發布時間：2022-04-04 03:01:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇民法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞：金融市場信用缺失民法學
論文摘要：本文認為期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系，我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的主體缺位、非排他性和剩余索取權的不可轉讓是國有財產權面臨的巨大難題。
金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性，從民法學的角度究其原因，筆者認為有以下兩個方面：
一、期待權的特殊性
權利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權利大多為確定的既得權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，須待特定事什的發生或一定時問的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定：在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度，從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權利的期待，二足已經具備取得權利的部分條件。
對于期待權的類型，不同的學者有不列的觀點，暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權；債券交易中，持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利；保險合同中，受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件，這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性，為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身，都是與受益人密切相關，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此，他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發，發生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。
二、財產權的模糊性
我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。
首先，財產權主體缺位。國有企業歸用家所有，通過委托機制將經營權賦予國有企業的負責人。但是在建立國有資產管理委員會以前，對于國有企業財產權主體是人大還是國務院等等一直不能明確。即便目前建立了國資委，它又是否能夠作為一個完全獨立的主體享有財產權也是一個值得懷疑的問題。這就導致經營者的短期行為信用缺失，因為其自身不承擔失信導致的后果。
其次，剩余索取權的不可轉讓。剩余索取權是對企業稅后凈利的終級所有權和分配權。從理論上講，企業的所有權人享有企業的剩余索取權。然而，在所有者不能自己直接經營企業，而委托他人經營時，是要付出代價的，這種代價往往要求所有者讓度部分剩余索取權。因此，準確地說，剩余索取權是所有者或經所有者授權的其他人對企業稅后凈利的終極所有權和分配權。然而，依據現有制度，國有企業的剩余索取權是不可轉讓的，歸國家所有。這就出現了內部人利益與國家受益的矛盾，經營者的信用風險由此產生。在信貸市場上，銀行以四大國有銀行為主，在貸款的發放中，也由于計劃經濟的影響，對國有企業尤其是國有大型企業的貸款遠遠多于其他民營企業、中小企業。國有商業銀行與國有企業有同一所有權人，銀行不擔心收不回貸款，企業也不擔心無法還貸，都是由國家承擔。更為重要的是，國有企業和國有商業銀行盡管具有同一產權人，但二者的收益與風險的承擔者卻并不同一。對于總分行制下的國有商業銀行而言，所有分支機構的經營風險最終都將歸結到總行，H口便是基層銀行因為經營不善倒閉，其上級機構都必須承擔起全部的債權債務關系。而除了中央直屬的特大型國有企業外，絕大多數國有企業的經營效果都與地方政府利益息息相關，他們不僅要為地方政府解決財政收入，還要承擔諸如解決就業之類的職能。在這種情況下，地方政府自然會去干預銀行的經營，這也就使銀行資產質量受到嚴重損害。在保險市場上，占有保險市場絕大多數份額的都是國有獨資保險公司。它們的財產權不明晰，沒有建立起真正意義上的現代企業制度，因而保險公司不考慮長遠利益，不考慮信用效應，就會出現追逐短期利益的短期行為。保險公司的信用缺失與其財產權的模糊有著密切的聯系。在證券市場上，按照資本運作的規律，優質企業應該獲得更好更多的融資。然而我國的證券市場建立之初，就是為了國企的脫困這個目的。因此能夠通過證監會審查，上市融資的，大多都是國有企業。同樣的道理，由于國有企業財產權的模糊性導致整個證券市場的信用度不高。金融市場信用缺失與金融市場主體——國有企業的財產權模糊有著密切的關系。
再次，國有企業財產權的非排他性，指某～主體對企業行使權力時，不排除他人行使同樣的權力：同時，囝有企業的收益權理論上由全民所有，實際上就是無人可以單獨占有。財產權的非排他性導致政府權力對國企經營的過度介入，無法維持其信用內控制度。
一、小引：問題與視角
在上個世紀九十年代，一批具有深沉問題意識的民法學家曾率先拉開了憲法學與民法學對話的帷幕，縱論市民社會與政治國家、公法與私法、民法與憲法之間的關系等重大問題，在民法學界乃至憲法學界、法理學界中引發了一場頗為廣泛的討論!
然而，在今日看來，這注定是一場并未終結的討論。刻下圍繞《物權法草案》所生發的種種爭議，即說明了這一點。之所以如是說，乃是因為其中的有關論辯雖然具有至為復雜的潛因，但重要的爭點之一仍是如何在這部典型的民事法律之中妥當地處理民法原理與公法原理、民法規范與公法規范之間的關系問題，同時涉及如何在法秩序之中廓清公法與私法、憲法與民法之間的關系構圖。"但本文的興趣不在于直接加入這場爭鳴，而在于從憲法學內部的視角出發，首先透過近年來所謂“憲法司法化”進程中的兩個典型個案，分析當下我國法律理論界及實務界中所衍生的可謂“泛憲法思維”、“超民法思維”以及“脫憲法思維”這三種傾向，進而返觀刻下《物權法草案》有關爭議的問題之所在，揭示其中所顯露的一種可謂“泛民法思維”與上述三種傾向之間的糾葛關系，從而透析憲法與民法之間的關系在當下我國特定語境中所形成的混亂圖景。對此，筆者的基本立場是：基于憲法與民法的應然關系，現實中的這種圖景，有必要予以著力澄清。
二、憲法與民法的應然關系
在大陸法系國家的傳統法學理論中，公法與私法的區分曾被視為“法的秩序之基礎”，#時至現代伊始，這種法的二元論才引起了一些爭議，上個世紀上半葉日本著名公法學家美濃布達吉與德國著名純粹法學派的代表人凱爾森之間就該主題所展開的辯說，就是一個著名的范例。凱爾森曾師事德國國法學大師耶利內克，在方法論上承繼和發展了其體系構成中的規范論這一分支，但對于公法私法二分論，他則持反對意見，理由是國家與私人之間的權力支配關系僅屬于事實上的關系，而且與平等私人之間的關系并無本質上的差別；只是“從分析法學的角度來看，唯一有效力的區分就是以民事程序技術和刑事程序技術的差別為基礎的區分，但是這種區分不能被用來劃分行政法與私法，”$因此斷定“作為法律的一般體系化的一個共同基礎來說，這種區分是沒有用的”。%對此，美濃部達吉則予以明確的批評。其實，美濃部達吉也曾深受耶利內克法律實證主義國法學的影響，但在他看來，凱爾森把實在的世界置于一切法律觀察之外乃是“到底不能贊同”的，因為依憑權力的支配關系，并非“純粹的事實問題”，也可“列入于法律的觀察”。&他還進而指出：
私法本來是個人相互間的法，但“其對于國家的關系，不過是服從國家的監督和可以請求國家的保護而已。私法非與公法區別不可的理由，亦即在于此，”據此他認為“可知公法和私法的區別，不單是決定裁判管轄的技術的問題，同時又是基于法的性質之差異的論理上的區別。”’
