了其他特別法律、法規的行為，比如非法持有槍支罪。是指違反《槍支管理條例》的持槍行為。作為商標犯罪三個條文之一的非法制造、銷售注冊商標標識罪中的“非法”．首先應當是違反商標法及商標管理法規的行為．如果行為沒有違反商標法和商標管理法規．也就不可能構成商標犯罪．而只有侵犯或者有可能侵犯商標專用權的行為．才是商標違法行為。之所以非法制造、銷售注冊商標標識罪中沒有將“同一種商品”作為構成要件．是因為從嚴格意義上說“商標標識”是指僅印有注冊商標文字和圖形的，用以區分此商標商品與彼商標商品的．可以被粘貼在任何商品上的．可以與商品相分離而獨立存在的“標識”正因為“商標標識”的可獨立存在性及與商品本身的可分離性．決定了“商標標識”有可能被粘貼在任何商品上．就有可能侵犯特定商品中的注冊商標專用權如果將印有他人注冊商標的標識用于特定商品的外包裝．也認定為刑法上的“商標標識”，那么就會造成商品本身的生產者未侵犯注冊商標專用權．而商品外包裝的印刷者卻構成犯罪的悖論。比如福州發生的一起商標案件中．一家美國公司控告國內一家膠水廠及印刷廠生產的膠水侵犯其注冊商標專用權．公安機關以假冒注冊商標罪對膠水廠立案偵查．以非法制造注冊商標標識罪對膠水外包裝的印刷廠立案偵查．后查明，美國公司的商標僅在商品分類第一類中的“工業用粘合劑”中注冊。而國內膠水廠生產的膠水屬于商品分類第16類的“文具用或者家用粘合劑”．公安機關以美國公司的“工業用粘合劑”與膠水廠的“文具用或家用粘合劑”不是同類更不是同一種商品。美國公司在16類商品中不享有商標專用權為由，認定膠水廠在16類商品中使用與美國的注冊商標相同的商標的行為。不侵犯美國公司的注冊商標專用權．對膠水廠作撤案處理。而公安機關卻以刑法215條沒有要求是“同一種商品”為由．認定為膠水廠印制外包裝的印刷廠侵犯美國公司注冊商標專用權．并將案件移送檢察機關審查起訴．檢察機關也以同樣理由對印刷廠提起公訴在案件審理過程中．公訴人、法官均對為什么依照刑法定罪的結果會出現這樣的“悖論”百思不得其解：膠水廠生產的包裝好的膠水不侵權．可以繼續生產．而為其印刷外包裝的印刷廠卻構成犯罪．一個包含外包裝在內的商品作為一個整體．沒有侵犯商標權；而將其外包裝獨立出來之后卻夠成侵權?
筆者認為．之所以會產生上述處理結果的矛盾，并不是刑法法條發生了矛盾．而是錯誤地將用于特定商品的外包裝認定為“商標標識”了因為。一件完整的商品．必然包含有商品本身及其外包裝物。當外包裝物只能被用于特定商品的情況下．它就成了該商品的附屬品．離開商品本身．外包裝物就不會有其他用處．不能成為一個獨立的，可出售的商品。比如，印刷有“海爾”商標的鞋盒，它只能出售給鞋廠用于鞋子的包裝。在市場上鞋盒是無法單獨出售．沒有任何廠家會將電器裝在鞋合中出售．因此．鞋盒的外包裝雖然印刷了海爾商標．但不可能侵犯海爾公司在電器類商品的注冊商標專用權，也就不會構成商標犯罪。因此，在法律沒有將“同一商品”作為非法制造注冊商標標識罪的構成要件的情況下．商標標識只能作嚴格的理解．而不能擴大理解為印刷有商標的商品外包裝
一、民間關于適當削減對軟件版權保護的呼吁
中國早就有民間人士呼吁，對軟件著作權的保護要顧及中國的國情和消費者的承受能力，反對中國的相關法律保護軟件業者的壟斷暴利。例如，1999年6月，青年學者方興東、王俊秀曾出版過《起來──挑戰微軟“霸權”》一書。許多民間人士支持按照WTO的標準保護軟件著作權，但反對假借“入世”為名，超越WTO的要求實行過度保護。可是他們的意見未被政府部門和主流學界所接受。
2001年12月12日，中國正式加入WTO。當晚，各地IT業及經濟、法律界的20多位青年學者自發來到北京，共同探討即將出臺的《計算機軟件保護條例》的存在問題。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方興東、劉韌、李學凌、吳伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅蓀、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年學者聯名簽署了一份“合理保護軟件知識產權呼吁書”。其全文如下：
\楷體{加入WTO，是我國政府的一項重大決策，必將加快改革開放的步伐。最近我們注意到，在有關軟件著作權保護立法的爭論中，出現了一種忽視我國作為發展中國家的現實、超越我國經濟社會科技文化發展水平、超越WTO標準、盲目提高軟件著作權保護水平的傾向。這不利于科技知識的擴散和傳播，不利于民眾共享科技進步帶來的利益，不利于未來知識社會的發展。
對于軟件知識產權保護，我們主張“均衡論”：在知識產品的所有權方面，應當在專有權和共享權之間保持均衡；在軟件開發商的權利義務方面，應當在其經濟利益和社會責任之間保持均衡；在各利益主體方面，應當在生產商知識主權和消費者知識主權之間保持均衡；在促進軟件產業發展方面，應當在少數軟件企業利益和軟件產業整體利益之間保持均衡；在執法效果方面，應當在保護技術創新和保障社會公共利益之間保持均衡；在立法基點方面，應當在促進國內發達地區和發展中地區的平衡協調發展、適應不同地區的不同要求上保持均衡；在中外知識產權保護博弈方面，應當在某些國家超越WTO標準的保護水平要求和中國發展現狀所要求的保護水平之間保持均衡。
我們贊成保護軟件知識產權，但反對只顧及權利人利益、不顧及社會公共利益的保護，更反對保護壟斷暴利；我們贊同使用正版軟件，但反對以反盜版為名強行推銷“暴利正版”；我們支持對社會進行知識產權觀念的普及和提升，但反對以保護自己的壟斷利潤為目的而夸大事實、誤導輿論；我們支持在中國按照WTO標準保護軟件知識產權，但反對借WTO之名過度保護特定利益集團的壟斷地位和高額利潤；我們支持對制造銷售盜版的打擊，但反對超WTO標準、不顧社會發展現實過度損害消費者利益；我們尊重知識產權，但我們同時呼吁合理保護知識產權；我們支持建立健全我國的知識產權法律體系，但我們同時呼吁盡快制定我國的反壟斷、反暴利法律法規。
我們認為，確立我國的軟件著作權保護水平，既要符合WTO規則，又不能脫離我國實際，更不能采用“超世界水平”的保護標準；既要維護知識產權權利人合法權益，又要充分考慮我國的具體國情。應當從維護國家主權和經濟安全，維護和發展社會制度的戰略高度來看待我國知識產權保護水平問題。應當清醒地認識知識產權領域國際斗爭的實質，即發達國家企圖憑借其經濟優勢和強權，壟斷知識產權并不斷擴大其經濟利益，使發展中國家永遠處于弱勢地位。
在此，我們鄭重呼吁：在軟件著作權保護方面，摒棄對法律法規的“超世界水平”解釋，停止起草和制定“超世界水平”的條款；盡快制定反壟斷和消費者隱私保護等方面的法律法規，進一步完善消費者權益保護等方面的法律法規，切實保障用戶使用質量可靠、價格合理、無安全隱患的軟件產品，堅決制止憑借技術壟斷地位并以危害國家信息系統安全的手段謀取暴利的行為；由有關政府部門會同人大代表、消費者代表對某些軟件廠商的產品是否存在壟斷行為、不正當競爭行為、不合理定價、安全隱患等問題舉行聽證會；敦促少數廠商停止以推銷自己的保護標準、鞏固其壟斷地位為目的的不正當的活動；希望國內軟件業界進一步改進和完善軟件業的贏利和服務模式，形成一支健康的民族產業力量。}
這份呼吁書當日在新浪網貼出，次日在《21世紀經濟報導》發表。發表后網民踴躍參與，好評如潮，前輩法學家張思之、郭道暉也公開出面表示支持。三、俞梅蓀等人的民間游說和最高法院的司法解釋
2002年1月底，上述“呼吁書”以及相關網絡文章經壽步等人編輯，以《我呼吁──中國首次立法論戰》（以下簡稱《我呼吁》）為名出版。參與編寫的11位學者把全部稿費用于購買此書，由該書主要撰稿人俞梅蓀出面，贈送給國務院領導人及有關部門負責人、全國人大的幾位副委員長、全國人大常委會委員和法律、財經、內務、司法等專門委員會委員，以及全國政協的幾位副主席及全國政協常委，還送給有關研究機構的專家學者。在2002年3月召開的九屆全國人大五次會議上，有18位主席團成員、6位常務主席、3位正副秘書長都收到了此書。從贈書開始，俞梅蓀等人為推動修改《計算機軟件保護條例》進行了一系列游說活動。