美濃部的上述觀點，實際上長期代表了大陸法系傳統法學在此方面的主流學說。該學說的要旨可作這樣的簡述：憲法和民法處于不同的領域，乃是由其本身的性質決定的，其中，民法關涉平等主體之間的關系，以契約自由和當事人意思自治為優秀，而憲法則適用于國家與個人以及國家機關與國家機關之間的關系，最終主要是保護個人針對國家而享有的基本權利。這種觀點其實對應了近代之后市民社會與政治國家的二元構圖，從而凝練為傳統法學原理的一種精義。
但如所周知，在次第展開的歷史畫卷中，這種傳統的二元構圖也在當生了微妙的嬗變，對此，我國當代臺灣地區著名法學家蘇永欽教授即曾描述道：“現代化同時帶動公領域和私領域的擴張，兩者（公法和私法）之間呈現的不只是反映左右意識形態的波段式拉鋸，而且是越來越多的交錯”，(這是“因為不同位階法律規范的大量產出，而使公私法的緊張關系始終存在”。)而德國學者巴爾甚至指出：在歐陸的大地上，“參考基本人權在歐洲法院變得如此普遍，以致區別‘純粹的’民法與憲法上的民法即具有憲法規范之地位的民法幾乎成為不可能”。*憲法和民法在當代的新型關系，也折射在憲法權利規范對私領域所產生的輻射效力之中。+,-哈貝馬斯就此曾做出如此描述：“??主觀私人權利的客觀法內容只是更加明白可見了。在這樣一種變化了的社會情境下，平等主觀自由的普遍權利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證。”+,.而“民主憲法還在私法和范圍擴展了的基本權利之間建立起一種聯系，這種聯系對私法立法者具有約束作用，而且還影響憲法法院的判決（其依據是關于基本權利的‘輻射效應’或‘第三者效’）”。!"#其實，上述的種種嬗變也可以回溯到憲法與民法之間原本所具有的血脈關系之中加以理解。在人類歷史上，“市民社會—民法”曾為近代憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，但憲法實際上也富有一種“反哺”的精神，其本身就是以針對公共權力而保障“市民性的權利”（&’(’)*’+,-.）為主旨的。!"$而在西方的立憲主義發展初期，市民革命曾極力捍衛的市民社會（一種概括意義的私領域）與政治國家之間所形成的對峙結構，也正是憲法所極力維護的立憲主義國家的基本秩序。質言之，立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，屹立于政治國家與市民社會之間，防御著公權力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結構，只是到了高度復雜化了的現代社會，隨著傳統市民社會內部力量的分化，乃至打破了私領域之中平等主體之間的現實關系，導致其本身自律功能出現局部的障礙以及私法自治能力的下降，才使得憲法不得不在維持法治秩序基本框架的前提之下，容認國家權力適度地介入市民社會，并為此容忍包括憲法自身在內的公法有限度地滲透進私法領域，從而使傳統嚴格意義上的公私法二元結構產生了微妙的嬗變。
然而，在此方面，以下兩點尤其值得注意。
第一，上述所言的變化，仍然沒有超克立憲主義一以貫之的內在精神。關于這一點，即使當代美國著名的政治學家、比較憲法學家/·羅文斯坦也傾向于認為，在現代法治秩序中仍然存在一種“一般政治權力不能侵入的”的“領域”!"%，其中，個人基于人格尊嚴和人身自由所展開的全部生活，政治國家非但不得干涉，而且還必須給予充分的尊重和保護，這既是傳統憲法的一個基本原理，也是現代憲法所要維護的一條不變的底線。!"&對此，日本當代憲法學權威學者蘆部信喜也持贊同意見。在“社會國家”的鼎盛時期，他仍堅持認為：“立憲主義本來的目的，就在于保障個人的自由和權利，而社會國家思想的目的亦在于使立憲主義的這種目的在現實生活中得到實現，為此可認為兩者之間基本上是一致的。”!"’由此吾人可以看到：無論在自由國家時代，抑或在社會國家時代，針對國家權力而保障公民的基本權利和自由，防衛個人展開全部自由生活的自治領域和空間，始終乃是立憲主義精神的優秀。也正是基于這種精神，憲法與民法在規范的層面上所應當呈現的樣態才是一種相互倚賴、彼此配合的關系，并在有限度的范圍之內，容認公私法之間局部的滲透或交融。
第二，現代公私法之間的這種局部的滲透或交融現象，在結構上又具體表現為兩種取向相反的動向：一種是公法向私法的滲透。這是在現代的“社會國家”或“福利國家”以及由于社會的高度復雜化所形成的“風險社會”的時代背景下，隨著國家權力介入市民社會自治領域，以及基于“給付行政”以及“公權規制”等客觀需要所產生的，但其主要目的仍然是要恢復傳統私法領域中意思自治主體之間的那種平等關系，維護私法自治的安定秩序；另一種則是私法向公法領域的滲透。這則是為了克服或矯正國家權力向私法自治領域之介入的過大化，以及與此相伴隨的公共權力的結構分化所推動的，其目的同樣也是為了恢復傳統自由社會時代的秩序，為此更為明顯地表現為一種向傳統自由主義時代的回歸。!"(這就是蘇永欽教授所指出的公領域和私領域彼此“擴張”以及公法和私法之間相互“交錯”的具體圖景。
然而在此必須道破的是：這一圖景主要只是“西洋鏡”中的一種景象，而且也并非突如其來的景象，相反，這種景象的出現與變幻本有著明晰的歷史性結構，并有著各自不同的時代背景。
返觀我國的情形，這一點的啟示意義殊為重要。一方面，時至今日我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，另一方面則又不得不在日趨“國際化”的大背景下遽然面臨著許多現代課題，為此，價值取向的抉擇便不可避免地帶有巨大的復雜性與困難性。!")然而，筆者仍然認為，在當下的我國，秉持傳統立憲主義的理念，堅持公法私法二元學說，較之于急切地突破二元對峙的思維框架，大規模且無條件地建構公私法互相交融的法秩序結構，乃具有更為合理的時代意義。!*+之所以如此，這同時也是因為在傳統社會主義國家中，公私概念的界限向來就并不清晰，甚至受到了根本否定，!*,我國正是從這樣的時展過來的，并依然承載著私權被極力壓制的歷史傳統包袱，市民社會的成長之路與西方法治國家相比恰好在一定進程之內形成了“逆行”之勢；而另一方面，自實行改革開放和市場經濟體制以來，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“讓渡”的空間里“市民社會”的各種要素也開始萌芽，但就目前的情形而言，還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義秩序。有鑒于此，我們固然可以借鑒西方成熟法治國家為了克服或矯正國家權力向私法自治領域介入過大化的經驗，推動私法向公法領域的局部滲透或交融，但是，這一點卻又因為市民社會的極度孱弱及其向公共領域擴張能力的內在局限等潛在的因素所抵消，為此在目前的情境下，堅持公法與私法的二元論，藉以維護私法自治，培育市民社會，便具有尤為重要的現實意義了。!"#然而，當今我國的法律理論及實務界，則在一種頗為暗昧的語境下滋生了可謂“超民法思維”、“泛憲法思維”以及“脫憲法思維”等諸種錯位傾向。從晚近數年陸續出現的一系列司法實例中，我們即可窺視出這些傾向的端倪。以下試擇取其中兩個具有代表性或象征性的實例，對此加以分析。
三、“超民法思維”與“泛憲法思維”
"2001年7月"24日，針對齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權一案，最高人民法院了如下一份曾引起廣泛關注及爭議的批復：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”對此，時任最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長的黃松有法官在接受媒體采訪時表明：“??此次批復的案件中，齊某的受教育權是屬于民法理論難以包容的權利，明顯屬于憲法規定的公民基本權利，如不直接適用憲法的規定，司法救濟是無法實現的。
顯然，這一‘批復’創造了我國憲法司法化的先例。”據此，學界及坊間將其稱之為我國“憲法司法化第一案”，!"$并展開了一場為新中國所鮮見的白熱化的法律討論。
應該說，該案在促使人們思考民法與憲法之間的關系，推動民法學與憲法學之間的對話，以及探討憲法實踐的有效路徑等諸多方面上，幾乎均具有一種里程碑式的意義，然而無庸諱言的是，它在理論層面上也值得加以深切的反思。!"%在此有必要集中分析該案批復（以下簡稱“齊案批復”）所涉及的有關憲法權利規范的輻射效力原理及其具體適用的問題。如所周知，傳統的基本權利本是個人針對國家權力所享有的權利，主要防止來自國家權力的不當侵犯，為此憲法上的權利規范，也主要適用于公權力與私人之間的關系之中。然而時至現代，隨著巨大化私人主體的崛起，作為公法向私法自治領域滲透的一種形態，憲法權利規范的適用效力也被引至私人與私人之間的關系中，此即蘆部信喜所言的“憲法的人權規定，對來自私人的人權侵害也就應采取某種形式予以適用”。!"&從比較憲法的視角觀之，許多成熟的憲政國家均存在類似的動向，為此厥有美國的“國家行為同視”理論、!"’德國的“第三者效力”說以及日本的“私人間效力”說。!"(可以認為，我國最高院在齊案批復中，似乎傾向于適用了近似德國第三者效力說的效力原理。
按照’()*+),-./01.23的介紹，該原理的適用可簡明表述為這樣一種情形，即：“當平等主體之間發生基本權利侵害時，憲法上的基本權利條款被適用于私法關系，對私法關系發生效力”。!")而在這種第三者效力理論內部，其實又分化出了直接效力說和間接效力說兩種，其中后者居于主流地位。!"*西德聯邦法院在極為著名的$456年的呂特事件案判決中即采用了間接效力說的立場，指出：基本權的內容作為一種“客觀的規范”，采取基本權之價值標準的形式，并以構成公共秩序之一部分的、具有強制性法性質的私法規定為媒介而進行“切入”；其中，像民法第6"7條有關善良風俗的這種一般條款，即可作為憲法權利之規范內容的“切入口”（89,1/2:+;<()==)）。!+,而從其邏輯結構上觀之，這種“切入”又可簡明地分解為如下三個步驟：
{body}gt;在審理特定的私人間侵權案件時，通過解釋民法上善良風俗條款等私法上的一般性條款或概括性規定，而將平等權條款等特定的憲法權利規范的客觀價值或具體內涵滲透其中；">判斷當下個案中的私人間侵權行為是否違反了上述私法上的這種一般性條款或概括性規定；?>如有違反，則以此為媒介，推定該當私人間侵權行為違反了其中所體現的憲法權利規范之內涵。
由上可知，憲法權利規范輻射效力原理在德國的適用是相當謹慎的，而且具有一套嚴密自洽的理論依據。其一，向私法領域發生這種輻射效力的，總而言之，主要是一些憲法權利規范，而非憲法權利本身，亦非簡單地將諸如民事權利視為憲法權利的具體體現；其二，這種憲法權利規范之效力輻射的可能范圍，并未被無限度泛化，而是必須透過私法上諸如“善良風俗”條款這樣的一些特定條款作為所謂的“切入口”，而這些私法上的條款之所以可以作為憲法（公法）上的“客觀”權利規范之“切入口”，則誠如上述呂特案判決中所言，乃是因為其本身也是一種“構成公共秩序之一部分的、具有強制性法性質的私法規定”；其三，實務上采用了間接適用說，“切入”的技術手段主要是依靠對私法中的這種條款的解釋，從而以此為“媒介”，使憲法權利規范被間接地適用于私人領域，緩沖了公法規范的效力對私法自治領域的強力沖擊。
返觀我國的齊案批復，其所蘊含的論理結構則可能與此有徑庭之別。雖然該批解中有關“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”的優秀表述，似乎同樣揭示了某種“效力輻射”的表征，但較之于德國式效力原理的適用，則有如下傾向：
其一，這種“效力輻射”，與其說是憲法上基本權利的“客觀的規范”之效力的輻射，毋寧說可理解為是不同的權利侵害之間所可能產生的某種具有波及效果的因果關系；其二，更重要的是，由于沒有明確類似于“基本權利規定中也體現了一種客觀的價值秩序，被視為憲法上的基本決定，有效地適用于各個法律領域”這樣的前提，!"#為此從“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段”推導出其進而“侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，就似乎可理解為有別于上述德國效力原理中的那種“憲法權利規范,民法一般條款”程式的效力輻射，而是一種“民事權利,憲法權利”的反向切入；其三，即使確立了上述的前提，但也可能由于沒有通過解釋民法上的“構成公共秩序之一部分”的一般條款并將此作為憲法權利規范的“切入口”，為此憲法規范就不是間接而是直接適用于私主體之間，這無異于采用了憲法權利規范的“直接效力說”；!"$其四，同樣值得重視的另一個問題是，齊案批復中未曾具體區分不同侵權人的不同屬性和彼此關系，!"%而是采用“陳曉琪等”的籠統表述，這實際上乃以具有私主體性質的陳曉琪作為主要被告。
既然如此，那么倘若扣除“憲法司法化”的實踐動機，本案實際上應該、并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權案件加以處理，而無須“勞”憲法之“大駕”。!"&然而，齊案批復可理解為實際上蘊含了這樣的實踐動機，即一批具有強烈的問題意識與高邁的法治理想的法官，力圖透過這樣一個基本上屬于民事性質的普通案件，在法律判斷中頗為刻意地引入了涉及憲法規范性的論題，以期：（%）借取憲法規范的最高效力，補強民事侵權救濟的法律論證，（"）更為重要的則是以此為契機，推動所謂“憲法司法化”的實踐。但如上分析，該批復在憲法權利（規范）輻射效力原理的運用中，則存在上述的諸多傾向，乃至被認為陷入了一種理論誤區，!"’具體而言，可以說，上述（%）的方面體現了一種“超民法思維”，而（"）的方面則可謂屬于一種“泛憲法思維”。
值得留意的是，這兩種混在的錯位傾向，并非獨立和偶然的，而是在一定范圍內顯示了我國部分的民事法官曾幾何時在法律實踐中的某種愿景與共識，并且憲法學界的部分學者也在一定的理論形態上體現了同樣的“泛憲法思維”，并與前者之間形成了強烈的呼應或共鳴。!"(而這種“泛憲法思維”之所以可謂是一種“泛憲法思維”，則是由于其所蘊涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是歷經了長期歷史演化之后的現代憲法也需維護的立憲主義之底線，為此也同樣有可能恰好為公權力以憲法為強有力的后盾直接地、無條件地介入私領域提供了“效力”依據。在這一意義上，與其說它是一種“直接效力說”，倒不如稱之為“公權力直接介入說”則更為剴切。
四、“脫憲法思維”與“泛民法思維”
如果說上述那種“泛憲法思維”曾是數年前我國法律界中頗為彰顯的一種思維傾向，那么可以說，晚近這種傾向則似乎隨著“憲法司法化”理論及實踐所受到的爭議乃至批評，同時也隨著當前整個司法改革的低潮，而在總體上陷入迷茫，趨于式微，并有可能由此萎縮為一種截然相反的傾向，此即所謂的“脫憲法思維”。這種顯然帶有消極傾向的“脫憲法思維”，在"##$年的所謂“河南地域歧視案”中即可窺之一斑。本案發生于，當日深圳市公安局龍崗區分局龍新派出所在其轄區之內的怡豐路黃龍塘市場附近的大街上，公開懸掛出了寫有“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎勵元”等文字的橫幅標語，隨之即在公眾間與媒體上招致了物議。同年(月)%日，兩位身為執業律師的河南籍公民以原告的身份，將此訴至鄭州市高新區人民法院，理由是深圳市公安局龍崗區分局的橫幅乃是對其家鄉的歧視以及對河南籍人群的否定性評價，為此懸掛行為嚴重違背了《中華人民共和國憲法》第&&條有關“法律面前人人平等”
的憲法基本原則，侵害了二人的名譽權。然而，值得留意的是，作為一個本來涉及憲法上之爭點的案件，此案一開始就被納入了民事訴訟的程序———原告提起的是民事訴訟，案件最終也是于"##$年"月在鄭州市高新區法院的主持下，由雙方當事人自愿達成了調解協議。!"#如所周知，在當今我國，由于具有實效性的違憲審查制度尚付之闕如，其中也并不存在美國式的憲法訴訟制度，而肇源于這種制度性框架的局限，現實中噴薄而出的各種憲法性案件就只能紛紛在現有的救濟機制之間逸散橫流。在此情形之下，像本案這樣能轉而采用此種救濟途徑的，已算是情有可原的權宜之計了。然而應該明確的是，在學理上而論，姑且不論該案被告一方的行為是否應該判定為違反了憲法，如從比較憲法的角度視之，那么就此案至少在憲法上具有可訴性這一點而言，乃是毋庸置疑的，因為它至少明顯地含有了以下兩個憲法上的爭點。