2002年2月8日，在北京的軟件保護條例討論會上，與會的法官、律師、立法官員一致贊同《我呼吁》一書中的觀點和看法，認為保護軟件知識產權的新條例確實失之過嚴，應設法予以補救。
在全國人大和政協九屆五次會議期間，張學東等31位人大代表和倪光南等17位政協委員分別提交了要求修改新頒《計算機軟件保護條例》的議案和提案。他們明確提出了可供選擇的幾個方案：1.由全國人大常委會再次修改著作權法，在該法規定軟件保護辦法，并廢止新條例；2.由國務院有關部門廣泛聽取各方面意見，尤其是廣大消費者意見，再次修改新條例，除去其中保護過高的規定；3.由最高人民法院對軟件保護的具體問題司法解釋，擱置新條例中保護過高的規定。
民間的有關呼吁經過游說后推動了“兩會”議案和提案的提交，進入了立法程序。但是，政府有關部門反對這一修改意見。國家版權局官員明確表示：“對使用盜版軟件的用戶追究法律責任，并不是對版權的過度保護。就算WTO沒有要求，也應該追究用戶的法律責任。[2]”民間呼吁和官方立場之間的分歧越來越公開化。
為了應對民間日益強烈的呼聲，2002年10月15日，最高人民法院了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。其中第21條規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第47條第1項、《計算機軟件保護條例》第24條第1項的規定承擔民事責任。”這一解釋把追究電腦用戶未經許可使用軟件的侵權民事責任之范圍限制在商業使用的領域內，大大縮小了打擊面；消費者和社會法人在教育、科研、公務等非商業活動中若使用未經授權的軟件，就不必擔心會被軟件公司告上法庭了。這次針對《計算機軟件保護條例》的司法修正，體現了民間游說與司法解釋之間的良性互動。盡管最高法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對政府有關執法部門的打擊行為沒有約束力，但是如果被處罰的軟件用戶不服，可提起行政訴訟，法官依照該司法解釋可以不追究非商業使用者的民事責任。這就使軟件保護在立法上開始趨于合理。然而，由于司法解釋的效力僅限于法院的審判，政府有關部門仍然可以依照新條例嚴厲打擊非商業使用軟件的用戶。另一方面，司法解釋的專業性很強，只有專業司法人員才能真正掌握。有些律師甚至當面向俞梅蓀表示：該司法解釋涉及法院和政府之間的微妙關系，同時也為執業律師提供了一個發財門路，不宜在普通消費者中間廣而告之。但俞梅蓀認為：司法解釋是法院在審判過程中對法官如何適用法律法規所作的公開解釋，是對立法的補充和完善；如果該司法解釋只能意會而不能言傳，很有可能會成為法官、政府官員、律師之間暗箱操作的營利工具，不僅失卻了保護廣大消費者的巨大意義，還容易進一步催化權錢交易的腐敗現象。
在立法、司法、行政三權分立的美國，法院可以撤消國會或政府通過的法律法規。而在當下的中國，對于不適當的行政法規，司法機構只能在審判中不予支持，卻無權撤消。為避免新頒布的《計算機軟件保護條例》與司法解釋之間的矛盾現象，避免執法官員與法官之間的扯皮、沖突乃至于暗中勾結，《計算機軟件保護條例》和《著作權法》中的相關條款亟待修改。俞梅蓀認為，應當修改上述法律法規，參照這一司法解釋，把對未經授權使用軟件的懲罰限定在商業使用范圍內，即使打擊商業使用者，也宜降低打擊的力度和處罰數額，要制止微軟的壟斷暴利價格，平抑正版軟件的市場價格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。但這些建議迄今為止并沒有被有關部門接受采納。
二、《計算機軟件保護條例》的執法困境
近年來，隨著國外電腦軟件的大量引進和中國信息產業的迅速發展，如何依法保護電腦軟件的著作權，一直是國內外各界人士關注的一個焦點。由于正版軟件的壟斷價格太高，普通用戶大都難以承受，許多非商業單位和個人不得不使用未經授權的軟件，這在中國已經成為計算機軟件消費的常見現象。不過，中國過去頒布的《著作權法》并未把使用盜版軟件規定為侵權行為。一些發達國家和地區考慮到軟件的特性及著作權人的利益，以用戶是否直接用于商業營利作為侵權標準。WTO與貿易有關的知識產權協議（TRIPS協議）則有這樣的說法：“促進對知識產權的充分、有效保護……承認發展中國家在其域內的法律及條例的實施，享有最高的靈活性。”這樣的文字可以被理解為，TRIPS協議既主張保護知識產權，又考慮到發展中國家的國情。該協議把計算機程序作為文字作品來保護，對使用侵權文字作品的讀者或用戶沒有規定法律責任，人們可以在法律允許的范圍內合理使用。
2002年1月1日中國開始實施修改后重新頒布的《計算機軟件保護條例》。這個新條例把舊條例中“因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要，對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”的規定，改寫成為新條例第17條的如下條款：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”經過這樣的修改，可以復制軟件而不向版權所有者支付報酬的人或機構的范圍大大縮小了，國內所有非軟件專業開發用戶未經版權所有者授權的復制軟件行為都成為非法行為，會受到處罰。
依照新頒布的《計算機軟件保護條例》第24條，若購買一套正版軟件而該軟件只授權安裝1臺電腦，那么將這一軟件安裝到第2臺電腦上，就構成了未經許可的非法侵權，“可以并處每件100元或者貨值金額5倍以下的罰款”。例如，一個windows98正版軟件在中國售價1,980元，如未經授權許可使用，可處以100元至9,900元罰款；一張Office97售價9,760元，罰款可達48,800元。顯然，中國只有極少數人或機構用得起正版軟件。例如，北京一所重點高校圖書館里的500臺電腦都未安裝正版軟件，這些電腦本身的價值每臺僅為500元左右，它們安裝的軟件若均為正版，則每臺電腦用于購買正版軟件的資金將高達萬元，是硬件成本的幾百倍。如果依照新條例第24條，對該圖書館最高可施以2,000萬元的罰款。據管理人員告知：“正版化所需數百萬元資金已經申請，因教育經費緊張，不知道何時才能落實。社會上嚴打盜版軟件的風聲日益趨緊，不知道哪一天執法人員就會從天而降。”
新頒《計算機軟件保護條例》實施后，全國各地的工商行政、新聞出版、公安司法等部門投入大量的人力物力，甚至與微軟公司等國外軟件商聯手合作，接連采取聲勢浩大的打擊盜版軟件專項行動，查處并銷毀各種軟件光盤數千萬張，被查到使用未經授權軟件的企業，動輒被重罰幾十萬元至上千萬元。2002年3月，廣東一家企業向俞梅蓀反映，該企業被國外軟件商和當地工商局聯手查出3張盜版PRO/E軟件，是企業員工在盜版市場買來的個人用品，并未用于生產經營。這家企業被強令以40萬元的代價購買外商提供的正版軟件，其中還搭售有不相干的其它軟件，比正版軟件的市場價格價高出10多倍。據外商說，這其中包括查假打假的費用。2001年12月15日，北京大學等高校的一批志愿者冒著零下10度的嚴寒走上街頭，勸誡路人反對盜版，保護正版，過往行人均不予理睬。
就在全面“嚴打”時期，俞梅蓀多次到京、滬兩地商業鬧市暗訪，發現盜版軟件市場仍然一片繁榮，各種軟件產品應有盡有，價格從每張10元到5元不等，且包退包換。盜版商販對付執法人員的辦法也層出不窮，反偵查和反打擊的能力逐漸提高。面對全民使用未經授權軟件的大海，新條例的執行陷入了十分尷尬的兩難境地。新頒布的《計算機軟件保護條例》既超越了現實國力，也超越了WTO標準，人為地強化了已經處于壟斷地位的國際軟件商的強勢地位，削弱了中國軟件產業的發展空間。
四、立法如何體現民意？
立法和司法，事關現代社會全方位的權利分配和資源配置，與所有公民的個體權益息息相關。然而，千百年來的中國統治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的極權專制思維，絕對不允許普通民眾直接參與立法和司法活動，從而形成了根深蒂固的專制傳統。