第一是原告是否具有訴訟資格的問題。該爭點不僅涉及案件的具體情形，亦與憲法權利救濟的制度框架以及相關訴訟程序的規范設計具有內在聯系。如所周知，在德國，通常的司法程序在一定范圍內即可承擔憲法權利救濟的功能，而且在其違憲審查制度的架構下，個人主張自己的基本權之一以及《基本法》其他條款所蘊涵的諸種權利之一受到了公權力的侵害，并在窮盡了一切普通的司法救濟途徑之后，還可向聯邦憲法法院提起具有訴訟性質的憲法訴愿。而在美國的憲法訴訟制度下，各級的普通司法機關即可行使違憲審查權，為此憲法訴訟無須作為一種獨立的訴訟形態，而可直接納入普通訴訟形態，有關憲法權利救濟案件的原告訴訟資格，作為當事人適格問題而成為“案件性、爭訴性的要件的另一個面向，一旦當事人可被證明具有充分的“個人利益”適合于獲取司法救濟，即可擁有憲法訴訟上的訴訟資格。!"$返觀本案，如果我國具備了應有的違憲審查制度，那么，由于被告所屬龍新派出所的懸掛橫幅標語行為，涉及了是否侵犯了該轄區內的河南籍公民乃至全體河南籍公民的名譽權，而遠在鄭州的原告是否具備了提請憲法權利救濟所需要的直接利害關系，則可成為一個重要的爭點。尤其是如果存在相應的公益訴訟或客觀訴訟的制度，這一憲法爭點的成立乃是可能的。
第二則是系案被告的行為是否構成了對憲法權利的侵害問題。從學理上而言，根據原告的主張，這里所言的憲法權利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群體的河南籍公民的名譽權，并且在爭訴要點上還可能涉及是否構成了對后者憲法上的平等權的侵害問題。而就后一個爭點而論，實體上又可能具體涉及憲法上的諸多原理問題，其中至少包括：（)）系案標語中的文字內容的確定及公表，尤其是其中“河南籍敲詐勒索團伙”的這一用語，是否是基于對特定的“敲詐勒索團伙”加以基于采用其地域或籍貫特征的描述這一認定之便利上的考慮而所實行的一種合理的特定化表述；（"）地域或者籍貫，是否與民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等事項一樣，也屬于憲法上的平等權條款所蘊涵的“禁止性差別事由”；（&）被告行為是否屬于不合理的差別待遇或處置的行為，如可排除這一點，則還可接下去考量其是否構成名譽權侵害的問題。!"%然而，本案在憲法上的可訴性，并沒有在審理中得到相應的實現，民事調解書雖然認定被告一方行為的瑕疵，并援引憲法上的規范語句，但不僅語焉不詳，沒有充分展開必要的憲法論證，!&’而且民事調解本身就已意味著戲劇性地消解了基本權利訴求中公民針對公權力的那種對抗性，根本不可能折射出公私二元對峙的憲法基本秩序。這種結局的出現，究其緣由，本是因為憲法訴訟制度的闕失使然，然而值得注意的是，受理此案的法院其實一反我國法院數年以來在“憲法司法化”實踐中所曾表現了的一種積極主義立場，而將該案納入了民事訴訟程序，并透過民事調解的方式加以處理。加之近年來一向積極主張“憲法司法化”并在相關實踐中頗為活躍的憲法學者周偉教授雖然也參與了此案的訴訟活動，但同樣也一反過去擔任權利救濟請求一方的人這種角色立場，轉而擔任被告一方公安機關的人。
凡此種種，均在某種意義上意味著，本案實際上可視為我國近年以來一度曾有風起云涌之觀的“憲法司法化”活動已經在刻下開始退潮的一宗象征性案件。而伴隨著這種退潮之勢，恰好與往昔的“泛憲法思維”形成了強烈對比的一種可謂“脫憲法思維”的傾向，也就若斯昭著了。而這種思維傾向，實際上也蘊含了一種今非昔比的、類似于美國學者馬克·圖施奈所言的“消磨的憲法雄心。
五、余論：兼說《物權法草案》
上述“脫憲法思維”所顯示的萎縮傾向，似乎在法的思維傾向上也“讓渡”出了一種空間，恰好可為如今我國法律界中的一種可謂“泛民法思維”所充填。應該說，這種“泛民法思維”在我國法律界早已有之，齊玉苓案件中的“超民法思維”或許就是其欲取姑予、欲進姑退的一種思考策略，而在近年《物權法》的起草過程中，這種傾向則更為彰明，迄今仍昭然若揭。
如所周知，《物權法草案》在"*年$月公布后不久，即在社會各界尤其法學界中引發了一場關于該草案是否違憲的爭議，其原因之一即在于草案涉及了憲法和民法乃至公法和私法之間應有的關系問題，因為它設置了諸多可視為公法規范性質的條款，其中包括國家、集體和私人所有權的專章，!"$以及涉及公共利益與補償要件的征收征用條款等。!"%如前所論，公私法之間存在局部的交融已是現代社會中法的一種必然現象，然而，在沒有徹底澄清民法與公法（包括憲法）之間的應有關系，明確這種“局部交融”在結構上的具體方向及其與時代背景的對應關系的情形下，力圖以《物權法》大量包容公法規范，則與前述的“脫憲法思維”也形成了鮮明的對比，不得不說乃是一種具有“民法雄心”的“泛民法思維”了。!"&總之，從“泛憲學思維”與“超民法思維”的混在與共鳴，到“脫憲法思維”與“泛民法思維”的對比與契合，近年我國的法學理論及法律實務似乎已在云詭波譎的時代背景中，涂抹了一副有關憲法與民法之關系的混亂圖景，而法律思維的某種錯位與暗合，則是這幅圖景的結構。在此姑以如下圖式表示，以供吟味與反思。
摘要：我國憲法規定中國實行依法治國，建設社會主義法治國家。我國的國情決定了我國法治化建設中首要應當解決的問題是國家和公民對私權的確認和充分保護，而造成這一問題的原因在很大程度上是因為我國長久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作，可以很好地促進民法理念的產生，從而加快我國的法治化進程。
關鍵詞：法治；民事立法；民法理念
一、法治以及我國的法治化建設
《中華人民共和國憲法》第五條第一款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”中國共產黨的十五大報告也對依法治國的含義作了科學界定：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行,逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人看法和注意力的改變而改變。”
在依法治國的基本要求當中，“有法可依”又是一個基本前提，也是一個首要的環節，它是指社會的政治、經濟、文化等各個需要法律調整的領域和方面都有良好的法律可資依據和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會的需要和時代的精神的法。
從1978年黨的十一屆三中全會開始，中國進入了所謂的“立法爆炸”時期，先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律，這些法律經數次修改后仍沿用至今。可以說，中國早已成為了一個“法律國家”，但是，固然法治必須要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一種內在法律精神和法律價值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一個基本前提，法治的實現更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶，中國離法治在社會中的實現還有相當長的一段距離。
二、我國民法理念的缺失和民法理念對法治的影響
就一國法治建設來說，民法理念是“社會的引擎”，在現代法治中處于不可動搖的基石地位。民法的制定與運行都離不開民法理念的指引，以權利神圣、私法自治等為精髓的民法理念，正日益成為現代法治建設最重要的啟蒙者與導航者，在現代法治建設中越來越發揮著舉足輕重的作用。然而令人遺憾的是，我國歷史上一直缺乏民法傳統，當代法治進程中民法理念也未得到足夠的重視和充分的發展，使我們的法治建設缺乏充分的理論支持和方向引導。民法理念的缺乏成為我國法制化建設中最大的瓶頸。
1.民法是權利的宣言書
民法以充分創設和保護私權為己任，最關心人、尊重人、成就人，它構成一部人類基本權利的宣言書：通過對人格權的規定，賦予每個人做人的尊嚴，使人們得以成為法律意義上的真正的人；通過對財產權的規定，賦予每個人私有的財產，使人們的生存與發展有了基本的物質保障。
2.民法倡導私法自治
私法自治與市場經濟緊密相連，它培育和發展了市場主體的獨立人格意識，并以此培育起了社會自治的政治意識。現代市場經濟要求以市場作為社會資源配置的基本手段，市場主體必須能夠自主經營、自負盈虧，根據自己的認識和判斷來從事市場活動，國家對市場經濟只能從宏觀上予以必要的調控，不能進行過多的干預。民法私法自治的原則正與此高度契合，依據該原則，在私法領域內“風能進，雨能進，國王不能進”，主體依自己的理性判斷，對個人事務進行自主選擇、自主管理。
3.民法注重人文關懷
民法是權利的圣經，所有的權利設定都體現了以人文關懷為中心的基本理念，我們每個人的衣食住行、工作娛樂、婚姻家庭無不處于民法的關懷之下，其權利觀念不僅影響著人們的行為模式和價值趨向，同時也指引著其他法律的發展方向，構成現代法治化建設的基本價值基礎。民法以社會成員對權利的需求為基本出發點，反映了法律對主體的最大關懷與保護，體現了人類社會的文明與進步，現代法治的基本原則和價值很大程度上都是以民法為基礎而形成和發展起來的。
三、我國民事立法對民法理念的影響
在我國現有的法律體系當中，由于受傳統和歷史等諸多因素的影響，民事方面的立法情況一直是我國立法中最薄弱的一環，同時也是技術難度最大、最引人注目以及最易引起爭議的一項立法工作。2007年10月1日，《物權法》在中國頒布，而《民法典》也在加緊編纂當中，并且有望在近幾年出臺。可以說，民事方面的立法工作進展成為了我國法治化建設中的一個標志性因素。
客觀地說，民事立法在我國法治化建設過程中占有如此重要的地位，并不僅僅是因為它在目前落后于其他部門法律的立法工作，更重要的是在于民法本身作為市場經濟的最基本規則和對市民社會的最基本規范，它所貫徹的理念對于法治觀念的建立和發展具有巨大的促進作用。民法以其對人格平等和自由的確認、對主體財產和人身權利的充分保護、對權利和義務相對應的要求、對交易安全的保障和對交易便捷的推動，為法治社會的建立提供了堅實的法律基礎。中國步入法治社會的必由之路乃是民事法律的逐漸完備和充分實施。由于法治不僅僅是一種手段，而更重要的是一種社會發展的目標，那么，充分體現了現代法治價值的民法在社會生活中即應發揮重要的作用。
我國的民事立法工作，拋開法制方面的因素不談，它實際上正是對我國民法理念缺乏的一種積極補救措施。不敢說民事法律是民法理念產生的原因，但是在中國這樣一個嚴重缺乏民法理念的國家當中，民事法律的產生至少能夠誘發民法理念在民眾當中或多或少、或快或慢的培育起來。盡管我國的民事立法工作斷斷續續，進程緩慢，飽受爭議，比如很多人就認為我國是因為要有民法典而制定民法典，而根本不具備制定民法典的技術和條件，民法典制定后也很難在民法理念缺乏的環境下很好地得到貫徹，但是我國的特殊國情決定了我國不能自發地培育出基本的民法理念，應該讓立法工作先行一步，促進民法理念的產生。
摘要：本文通過對江西省兩縣六村林區農民法律意識的抽樣調查，分析了林農法律意識的現狀、特點及其存在的原因，并對林農法律意識的進一步提高提出了相應的建議和對策。
關鍵詞：林區農民；法律意識；現狀及對策
一、調查背景及情況
林農作為我國農民中的重要群體，作為林區建設和發展的主體力量，作為我國生態環境保護和可持續發展戰略的一線實施者，其法律意識的高低直接關系到和諧林區的實現，從而影響到法治社會、生態社會及和諧社會的實現。本次調查，就是關注林農這一特殊主體的法律意識現狀問題，彌補林農法律意識現狀的數據上的空白，從而提出相應的措施和建議。
調查地點的選擇依據主要為集體林權制度改革的程度，數據一方面能夠比較清楚的展現基層林區普法的成效；另一方面，也反應了在集體林權制度改革的大背景下，林農法律意識的變化情況，因而，具有一定的代表性和典型性。
調查問卷的設計上按知法、懂法、守法、用法、護法的邏輯過程展開，分為對法律的基本認識、涉林法律問題、法律實施及普法幾個板塊，從而了解林農對法的認識、理解以及對法的信任信仰和追求的程度。
二、林農法律意識現狀及特點
分析發現通過“四五”、“五五”普法，林農的法律意識有了較大提高；同時，“林改”在江西的深入推進，一方面讓林農得到了經濟上的實惠，另一方也在無形中為林農法律意識的增強營造了良好的氛圍。
(一)林農對現行法律知識及對法律的理性認識有了較大的提高，但認知情況呈現不平衡分布。
江西省林農對我國大部分現行法律的聽聞率都超過半數，尤其是林業專門法如森林法和野生動物保護法都達到了80％以上，這充分說明林農更關心也更了解林業法律知識。更讓我們欣喜的是林農能夠對于某一部門法的認識更加清晰和具體，不再是簡單地停留在“XX法”一個名詞的認識上了。比如：約79.9％的林農表示了解或基本明白“憲法”一詞的含義，還有村民表示“憲法是我國的根本大法”的認識。林農的法律知識開始逐漸豐富和具體，為相關部門法在基層的有效運用打下了較好的基礎。
但同時，筆者也發現此次課題組對6村的調查中，男性受訪者為74.6％，女性為25.4％；入戶調查時，男性一般會主動接受調查和訪談，女性更多是回避的態度；同時，無論是男性還是女性，調查對象的年齡主要集中在26-40這個年齡段，而且，林農受教育程度偏低，主要集中在初中(44.6％)及高中(22.3％)，這也說明，在法律知識掌握的分布上性別、年齡及文化程度上都有一定的不平衡性。
(二)林農的維權意識明顯提高，但其法律意識中存在矛盾性。
改革開放以來，人們的物質生活水平有了極大的豐富，但更重要的是人們對個人權利開始給予前所未有的重視，通過調查我們發現這一權利意識的覺醒同樣發生在林農身上。對于“別人偷坎您的樹木，您會怎么辦?”的問題，僅有19人選擇“忍了，鄰里關系重要”，林農不再是息事寧人的態度，而是更多地選擇“找村干部”和“向公安機關報案”；對于自己購買的林木種子出了質量問題57.2％的林農能夠清楚的判斷可以“向供種單位所要賠償”，而不是單純的等待有關部門的幫助，林農的維權意識開始具有的主動性。
但同時，筆者發現無論是從數據的分析過程還是從與林農的座談中，很多地方都可以看到他們言語中和內心中的一種矛盾，能夠明顯體會到林農在對法律的態度上、信任程度上、價值判斷上內心理性與現實實踐的碰撞，往往是用對現實情況的迎合取代了其內心真正的判斷。
(三)林農對新法的學習有較強的積極性，但實際操作環節中存在不確定性和模糊性。
對于林農看重的林地來說，針對集體林權改革中的林權證，有74.3％的人知道林權證是林地權利的憑證，高達91.1％的林農認為林權證重要。其實這不僅說明林農開始注意維護自己的權利了，也能說明對于社會發展所產生的新事物及其法律規定，林農也能逐漸學習、轉變以適應社會的新發展，新需要。
但在林木采伐的問題上，筆者發現67.2％的林農知道林木采伐要到林業站辦理采伐許可證，自己不能直接采伐；但對于林木采伐的管理部門林農仍然不能很清楚的區分，對于村干部、林業站和上級林業局有一定的混淆。
(四)普法方法的單一及基層文化建設落后對林農法律意識提高的制約。
從調查的情況來看林農了解法律知識的途徑主要是電視、報刊和廣播這種較為傳統的方式；僅有50人通過互聯網了解法律知識；同樣在基層的普法工作中，由80％以上是由村委會組織的，主要形式是：入戶宣講和印發資料。盡管被訪的六個村都開展了普法活動，但94.7％村民仍表示希望了解法律知識：也希望形式多樣的普法活動，如組織集體學習、文藝演出等。這一方面體現了林農希望通過各種形式了解法律知識的愿望另一方面也體現基層普法工作與農村社會法治實踐的“供需關系”并未建立起密切的聯系，普法方法也較容易流于形式的現實情況。另外，基層文化設施較為落后，基層普法工作者也是“巧婦難為無米之炊”，對形式創新捉襟見肘；基層普法工作重復、繁重也是一個主要原因，有時不同部門負責相同內容的普法工作，各部門難以展現術業有專攻的優勢。
三、提高林農法律意識的建議與啟示
林農法律意識在“林改”這個大的環境下，在國家普法的推動下在很多方面尤其是關于林權、林地法律方面有很多的閃光點，但也有一些需要加強和改進的地方，從而進一步強化普法效果，發揮現代法律意識對于相關林業政策的促進作用。
(一)針對林農法律意識的空白和盲點，應健全法律內容，規范執法方式。法律要獲得林農的認可、接受和遵守，必須代表林農的利益和符合社會發展方向，因此，必須提高立法質量，切實保障林農的地位和合法權益，所有的農村法律制度都應直接或間接地確認和保護農民的權益。從執法角度來看，提高執法者的素質，完善執法監督機制，規范執法程序，杜絕徇私枉法、違法執法、濫用執法權等現象，通過正確的司法執法行為，引導林農樹立法律意識是當務之急。