從上世紀80年代開始，中國逐漸加強了立法工作，社會生活的不少方面已經初步實現了有法可依。但立法工作中存在的各種問題也日益突出。比如，有些法律法規片面保護個別利益集團和壟斷行業的利益，有的政策性法規違反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部門依然習慣于權大于法的人治傳統，看重領導人的講話而不尊重法規規章，或用本部門的規章文件代替行政法規。更大的問題是，立法過程始終是行政部門、人大機關的內部“作業”，很少征求民意，即便民間有意愿就擬議中的立法活動發表意見，也找不到正常公開的管道來表達。
2000年3月，全國人大通過了《立法法》。該法第5條規定：“立法應當體現人民的意志，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”第6條規定：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務。”第58條規定：“應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”2000年6月，《國務院關于貫徹實施立法法的通知》進一步規定：“起草法律、法規、規章，要從國家整體利益出發，從人民的根本利益出發，關鍵是要把維護最大多數人民的最大利益作為出發點和落腳點。要堅持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見。要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動。要從我國處于社會主義初級階段這個最大的實際出發。”2002年1月1日起施行的國務院《行政法規制定程序條例》第12條規定：“起草行政法規，應當深入調查研究，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。”第20條規定：“深入基層實地調查研究，聽取基層有關機關、組織和公民的意見。”第22條規定：“直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務院法制機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。”但是，這些原則性的說法如何在制度上落實，尚待探討。
從新頒《計算機軟件保護條例》的制定和頒布過程來看，存在著明顯的缺失。在修改這個條例時，有關部門對民間的強烈呼吁充耳不聞，一意孤行，這種做法完全背離了《立法法》和《行政法規制定程序條例》關于立法過程要聽取、重視民眾意見的原則。
立法是對人們的權利和義務的認可、分配與再分配，旨在規范人們的行為和建立社會秩序，使各種利益集團的要求得以兼容、協調、均衡。立法產生于公理，公理來自于民意。法治要體現社會的公平、公正和效率，體現合情合理的社會關系，體現多數公民的意志。立法也應當以社會公正為目標，要維護民眾的根本利益，尤其是弱勢群體的利益，促進社會進步。這才是法治和民主的真諦所在。從這樣的角度考慮，立法過程必須防止片面保護個別部門或某些利益群體的特殊利益的傾向，也不應片面遷就外商的過度要求。而要做到這一點，如何讓民間人士影響和參與立法的活動制度化，是尋找突破口的關鍵。只有當立法能充分有效地體現民意，才可能減少行政部門或立法機關“關門作業”所造成的失誤和偏差。
應該說，俞梅蓀等人圍繞《計算機軟件保護條例》而展開的民間游說與司法解釋的良性互動，可以算是中國民間力量為探索法治建設的道路走出的一個新起點和開端，中國的憲政民主還有待更多有識之士群策群力地共同爭取。
摘要：法律法規是由國家機器強制執行的，一旦頒布實施，全社會必須遵守。在這種情況下，立法的民間游說就顯得尤為重要。從2002年1月1日實施新頒《計算機軟件保護條例》起，至2002年10月15日最高法院作出《關于審理著作權民事糾紛案的司法解釋》止，包括俞梅蓀[1]在內的10多位青年學者以自己的不懈努力，為中國社會開創了民間游說與司法解釋良性互動的成功范例。
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業單位、行業組織，甚至個別企業。它們行使的行政權力來源于法律法規的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規授權的組織，即根據法律和法規的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現實中大量存在。如我國教育法授權作為事業單位的公立高等院校，對受教育者頒發學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區的公共事務和公益事業等。這些組織行使法律法規授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。
在法律法規授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業協會，行業協會本是民間自發產生的，是主要依靠行業內部成員自律管理的社團法人，行業協會自律管理的事務，主要是行業的技術性和專業性事項，以及符合行業規律的組織活動等事項。行業協會的章程是規范其內部成員的規則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業協會。如成員間發生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據刑事訴訟法予以制裁；如成員間發生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協會內發生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現代國家法治原則的要求。
我國的行業協會除了具有各國行業協會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業協會，不是由民間自發產生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業協會。而這些協會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業協會，自然使得這些行業協會具有了行政管理的職能，從而在行業協會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規定，使行業協會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規授權的行業協會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現。因此，我國的行業協會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業協會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區別行業自律管理權和法律法規授予的管理權。由于行業協會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區別是可以判斷的。如中國足協的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規則等，就屬于行業協會自律管理的內容，司法沒有必要加以審查；但根據體育法第31條的規定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理。”中國足協由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業協會行使的管理權，分清其不同性質，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。