(二)針對林農法律意識上的片面性和殘缺性，應該創新工作方法，理論實踐相結合。人最基本需要的是生存需要，但對于農村的市場經濟建設還很不完善，林農在面臨生產和經營的現實問題時總會力不從心，通過林地經營的經濟收入低，使林農缺乏積極性，更多選擇其他途徑來增加收入，這樣不利于林區長期有效的發展，因此，在技術上對林農的支持最能解決他們的燃煤之急，所以加大林業種植技術的推廣，加強經營管理水平的提高，這樣才能使林農收益，才能解決他們內心應然與實然的沖突，從而為法律意識的樹立提供良好的土壤。
(三)針對普法方法單一的問題，應更新理念，合理統籌，強化合作。對林農進行普法活動，在內容選擇上，要盡量與林農的生活實際結合起來，要逐步引導林農掌握與其生產、生活相關的法律，特別是對一些他們關心、
反映強烈的問題，要向他們及時提供一些相關法律信息；在普法形式上，力求靈活多樣，選擇與林農相適應和易于接受的形式，要更加貼近他們的生活，注意發揮媒體的法制宣傳教育作用，如利用電影、法制文藝演出等方式；在時間跨度上，要持之以恒，不能搞形式主義，作表面文章，要把普法工作制度化、法律化、長期化。
(四)針對基層文化建設落后制約林農法律意識提高的問題，應加大投入，“軟硬”兼施。作為基層文化設施的硬件建設主要是開辦農村圖書館、活動室、上網中心，使林農在休閑時可以自己通過讀書看報、上網和相互交流學習法律知識，了解國家大事，提高自身的文化素質，增強法制觀念。同時在林區文化軟件上，要大力加強林區文化教育，提高林農科學文化素質。要加大林區教育的投入，開展多種形式的成人教育，如：農民夜校、農村廣播電視大學、農業科技推廣學校等，使農民由傳統型農民轉變為現代型農民。
摘要:民法基本原則是以實現民法既定任務和特定功能為目的的基本法律思想,非為裁判規范,但《德國民法典》之后的大陸法各國民法典均對之有明確表述,并超越了學說就《法國民法典》總結出來的三大原則,使之到達抽象程度更強、概括范圍更大的高度。在我國《民法通則》規定的民法基本原則的基礎之上,民法典官方草案及主要學者建議稿對于民法基本原則采用了有所差異的不同表達,但將“平等”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”和“權利不得濫用”確定為我國民法基本原則,較為妥當。
關鍵詞:民法/基本原則/立法選擇}
一、民法基本原則之既有立法表達形式
（一）民法基本原則的意義
民法的基本原則是民法價值觀念和價值取向之高度抽象的表達。
拉倫茲指出:“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配。”[1]事實上,法律判斷是一種價值判斷,故每一條法律規范都蘊含著一定的價值觀念。而這些存在于具體規范之背后的價值觀念之上,又存在著其必須服從和貫徹的某種更為抽象、位階更高的價值觀念,直至法律的終極價值目標,即法律所追求的社會公平正義。正是在一些總體的、根本的價值目標的指導和制約之下,整個法律體系才能實現其和諧,法律的功能方可真正實現。而在憲法或者基本法設定的總體價值觀念的指導之下,以實現民法既定任務和特定功能為目的的基本法律思想,即為民法的基本原則。
民法的基本原則是指導民法各項具體制度的法律價值坐標,具體制度的任務是將這些抽象的思想觀念通過具體的法律規則予以表現,進而通過具體規則的適用,完成和實現民法的整體目的。因此,民法的各項具體規則必須服從和貫徹基本原則。與此同時,民法各項具體制度,常常又會形成其相對更為具體基本原則,例如,合同法之“契約自由”原則,正是民法之“意思自治原則”在合同制度中的具體表現。
（二）民法基本原則表達形式之外國立法例
近代民法的基本觀念與憲政思想相互融合,且作為一種高度抽象的觀念表達,民法基本原則非為裁判規范,故《法國民法典》和《德國民法典》,在立法上均未對之進行集中或者系統的直接表達。有關的思想,主要是通過某些具體規則而加以體現。因此,在該兩部法典上,民法的基本原則沒有完全采用“一般條款”的立法表達形式,其一部或者大部被隱含于具體規則之中。
《法國民法典》第8條關于“一切法國人均享有民事權利”的宣稱,以及該法典第6條有關“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”的規定,系對民法之“人格平等”、“公序良俗”原則的直接表達。但“所有權絕對”原則與“過錯責任”原則,則是通過第544條有關“所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利,但法律及法規所禁止使用不在此限”以及第1384條有關“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致行為發生之人,對該他人負賠償的責任”的規定來加以表現。至于“契約自由”原則,則完全分散“埋藏”于有關契約之債的各種具體規則之中。而在法典中沒有設之“序編”的《德國民法典》,則通篇不存在可以被稱之為“一般條款”的關于民法基本原則的直接表達。至于我國臺灣地區“民法典”,則仿德國法,雖在其總則編中設置“法例”一章,但未對基本原則作出任何一般規定[2]。
但是,《瑞士民法典》及以后的各國民法典,則逐漸重視在法典的“一般規定”中對于民法基本原則的明確宣示。
《瑞士民法典》在其第11條規定:“（一）人都有權利能力；（二）在法律范圍內,人都有平等的權利能力及義務能力”,同時,在其第2條規定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行其義務”（第1項）,“明顯地濫用權利,不受法律保護”（第2項）。上述一般條款,對于人格平等、誠實信用以及禁止濫用權利諸基本原則,予以明確表達。
《日本民法典》更為典型,其總則編之第一章“通則”的全部內容,即為對民法基本原則的列舉。其第一條（基本原則）規定:“（1）私權必須適合公共福祉。（2）權利行使及義務履行必須遵守信義,以誠實為之。”（系對“公序良俗”原則以及“誠實信用”原則的表達）其第2條（解釋的標準）規定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。”（系對“人格平等”原則的表達）而在《俄羅斯聯邦民法典》則在其總則編之第一分編中,以專條（第1條）明確規定了“民法的基本原則”。但該法典對于基本原則的表述十分混亂而殘缺不全。
至于《越南民法典》,則進一步將民法的基本原則以“一攬子”方式予以全面、系統、規范的表達。在其第一編“總則”的第一編“基本原則”中,一共列舉規定了12項基本原則,包括:“尊重國家利益、公共利益、公民合法權益原則”（第2條）、“遵守法律原則”（第3條）、“尊重公德、優良傳統的原則”（第4條）、“尊重、保護人身權原則”（第5條）、“尊重、保護所有權和其他財產權原則”（第6條）、“自由、自愿訂立合同原則”（第7條）、“平等原則”（第8條）、“善意、誠實原則”（第9條）、“承擔民事責任原則”（第10條）、“和解原則”（第11條）、“保護民事權利的原則”（第12條）以及“適用習慣、適用法律類推原則”（第13條）。（三）《民法通則》及民法草案立法例
受蘇聯民法理論和立法的影響,民法基本原則的系統表達,是我國民法教科書的一貫做法。經過長期以來的發展變化,近代民法的基本理念以及現代民法的思想,逐漸為我國民法理論所接受,并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權利保護”、“禁止權利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。
1986年頒布的《民法通則》在其第一章“基本原則”中規定了“平等”（第3條）、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“誠實信用”（第4條）、“民事權利保護”（第5條）以及“遵守法律及不得破壞公共秩序”（第6條至第7條）等基本原則。
全國人大法工委草案基本沿襲《民法通則》的方法,在總則編第一章“一般規定”中,規定了“平等”、“自愿”、“公平”、“誠實信用”、“民事權利保護”以及“公序良俗”等原則。與《民法通則》相比,此草案取消了“等價有償”原則。
梁慧星先生的建議稿在總則編第一章“一般規定”中,規定了“平等”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”、“禁止權利濫用”等基本原則,雖同時規定“民事權利受法律保護”,但未將之列入基本原則范圍。
王利明先生的建議稿在總則編第一章“一般規定”中,規定了“平等”、“自愿”、“公平”、“誠實信用”以及“公序良俗”等基本原則。
徐國棟先生的建議稿則在其序編第二章“基本原則”中,規定了“平等”、“意思自治”、“綠色”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“法律補充”等基本原則。上述草案及學者建議稿的共同之處,在于均規定了“平等”、“意思自治”、“誠實信用”以及“公序良俗”的基本原則,但全國人大法工委草案及王利明先生的建議稿將“民事權利保護”及“公平”作為基本原則予以規定,但此不為梁慧星先生的建議稿所采。而梁慧星先生的建議稿中所規定的“禁止權利濫用”原則,則不為前者所采。至于徐國棟先生的建議稿,則另外增加規定了“綠色原則”（“當事人進行民事活動,應遵循節約資源、保護環境、尊重其他動物之權利的原則。”）以及有關無法律規定時法官應依次適用“習慣、事理之性質；法理、同法族的外國法”的所謂“法律補充原則”。
二、中國民法典的立法選擇
（一）確定基本原則的依據
民法基本原則是民法蘊含之基本價值之最高程度的抽象歸納,其既有別于民法具體制度中作為基本理念的原則（如合同法上的契約自由）,亦區別于具體制度中作為法技術的指導原則（如物權法上的物權法定原則,合同法上的合同相對效力原則）。
依此標準,被傳統民法理論通過對《法國民法典》的分析而總結歸納的“所有權絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則,其實均非民法的基本原則:“所有權絕對”僅為財產法的指導思想,“契約自由”僅為契約法的指導思想,“過錯責任”僅為損害賠償規則的指導思想。除非將“所有權絕對”上升為“私權神圣”、將“契約自由”上升為“意思自治”或者“私法自治”,否則,其不能成為指導整個民法典的價值理念。但是,在該法典基本不存在有關基本原則一般條款的情況下,學說對于其基本原則的具體揭示,仍然具有深刻的理論價值。
可以發現,以后一些大陸法國家的民法典對于基本原則的表達,超越了學說就《法國民法典》總結出來的三大原則,使之到達抽象程度更強、概括范圍更大的高度。其中,“契約自由”原則被“意思自治”原則所覆蓋,且成為近代民法之至高無上的優秀原則。而現代民法思想的引入,則使“所有權絕對”原則不再被強調。至于“過錯責任”原則,亦被更為恰當地作為損害賠償的一般歸責原則被安排于侵權法中。與此同時,“誠實信用”以及“禁止權利濫用”等原則,則作為現代民法予以重視的價值目標,進入基本原則的序列,表現出現代民法對于“意思自治”原則的進一步限制和修正。
中國民法典應當在堅持近代民法所確立的基本觀念的基礎之上,充分反映中國現代社會的實際需求。因此,《民法通則》所規定的“等價有償”、民事活動“不得破壞國家經濟計劃”以及“遵守國家政策”等原則,被1999年3月頒布的《合同法》淘汰出局,當然是正確的。對于中國民法典總則應當作為基本原則來加以規定的事項范圍,比較各個現有草案,筆者贊同梁慧星先生的建議稿的方案,應將之確定為五項,即“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權利不得濫用原則”。
（二）“平等”以及“公平”原則之存廢
筆者認為,民法的基本原則應當表現民法之特有的基本價值。“平等”雖為法律的一般價值,但在民法中,“平等”一詞作為“人格平等”以及民事主體在民事關系中“意志獨立”的內容表達,有其特定的內涵,民法的全部基本思想和觀念,都是建立在這一原則的基礎之上,亦即“平等原則”是民法其他多數基本原則成立的基礎而為其所派生（“意思自治”所表達的“意志自由”,實為“意志獨立”的必然結果；“誠實信用”與“權利不得濫用”兩原則,實為實現當事人之間的真正平等的工具）。因此,“平等原則”應為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。
而“公平（正義）”為法的最終目標,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以說,基本法和一切部門法,均以“公平”為指導思想。而民法之對于公平觀念,必須通過民法“自己的”基本原則加以具體表達,并進一步通過具體規范對于民法基本原則的貫徹,使之得以實現。換言之,民法上的公平,正是通過“平等”、“意思自治”等基本原則加以表現的。由此,沒有必要在民法上通過“公平”原則的表達來重復宣示法的一般價值。
（三）“禁止濫用權利”原則與“民事權利保護”原則之存廢
關于“禁止濫用權利”原則的存廢,理論上存在兩種不同意見:一種認為,民法對于權利行使的限制是通過誠實信用原則的適用來進行的,即權利濫用為權利行使違背誠實信用原則的后果,故在規定誠實信用原則的情況下,不必重復規定；另一種認為,誠實信用原則與禁止權利濫用原則各有其適用范圍,有人認為前者適用于債權法領域,后者適用于物權法領域；有人認為前者適用于契約當事人之間、夫妻之間及父母子女之間等特別權利義務關系,后者適用于上述特別關系以外的當事人之間的關系；還有人主張將誠實信用原則的適用范圍的特別關系擴張至社會接觸關系。就學說發展趨勢而言,最初是前者占據支配地位,但后來后者卻逐漸占據上風[3]。
“禁止權利濫用”的思想,肇始于羅馬法,系法律對于民事權利之行時超出正當范圍的一種限制。在此自由和權利與彼自由與權利之間,往往存在沖突,某人對其所有權的行使,可能會妨害他人所有權的行使（如相鄰關系中的利益沖突）,由此,法律必須界定權利與權力在范圍上的臨界點。而近代民法之“所有權絕對”的觀念,則與現代社會之整體利益的維護（尤其是在環境保護、生態平衡等領域）,常有可能發生矛盾。為此,禁止權利濫用的規則,就不是對個別權利的限制性規則,而是對一切民事權利行使之限制的一般條款,反映了人類生存及人類社會可持續性發展之根本利益高于個人自由的現代民法思想,在民法的基本價值體系中,具有越來越重要的地位。繼《德國民法典》規定“權利人不能僅僅以損害他人為目的行使權利”（第226條）之后,包括瑞士、日本、韓國等國家以及我國臺灣地區“民法典”,均對禁止濫用權利作出了一般性規定（《瑞士民法典》第2條第2款:“顯系濫用權利時,不受法律保護。”《日本民法典》第1條第3項:“權利不許濫用。”《韓國民法典》第2條第2款:“權利不得濫用”。）誠然,在適用范圍上,誠實信用原則與禁止權利濫用原則存在某些交叉重疊,甚至不妨將禁止權利濫用視為誠實信用原則在民事權利行使領域的具體表現,但鑒于二者規制的側重點不同,誠實信用原則具有更大的模糊性,禁止權利濫用則具有極強的針對性,且將禁止濫用權利作為民法之一般條款予以宣示,更為符合現代法的精神。為此,將禁止濫用權利作為民法的基本原則并予以立法表達,利大于弊。
至于“民事權利保護”之一般條款,應當在民法典總則中予以規定,但因其非為民法本身之特有價值觀念的體現,所以,不將之視為基本原則為妥。
摘要：漁業權是客觀存在的，漁業權的屬性應該界定為用益物權。對于漁業權的保障應該從明晰漁業權的定位，廓清漁業權的權屬，并從公權力與私權利兩方面健全漁業法的保護路徑。
關鍵詞：漁業權；用益物權；權利；保護路徑
漁業權這一概念系指自然人、法人或者其他組織依照法律規定，在一定水域從事養殖業或者捕撈水生動植物的權利。由于我國現行法律對漁業權的構造并未規定人漁權和特定漁業權，僅僅承認養殖權和捕撈權，因此我國學界通說認為我國的漁業權系狹義的漁業權。從這個意義上，下述觀點值得重視：漁業權是保護水生動植物的采捕權與養殖權，是保護漁業行為的權利。基于上述觀點，我國法學界尤其是民法學界歷來重視對漁業權的研究，然而令學者們困惑的是漁業權的歸屬問題。
一、漁業權的有無與歸屬的爭論
(一)漁業權有無的爭論