《中華人民共和國保險法》第二條規定：“保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保證金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡，期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。”投保人為了預防危險，將一定的保險費支付給保險人，如果危險事故發生或出現合同約定的條件，保險人則須按合同約定向被保險人或者保險受益人支付賠償金或保險金；作為保險人的保險公司則通過建立保險基金來分散危險，消化損失。由此可見，保險是為了分散危險、消化損失的一種商業活動，其目的是通過合同法律行為來實現的。保險合同具有“最大善意”、“雙務、有償”、“射幸”等特征。我國自1980年恢復國內保險業務以來，保險立法經歷了以無到有，由粗到細的過程，逐步完善了相關法規：1983年實施《財產保險合同條例》，1985年《保險企業管理暫行條例》，1992年通過《海商法》，1995年通過了《保險法》。為了更好地貫徹實施《保險法》，中國人民銀行于1996年、1997年、1998年分別了《保險管理暫行規定》、《保險人管理規定（試行）》、《保險經紀人暫行規定（試行）》。這些法律法規對保護當事人的合法權益，促進保險事業的發生，解決保險爭議，完善商事法制建設，都具有重要意義。但也還有許多不成熟和不規范的地方，對比世界其他國家特別是發達國家完善的保險體系還存在著相當的差距。主要表現為保險活動的基本原則不夠全面，規范保險新業務的立法相對滯后等方面，以下筆者試從“近因”原則缺失、條款文字歧義等方面分析我國保險法律體系中存在的缺陷和不足，以求拋磚引玉：
一、“近因”原則的缺失
《保險法》規定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規的原則。而“近因原則”這一被國際保險業普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時，其所承保危險的發生與保險標的的損害之間必須存在因果關系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因屬于保險責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償的想法的根源，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。
二、不利解釋原則適用上的模糊
投保人和保險人之間的權利義務關系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經過深思熟慮，反復推敲，內容多對自己有利，且已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋。”保險法第三十條也規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”我國關于保險合同條款解釋的規定，已經實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。但在司法實踐中，由于缺乏統一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經不同的法院解釋，關于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規中對此既沒有相應規定，關于這方面的案例和研究也鮮見于眾。
依照我國保險法第一百零六條規定。商業保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監督管理部門制訂。基本保險條款是運用于主要商業保險險種的保險條款；商業保險的主要險種，由金融監督管理部門核定；凡金融監督管理部門核定為商業保險的主要險種的，金融監督管理部門應當制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應當執行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規定核準，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質和內容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現金價值、所有繳清增值保險的現金價值以及累計紅利之和。”有的保險公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用后的金額，而責任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發生的費用再加上利息計算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業信譽，也會給國家法制的統一和法院裁判的權威性帶來不利的影響。
三、合同陷阱的隱藏
根據《保險法》的規定，保險人與投保人應各自依約履行義務，承擔責任，其中投保人的主要義務和責任有：告知義務、維護義務（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務）、繳納保險費的義務；保險人的主要義務和責任則是：說明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等。可以看出，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務與責任，與保險人承擔賠償的義務與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務，便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務的違反，并不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產保險公司）在使用格式合同與投保人協商財產保險費的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發生保險責任范圍內保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任，規定為減輕或免除保險人賠償義務的依據。通過保險人制定解釋格式條款的優勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償的主要權利，加重了投保人的責任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經留意難以發現的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了第一期保險費后，在第二期交費義務履行期限未至時，如發生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據投保人交費情況而單方變更保險期限的權利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現代社會民事法律關系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監管部門依職權的主動干涉。
四、不易把握的明確說明義務
《保險法》第十六條詳細規定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務以及保險人對保險條款的說明義務，第十七條則規定了保險人對免責條款的明確說明義務。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務和違背義務的責任，作了詳細明確的描述和規定，但對保險人的“明確說明”義務的履行卻沒有規定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規定，而保險人對其責任免除條款未作明確說明的后果也僅是導致該有關條款不產生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規定太過寵統有著一定的關系。此外，因《保險法》對有關保險中介組織規定不完善，以及國內保險行業體系的不成熟，目前國內還沒有一家專業化的保險公司或經紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間并未建立勞動關系）個人從業人員，此類人員數量雖多，素質卻差次不齊，而且流動性極大，他們為了獲取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發生也就無足為奇了。
五、滯后的保證保險立法
隨著社會主義市場經濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現了許多新的交易方式，建立在信用基礎上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現代消費方式的出現，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業務，但《保險法》除在第九十一條確定財產保險業務范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務人）向被保險人（債權人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當于保證合同中的保證人，所以也可以說保證保險合同實際上屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權人的債權，而債權屬于財產權，因此，保證保險在性質上仍屬于財產保險，原則上法律對于財產保險的規定也可適用于保證保險，但其與一般的財產保險又存在著顯著區別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保證制度同保險制度的融合，其當事人（關系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。由于《保險法》未對保證保險合同作出明確的規定，對保證保險的性質及保證保險和保證的關系也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經投保即可萬事大吉，糾紛的產生也就不足為奇了。由于保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保證保險合同往往與另一合同相關，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發生糾紛時，涉及兩個合同、三方當事人，債權人或被保險人如何起訴就存在著爭議。在司法實踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛，從而導致適用法律的混亂和失誤。
綜上所述，由于我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現行的帶有明顯計劃經濟體制烙印的《保險法》無論在內容上，還是在范圍上，都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化，不能滿足社會發展的實際需要。特別是在我國加入WTO后，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，占全球金融服務貿易95%以上的70個WTO成員國在《服務貿易總協定》基礎上又達成《金融服務協議》。其中，有六個基本準則適用于發展中國家保險業的開放問題：1、最惠國待遇準則；2、透明度準則；3、發展中國家更多參與準則；4、國民待遇準則；5、市場準入準則；6、逐步自由化準則。這些基本準則中任何一項準則都會對我國現行的計劃保險制度提出明確的挑戰，任何一項準則的實施都將沖擊我國現行的保險制度。如何抓住保險業面臨的機遇和挑戰，加強保險立法建設，盡快調整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規，優化保險市場的法制環境，以引導并保障我國還處于初步階段的保險業健康發展，使其在規范軌道上運行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規發表一下個人的淺見。
一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自愿、最大誠信和遵守法律和行政法規原則的基礎上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業普遍運用的原則作明文規定，以充分發揮保險合同“最大善意”、“最大誠信”的作用。此外，還應根據WTO成員國約定的協議與保險市場發展的趨勢，將考慮市場準入政策、取消外資優待、實行國民待遇，逐步自由化等問題的規范化納入立法的視界，盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進國內保險業的規范化發展，以更好地參與競爭，迎接挑戰。二是規范保險人義務，加大對投保人合法權益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務和責任，對超額保險、重復保險等規定應載入保險合同的專項備注條款，并盡善意提配和說明的義務，當保險人未盡上述義務時，賦予投保人變更或者解除合同的權力，使保險合同雙方當事人的權利義務平等，以保護弱勢地位的投保人合法權益。此外，還可推行《確認書》制度，對于雙方應履行的告知和說明義務，由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務的證明，以把保險合同的最大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩定性，又可避免雙方在發生糾紛時各執一詞卻又無法提供證據。三是強化監管機構職能，提高監管水平。保險業監督管理機關要在檢查保險公司的義務狀況、財務狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監督管理的同時，加強對商業保險合同中非主要條款和保險費率的監管，對存在合同陷阱，規避法律法規和加重對方義務責任等情況的合同條款要依職權主動進行查處，責令限期改正，并予以一定經濟處罰。同時對一些應用廣泛，易引起歧義如“現金價值”一類的保險專業詞匯，實行統一的標準化解釋，并作為強行標準載入相關合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現，促進保險業的健康發展。四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規體系。通過借鑒發達國家保險業制度的先進之處，結合我國保險業發展的實際情況，進一步完善保險投資的相關法規，通過立法，據展投資領域，控制投資比例，細化保險資金運用的規范，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創造條件；完善有關保險中介組織的法律法規，加強對保險人、保險經紀人及其相關組織的管理，規范保險中介行業及其從業人員的責、權、利；加快保險精算報告、保險機構資產管理及保險機構的接管等配套法律法規的建設，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。
1水利工程建設的特點
1.2施工環境不佳水利工程大部分都是露天作業，受到天氣的限制較大，其中有極大一部分的工序規范會受到天氣影響。加之施工場地往往和一些建筑物或者田地相鄰，這也為水利工程的建設工作帶來了一定的難度;原材料成品的質量有了不同程度的下降;有時因為行政指令，可能要求在同一時段完成上千米的工程，或者幾十道工序不經批準就直接開始施工。除此之外，部分水利工程仍舊受到計劃經濟的影響較大，存在壟斷現象，從施工開始到最終的工程驗收，依舊未能充分體現市場經濟的特征。
1.1資金尺度不清晰水利工程的建設，其主要的資金來源于上級的撥款，或者由地方財政負擔，然而由于種種因素的影響，投資無法及時或者完全到位。設計之上的模糊性，以及施工當中的諸多不可預見性，從而導致設計變更比例無限增大。與此同時各大城市的價格不統一，所制定的標準也存在一定的地域性，最終使得資金的控制效果不佳。嚴重影響了工程造價的審核。
1.2社會影響力大水利工程的建設工程當中通常需要就附近的居民進行改線、征地等，極大的干擾了居民的日常生活。并且工程的整體質量高低，工程的進度是否在控制當中都將對居民的生產生活產生影響，涉及其切身利益。尤其是對于附近的一些企業影響尤為嚴重，甚至影響整個城市的經濟發展。在河道或者堤堰的施工當中，往往由于疏忽或者其他因素而挖斷自來水管、通信電纜等，這些都將嚴重影響人們的正常生活和工作。
2水利工程監理當中存在的問題
2.1針對設計之上的監理不足我國在設計方面的監理卻十分不足，相應的管理體制不完善、市場調節不足等因素，使得工程設計存在管理不夠嚴格，協調性不足，評價機制不完善、缺乏可行性分析等問題。最終導致工程的設計和評價只能流于表面，并未起到實質性的作用。除此之外，評價優化技術手段落后，各專業設計工種之間的協調性不足，缺乏配合等。
2.2有關工作人員整體素質不高在水利工程的監理工作當中，其主要任務是“三控制、兩管理、一協調”，監理單位在開展監理工作之時，應當立足于相關合同，落實其中涉及的各項監理任務，組建項目監理機構，并且實行總監理工程師負責制。而最終的監理目標的實現又依賴于監理工作的總體布置和之后的合理科學的管理，這就要求相關的工作人員專業、業務等方面的能力能夠完全與之匹配。尤其是對于其中起到領導和引導作用的總監理工程師，不僅要做到專業、業務等方面足夠優秀，還需要擁有良好的協調組織能力。就現狀來看，目前還有部分的監理工作無法獨立于原單位，在收到監理任務之時只是臨時拼湊人員，而參與監理的人員又往往缺乏必要的法律、經濟管理等方面的知識。對于現代化的管理方式了解不足，無法有效的提升監理工作的效率和質量。與此同時，在這些監理人員當中又以離退休人員居多，整體結構不穩定，變化性較大。并且那些擁有良好的協調組織能力、專業水平高、管理經驗豐富的綜合型人才較少，人才引進也存在相當的難度，從而導致開展監理方面的工作人員整體素質水平不高，想要繼續得到進一步的發展也較為困難。
2.3行為規范不夠，監理作用未能充分體現部分小型的水利工程在進行建設的過程當中依舊無法完全依據相關的規范進行施工，甚至是邊設計邊施工，或者施工單位、業主、設計單位都是屬于同一家單位。這就導致了在各自開展工作的過程當中，職責不清，責任制并不明確，管理工作一片混亂。當監理人員做任何的決定，或者存在不同的意見之時通常無法完全落實，監理效果與預期效果差距較大，對于質量的監督作用也較弱。一旦出現任何的質量問題，各個負責人之間互相推脫責任。
3應對措施
3.1提高專業技能對于監理工程師而言，專業的技能將直接影響監理的整體效果，也是開展監理工作所必須具備的重要條件之一。這就要求作為監理工程師不斷的提升自我的專業技能，通過不斷的學習，對失敗的總結和成功經驗的提取，最終滿足該項工作所提出的各項要求。
3.2建立健全法律法規雖然我國在水利工程之上相關的法律法規正在不斷的優化和完善，并且取得了極大的成就，但還是有不少的問題未能夠解決，如不同的法律法規之間。國家頒發的法律法規和地方規定的條款之間存在一定的出入，有諸多不協調甚至是相互抵觸的地方，并且覆蓋范圍也不夠大，還存有部分遺漏。這就要求不斷的建立健全相關的法律法規，并且提高相關法律之間的協調性，加強相互的互補作用，擴展覆蓋范圍。并且嚴格監理市場的準入管理制度，避免無證上崗、無資質承攬業務等現象的發生。
3.3提高整體素質，落實責任制，規范監理行為加強監理隊伍的建設，促進隊伍整體素質的提高。監理單位為相關的工作人員提供培訓機會，從意識之上轉變其看法，真正認識到監理的重要所在。同時通過培訓進一步的規范每個工作人員的監理行為，認真提升個人的業務能力、安全意識、質量意識等。同時嚴格落實責任制，明確各個工作人員的具體職責范圍，提高其責任感。可以將責任制和獎懲制度相聯合，從而提高工作人員工作的積極性和主動性。注重現場的監理，對于每個階段的工作都要認真仔細的進行監督和檢查，自覺的規范自身行為，一旦發現任何不符合要求的地方要及時指出，并且監督施工隊伍及時修正以達到相關的標準和要求。除此之外，要求監理工作人員要不斷的進行宣傳，讓所有的工程人員認識到監理的積極作用，主動的配合監理人員完成相關工作。并且將每次監理任務納入考核當中，以此引起各個監理人員的重視性和具體工作的落實度。
4結語
綜上所述，基于水利工程的監理工作還存在監理人員的綜合素質不高、相關的法律法規不健全、行為規范性不足等問題。這就要求要嚴格落實國家相關法律法規，不斷的促進相關法律法規的優化和完善，進一步提升監理工作人員的整體素質等，從而確保整體工程的進度和質量。
作者：劉廣茹孫奇
1美國政府績效審計的主要經驗
1.1美國政府績效審計的發展歷程20世紀40年代中期，美國經濟發展低迷，政府所擁有的資源越來越少，承擔的經濟、社會責任卻不斷擴大，財政支出不斷增加。在此背景下，社會公眾對政府支出的效率、效果的要求越來越高。1945年，《聯邦公司控制法案》出臺，該法案指出審計總署應每年對公營企業的年度經營預算進行審計。審計總署需要對公營企業的合法性以及管理、內控系統的效率進行評價。20世紀60年代，政府公共支出及服務在數量及規模上都有所增長，社會公眾對政府支出效率的要求進一步提高，美國已開始將審計的重點轉至審計項目的經濟性、效率性、效果性。美國審計總署于1972年的《政府組織、計劃項目、活動與職責的審計評價標準》首次明確將績效審計作為政府審計的一項重要內容，指出政府審計應審查政府的各項活動是否達到預期目的，其活動組織是否經濟、有效。在此期間，美國各州大多陸續制定了相關法律，明確了績效審計的地位，規定各州應執行績效審計并對績效審計的范圍做出了詳盡規定。20世紀80年代，新公共管理運動在歐美等國興起，各國開始進行廣泛的政府改革，在公共管理領域開始引入市場競爭機制，注重商業技術的應用，強調公共服務、公共產品的效率與質量。新公共管理運動為績效審計的進一步發展提供了理論指導，對美國績效審計在此后的發展發揮了巨大的推動作用。進入20世紀90年代，美國已經開展了大量的績效審計工作，積累了豐富的經驗，審計范圍擴展至國防安全、軍費開支、公共政策、環境保護等眾多領域。美國審計總署每年向社會公布上千份審計報告,為決策者提供了大量的決策信息，幫助決策層更好地制定國家經濟政策，同時也為社會公眾實現對政府的監督提供了良好的渠道。此時美國的績效審計目標，定位寬廣，審計方法多樣，不論是理論研究還是實踐探索都已處于成熟階段。
1.2美國政府績效審計的特點美國作為世界上實行政府績效審計最早的國家之一，特點鮮明，其主要特征可以歸納為以下幾點：
（1）立法模式的績效審計制度。美國實行三權分立制度，立法、司法、行政相互獨立，相互制衡。美國的審計機關獨立于政府行政部門，直接對國會負責，向國會報告其工作。美國的這種審計體制保證了審計機關經費及人員的獨立性。這種獨立性使審計機關在對政府投資進行績效審計時，能夠獨立開展工作，保證審計人員客觀公正地作出審計評價，出具審計結果。此外，在美國的立法模式績效審計制度下，美國審計總署針對被審計單位提出的審計建議雖然不具有直接法律效力，但是由于被審計單位如若不接受審計總署提出的審計建議便不能夠得到由國會撥款委員會所向其下撥的款項，從而導致被審計單位最終不得不接受審計建議，審計建議的執行力度較高，使審計機關與政府投資部門之間的權力制衡關系得到進一步加強。
（2）完善的法律法規體系。美國自開始對政府財政支出實施審計以來便注重建設與之配套的法律。美國國會、各州議會通過了一系列關于政府績效審計的法律法規，如1993年美國公布的《政府績效與成果法》、2005年華盛頓州通過的《政府部門績效審計》，這些法律法規有力地推動了政府績效審計在美國各個時期的發展。相關法律明確了績效審計在政府審計中的地位，績效審計工作由審計總署負責主導，審計機關在績效審計中的職責也被加以明確。美國是最早制定相關績效審計準則的國家之一。其在1972年便制定了準則性指導性文件———《政府組織、計劃項目、活動與職責的審計評價標準》，該準則明確了績效審計的定義，對如何確定績效審計范圍、如何進行政府投資現場績效審計工作以及績效審計報告的出具均作出了較為詳細的規定，有效地規范并指導了審計人員具體績效審計工作。其后歷經數次修訂、完善，沿用至今，為美國審計理論界和審計機關所公認，為美國的政府投資績效審計的開展作出了巨大貢獻。
（3）審計人員的素質較高，結構合理。績效審計所涉及的領域比傳統財務審計更加寬廣，對審計人員的知識背景提出了更高的要求，審計人員要勝任政府投資績效審計工作，必須優化審計人員結構，提升審計人員素質。美國審計總署下設14個團隊，包括收購及采購管理、應用研究與方法、防御能力和管理、教育、勞動力和收入保障、財務管理和保險、金融市場和社會投資、國際事務與貿易、信息技術、戰略事務、自然環境與資源、國土安全與司法等。在執行較為特殊的績效審計業務時，為保證審計質量，美國審計總署還會聘請外部相關領域的權威人士參與審計工作。美國審計總署每年向國會提交上千份審計報告，深入剖析其審計過程中發現的各項問題，利用其專業知識提出富有建設性的審計建議，為推動美國經濟持續健康發展作出了不可磨滅的貢獻。
（4）具有明確的戰略規劃。美國審計總署的戰略規劃服務于國會，并有助于塑造他們的工作。美國審計總署為支持其戰略承諾，每三年會對其戰略規劃進行更新。當美國經歷一段充滿未知變化、嚴峻挑戰及良好機遇的時期時，美國審計總署提出的戰略目標和戰略計劃能夠為國會和國家提供有力支持。美國審計總署公布的2010—2015年戰略規劃提出了應對時代趨勢及可能影響美國未來的其他發展變化的深度應對措施。該戰略規劃包含四個戰略目標：①幫助國會解決當前和新出現的挑戰，應對金融安全，切實提高美國民眾福祉；②幫助國會應對不斷變化的安全威脅和對全球相互依存關系的挑戰；③幫助變革聯邦政府職能以應對國家挑戰；④通過向國會提供優質、及時的服務，保證實踐工作的前瞻性，以實現審計總署的價值最大化。宏觀戰略思維的確立，拓寬了審計人員的視野，有效地維護了國家、民眾的相關利益。
2美國政府績效審計對我國的啟示
2.1公眾的參與能夠推動績效審計的發展從美國的績效審計發展歷程可以發現，美國政府績效審計產生和發展的原動力來自于外界及自身的雙重壓力。尤其是在美國經濟持續蕭條及新公共管理運動的浪潮下，立法機構、美國民眾對提高政府投資效率、效果的期望達到一個新的高度，由此所形成的壓力極大地推動了績效審計的產生與發展。而我國政府績效審計推動主要依靠的是自上而下的自主調整，審計署、審計署署長積極推動是主因，社會需求所產生的動力并不足。我國社會公眾的主人翁意識普遍薄弱，缺乏公民意識，對社會公共管理的參與程度較低，對政府的監督不力。為改善績效審計環境，首先需要強化國民的公民意識、民主監督意識，將公民意識的培育納入意識形態構建工程。公眾的公民意識加強，理清社會公眾與政府之間的公共受托關系，公眾對政府的監督力度將會加強，政府迫于公眾的壓力將會對社會公眾的需求予以足夠的重視以及快速反應，促成我國政府的職能轉型，提高政府投資的經濟、效率、效果性，最終營造出良好的審計環境。
2.2完善的法規制度為審計工作開展提供依據美國的立法機關非常重視法律法規建設，建立一套完備的法律體系，確立了績效審計的地位、明確了審計總署的職責，為審計機關有效開展績效審計工作創造了前提條件，提供了強有力的保障。而我國僅在審計法中規定審計機關需對財政收支的效益性進行審計，并未明確績效審計的地位及審計機關的職責，法律依據不強，審計機關執行投資績效審計業務時面臨重重困難。有了完善的法律支撐，美國還制定了政府績效準則及指南，美國審計總署制定的《政府審計準則》對如何進行現場績效審計工作進行了詳盡指導。而我國目前尚未制定出統一的績效審計準則指導性文件，加之我國審計人員執行績效審計的經驗不足、素質較差，影響了政府資績效審計的質量。我國應盡快完善相關法律，強化法律依據，同時加緊制定符合我國現階段審計工作段特點的績效審計準則，用于指導審計人員高質量地開展政府績效審計。
2.3審計機構的獨立性及公開性可強化其監督職能美國的審計總署隸屬于國會，直接向國會負責，獨立于政府部門。這種超然的獨立性，增強了審計機關對政府的權力制衡，實現了對政府部門的強有力監督。同時政府部門懼怕因不接受審計機關提出審計建議便不能得到國會的撥款，會選擇執行審計建議，進一步強化了審計結果執行力度。在我國，審計機關接受同級政府與上級審計機關的雙重領導，人員組織、經費受制于同級政府，與發改委、財政部門等其他部門屬于同級的平行關系，在執行審計工作時容易受到來自政府的重重壓力，影響審計人員的客觀公正性，最終影響審計結果的權威性。我國可以借鑒美國的做法，變行政型審計體制為立法型審計體制，審計機關直接向人大負責，由人大機關直接領導，直接向人大提交其審計報告，并適時向社會公布，增強審計機關的獨立性及公開性，強化其監督職能。
2.4審計人員素質和結構直接影響審計的質量美國審計總署的審計人員擁有法律、金融、工程、環境、醫療等多個專業背景，廣泛地利用各種分析技術方法，深入剖析審計發現的各種問題，保證了其提出的審計建議的深度及前瞻性。我國審計人員構成略顯單一，主要由財務審計人員構成，審計人員素質也不能較好地適應投資績效審計的要求，而且我國政府績效審計開展時間較短，無論是審計理論亦或是實踐經驗都有所欠缺。我國應盡快提升審計人員的能力，建立高素質的審計隊伍，靈活運用各種審計技術方法，以適應政府績效審計越來越高的要求。對現有政府績效審計人員加強工程、環境、社會學等方面的知識更新，并同時注意招錄多學科的復合型人才。
2.5戰略思想的轉變拓寬審計的宏觀視野美國審計總署制定的戰略規劃，從國防安全、金融安全、全球挑戰等角度設立具體的戰略目標，拓寬了審計人員的宏觀視野，有效維護了美國的國家及民眾利益。我國政府績效審計關注點仍然局限于的合法、合規性問題，專項資金使用問題，審計視野狹窄。我國應加快政府績效審計在戰略思維方面的轉變，增強審計人員的宏觀全局意識，拓寬審計的宏觀視野，從宏觀、全局的角度開展政府績效審計，切實維護國家利益，為國家的發展大局服務。審計署可以借鑒美國的經驗，結合我國的實際國情，進行戰略規劃，包括設定如維護國家金融安全、應對各種對國家的威脅、促進政府職能轉變等戰略目標。
作者：王超單位：江西財經大學會計學院
一、會計管理存在的主要問題
（一）法律法規不健全當前，我國會計管理的相關法律制度并不健全，關于會計管理工作的相關的法律法規都需要進一步完善。雖然在目前，國家已經出臺了一些財稅法等法律，但是相關的這些法律制度規定的并沒有完全覆蓋到會計工作的每一個方面，法律的系統性和完整性還比較欠缺。在實際的會計工作中，常常出現法律的空白區域，使得會計管理的工作無章可循。除此以外，一些法律已經不能適應時代的需要，法律制度比較落后，造成實操性不強也是當前會計管理工作的一大問題。
（二）會計制度不完善在實際的會計管理操作中，會計工作涉及到企業單位、事業單位、行政機關等各個不同的種類，由于各個單位的性質不同，在會計具體管理工作中的制度建設情況也各不相同。一些企業，尤其是民營中小企業，會計制度不健全，很多企業都是只有一個名義上的會計，做著記賬匯總等工作，并沒有實際的會計制度和會計管理辦法，財務管理的體系很不健全。由于在目前的市場經濟的條件下，會計管理是一個很重要的環節，對企業財務狀況的管理，有利于企業更好的發揮資本的作用，能夠促進企業的成長。在一些事業單位，存在著會計管理工作過于松散，報銷賬單過于隨意，花費不具體等事項，這些也極大的影響著單位的運營和發展。
（三）會計從業人員素質有待提高當前，雖然在我國已經很重視會計的教育，很多高等院校都設置了會計專業，很多單位的會計也都是經受過專門的高等教育的。要想成為一名職業會計，首先需要通過資格考試，取得會計從業資格證。這在很大程度上提高了會計從業人員的技能和水平，使從業人員整體素質有所提升。但相比西方發達國家，我國會計從業人員素質依然有待提高。會計是一門技術性和專業性都比較強的工作，因此需要從業人員具備很強的知識儲備和專業素養，只有如此，才能處理各項復雜的財務狀況，才能勝任會計工作。但是在現實中，一些從事會計職業的人只是通過了會計從業資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關的各項工作，對于一些專業的財務報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業不精通的現象在會計從業人員中大量存在。會計從業人員素質不高是會計管理專業化、科學化的一大障礙，需要進一步改進。
（四）會計管理基礎工作薄弱在我國一些規模不大的單位中，會計管理工作基礎工作十分薄弱。這主要體現在三個方面，一是會計管理的基礎辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務室，會計都是在公共空間辦公，這對于財務管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計管理人員配備不全，按照國家的相關要求和規定，財務管理工作必須是兩人以上，而現在一些單位，為了節省開支，經常是一個人身兼數職，既是會計，又是出納，這就使得會計具體工作缺少相應的監督，很容易造成工作中錯誤的發生。三是相關的管理比較松散，財務管理是一項精細化的管理，但是現在的會計制度以及相關的規章并不完善，給會計管理工作帶來了很大的困難，經常會有一些不確定性的情況讓會計人員很難處理。
（五）核算工作重視不夠會計管理工作是一個單位財務管理中的關鍵一環，只有做好財務管理工作，才能夠為單位的發展提供長久的動力。但是現在，很多管理者對會計管理的重要作用意識不強，忽視財務管理的作用，認為會計工作就是記賬，并沒有意識到會計報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導一個單位的未來發展。這種意識不強就導致對會計工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執行中，常常被草草應付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計工作的發展，也間接影響著企業的運營和發展。
（六）現代管理手段運用不足21世紀，信息網絡技術的發展已經影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統都依靠信息手段。會計工作中也運用到了一些現代的管理手段，但是在一些中小企業單位仍然依靠原始的會計核算方法，存在著現代管理手段運用不足的情況，尤其是一些年長的會計師，在會計知識和技能方面都缺乏相應的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計管理工作的科學化和現代化。
二、加強會計管理工作的對策
（一）健全法律法規法律法規是指導各項工作有序進行的依據，會計工作要加強對相關法律法規的建設，使會計管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應時展和現實要求的部分進行改善，能夠使相關法律法規更適應現實發展的需要。二是建立健全法律空白區域，對一些法律法規的空白區域要進行建設，確保會計管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區域。對一些法律規定有重復或者交叉的部分，要進行理順，使得法律法規沒有沖突，不會矛盾。在實際的執行中，避免自相矛盾的局面發生。
（二）加強單位內部各項制度的建設制度是一個單位順利發展的依據，在會計管理工作中，一定要加強單位內部各項制度的建設。在會計工作中，要實行兩人制，出納和會計必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費用的支出，實行嚴格的領導負責制，要有多人簽字才能入賬，確保會計管理工作嚴格、細致。通過完善制度，確保會計管理工作不出差錯，不出紕漏。
（三）提高對會計基礎工作的重視度會計管理工作中，必須重視基礎工作。一是要提高對會計管理重要性的認識，只要意識提升了，才能做好這項工作。要建立健全相關的會計管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強對會計工作重要性的認識。二是加強對會計辦公環境的改善，必須設立專門的財務室，配備專業的會計人員。通過提高認識、健全制度、改善硬件設施等，打牢會計工作的基礎。
（四）加強會計核算業務完善的預決算制度是會計工作的優秀，對于會計工作的順利有效執行具有重要的意義。要進一步加強會計的核算業務，積極推行預算管理，加強會計內部控制。在年初，編制預算的時候一定要有明確的目標，把每一個項目都細化，同時要加強決算的核算，對決算工作進行考評和分析，通過細化每一筆資金的使用用途來加強整個會計管理工作。同時，要加強會計的內部控制，嚴格各項費用支出。
（五）加強會計從業人員專業素養培訓會計從業人員是會計管理工作的主體，也是會計管理工作的直接執行者,對會計管理工作起著重要的作用。會計管理工作能否做好，很大程度上取決于會計從業人員的素質。只有會計從業人員各方面的素質提升了，會計工作才有人才保障。因此，在會計管理工作中，一定要重視對會計從業人員的專業素養培訓。一是加強對會計從業人員專業素質的培訓，通過專業技能的培訓，進一步提升會計人員的業務能力和業務水平。二是加強對會計從業人員的職業道德培訓，在會計工作中，不做假賬，壞賬，本著實事求是的職業精神正確反映企業的經營狀況。三是加強會計從業人員的文化素養培訓，進一步提高其人文素質水平。
（六）重視現代管理手段會計工作是一項很細致的工作，計算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發生錯誤和紕漏，現代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發生，對于會計管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計管理實際中，要重視對現代管理手段的有效運用。運用一些辦公系統，提高會計工作的效率。對會計從業人員進行現代化信息化技能的培訓，尤其是一些年齡比較大的從業人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現代化的管理手段和辦公手段，提升會計管理工作的高效化和科學化。
三、結論
總之，在新時期市場經濟條件之下，我國會計管理工作已經取得了很大的進步，各項規章制度在逐漸完善，但是還存在著基礎工作不扎實、從業人員素質較低等一些問題。在會計管理工作中，要進一步完善會計管理相關的法律法規，加強對會計從業人員的培訓，重視會計管理的基礎工作，運用現代化的管理手段等，通過這些措施，進一步提升會計管理工作的科學化和精細化水平，以促進單位的各項會計工作的均衡發展。
作者：朱子樨單位：山東農業大學經濟管理學院