漁業權作為保護漁民基本權益的權利，其存在性似乎無可非議，可是，漁業權的確立確實是學界爭論的結果。反對將漁業權作為一項獨立的民事權利類型的觀點認為，漁業權制度的存在與發展與海域的法律地位是緊密相連的，作為國內法上的漁業權制度，在英美法系國家是作為公權而非財產權存在；在大陸法系國家，如日本，漁業權是一種由本權和派生權利共同組成的雙層權力結構。由于我國明確宣示海域為國家所有，傳統法上的漁業權制度被現有的不動產物權體系所吸收，若創設漁業權，將破壞物權法上的一物一權原則。針對這種觀點，清華大學的崔建遠認為：“在我國，漁業權是獨立存在的，且包括多項內容。漁業權作為財產權的一種，具有財產權的一般特性，并且也是符合法理與社會實踐的。”筆者贊同崔建遠教授的觀點，原因在于從法律實踐來看，我國的《物權法》《漁業法》并未明文規定漁業權，但是我國相關的法律規范并未否認漁業權的存在。而之所以出現這種尷尬局面，是因為作為漁業權的母權——水資源所有權，派生的權能——水域(包括灘涂)排他性使用權，涉及的問題較多，也比較復雜，宜作進一步研究。
(二)漁業權歸屬的爭論
既然我國現行的法律并未否認漁業權，而且從慣例來說，漁民或漁業經營者客觀上存在著從事在其許可的特定水域上從事養殖與捕撈的事實。因此漁業權納入物權的范疇已達成學界的共識。但屬于何種物權卻是目前爭論的焦點。第一種觀點認為，漁業權屬于特別法上的物權，并主張“在我國，定限物權包括基地使用權、農地使用、抵押權、船舶優先權、質權、留置權、采礦權、取水權和捕撈權”。第二種觀點認為，漁業權不同于典型意義上的物權，漁業權在客體的特定性方面、權利構成、排他性或優先性、權利取得、追及效力、權利是否具有公權色彩以及一物一權主義等七方面都有不同于典型物權的特點，應適用準物權的理念。第三種觀點認為，漁業權，系權利人直接支配一定水域并排斥他人不法干涉的權利，故屬于物權；系在他人的水域存在的物權，故屬于他物權；其內容在于權利人使用水域并獲得或保持水生動植物所有權，故它屬于用益物權。
對于第一種觀點，這種概括主要是標示了漁業權的出處，但是不足之處在于并未充分揭示漁業權的權利屬性。對于第二種觀點，孟勤國認為：“至于采礦權、漁業權、無線電頻率使用權以及擬制的公共資源使用權，一概納入不了用益物權，主流學者只好找了個不三不四的詞兒——準物權，這完全是作繭自縛。”口’筆者贊同第三種觀點，理由在于我的法學者過多地借鑒日本和我國臺灣地區的《物權法》以及《漁業法》，而對于作為大陸法系國家代表的德國、法國的物權法理念沒有太多的關注。德國、法國甚至是古羅馬相關法律中規定的用益物權是可以設定為動產上的。基于此點，本著解放思想、實事求是的理念，承認用益物權包括處分的權能將漁業權納入到普通的用益物權體系中。
二、漁業權的保障
既然漁業權歸屬于用益物權，那么它就應該主要受民法理念調整。但是我國現在漁業權遭遇的窘境是，不但第六屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議于1986年1月20日通過的《漁業法》未從漁業經營者所享權利的角度加以規定，就連第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2000年10月31日修改通過的《漁業法》也依然如故，側重于行政管理層面的規制。基于此，我們對于漁業權的保障路徑應該是從公權力與私權利兩方面進行保障。(一)明晰漁業權的定位
在我國為數不多的漁業立法中，漁業權似乎只存在于法理的范疇，而缺乏法律條文的明確規定。雖然有些學者認為新頒布的《物權法》在用益物權編規定了漁業權，但事實上《物權法》對漁業權的界限只是原則性的表述，即“依法取得的使用水域、灘涂從事養殖和捕撈的權利受法律保護”。這一點和我國《漁業法》對漁業權的表述同出一轍。基于此點，廣義上被當作農民，實際上無法享受和農民同樣權利的漁民，其權利的享有與保護，卻無法進入立法者、執法者和公眾的視野。究其原因，就是從事養殖與捕撈的漁民的基本權利——漁業權沒有像從事耕作的農民的基本權利——土地承包經營權在我國有專門的立法規定。
(二)廓清漁業權的權屬
通讀我國的《漁業法》以及相關涉漁法律法規。漁業權一直被定位于附屬行政權力的“準物權”或“從屬物權”。漁民無法取得獨立的、與其他民事權利平等的權利，自然也不能獲得與其他權利主體平等的法律地位，漁民漁業權益受損現象不斷發生。漁業權的這種錯位所帶來的后果是一方面漁業權極易受到政府公權力的侵害，如漁民依法獲得的捕撈權被隨意剝奪，所獲得的養殖權利由于行政執法方面的原因而受到侵害；另一方面漁民在與其他民事主體之間發生糾紛時，也無法用漁業權進行相應的法律訴訟和獲得相應的法律救濟。
(三)健全漁業權的保護路徑
漁業權的保護可以從不同角度進行分類，按照傳統的物權保護分類，漁業權保護的分類可以有以下幾種：
1公法上的保護和私法上的保護
從法律部門的角度劃分，漁業權保護可以分為公法上的保護和私法上的保護。從法理角度分析，公法對漁業權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現的。漁民所享有的漁業權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現。同時，公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。確立漁業權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同。總體來講，公法可以從實體程序和救濟等方面來設計保護漁業權的方式。因此，在公法上的保護即是借助憲法、刑法、行政法以及訴訟法等法律對漁業權加以保護。
傳統物權在私法上的保護，可分為物權法上的保護和債權法上的保護。前者指物上請求權，包括物權請求權和占有人的物上請求權；后者包括侵權行為損害賠償請求權和不當得利請求權。而漁業權在民法上的保護根據物權保護理論可以相應地分為物權法上的保護和債權法上的保護。前者主要是指物上請求權，后者主要是指侵權行為損害賠償請求權。漁業權的物上請求權是物權人于其物權被侵害或者被侵害之虞時，得請求恢復圓滿狀態的權利。漁業權在債法上的侵權損害賠償請求權，是指漁業權人在他人故意或過失實施不法行為，對其漁業權造成損害時，得請求賠償的權利。因此，當漁業權遭受侵害時可以通過物權法和債權法上的請求權予以保護。
2公力救濟、私力救濟與社會救濟
從權利人所借助力量的角度，漁業權保護可以分為公力救濟、私力救濟以及社會救濟。漁業權的公力救濟，主要是指依靠國家公權力機關的國家強制力來實現權利保障，可以分為立法機關的立法活動、司法機關的司法活動和行政執法行為。漁業權的私力救濟，指漁民認定漁業權遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛，包括強制和交涉。漁業權私力救濟的典型形式即是私下和解，當事人雙方在沒有第三方介入的情況下通過相互交涉、溝通，彼此互相作出讓步，進而最終達成合意，解決糾紛。漁業權私力救濟的程序隨意，沒有嚴格的法律規范，道德規范、社會習俗、情義等因素均可成為糾紛解決的參考，程序的合意性特征明顯。漁業權的社會救濟，指通過社會民間實體或中介機構來實現法律上的援助或服務，包括法律援助機構、法律服務機構、調解委員會或仲裁機構對漁民實施的法律救濟。法律實證主義認為漁業權公力救濟和漁業權私力救濟涇渭分明，但實際上兩者并非截然對立，其劃分只是在認識中建構起來的“理想類型”，兩者關系密切，交錯互動。漁業權的公力救濟是人類文明發展的產物，它的創立避免了同態復仇等帶來的無效率和不公平。然而，漁業權公力救濟能否發揮其作用在于其公共權力機構掌權者能否依法履行自己的職責，而一旦這些人瀆職，被剝奪了私力保護權的漁民將處于被動和痛苦的境地。因此，在當今社會公力救濟是私力救濟的前提和基礎，私力救濟是公力救濟的補充和完善。二者可以相互融合，相得益彰。漁業權的社會救濟依靠社會權力來對被侵害權利進行救濟，主要包括仲裁和部分調解(包括民間組織調解、行政調解、律師調解)。漁業權的社會救濟可以看作是居于公力救濟和私力救濟之間的第三種救濟形式。這種漁業權的保護方式目前是我國需要大力提倡的一種救濟方式，原因是：一方面，我國的市民社會正處于不斷的成長階段；另一方面，它有利于節約訴訟成本，亦避免同態復仇的無序狀態出現。
摘要：民法作為與人類經濟、生活聯系最緊密的一個法律部門，它在法治建設中的作用體現在：在法律體系中居于主導地位；促進市民社會的形成；是市場經濟的基本法；以及促進人的觀念革新。
關鍵詞：民法；法治建設；市民社會；市場經濟；權利觀念
憲法確定我國基本治國方略是依法治國，建設社會主義法治國家。在黨的十五大報告中為我們描繪了法治國家的藍圖，指明了法治國家是我們國家建設的理想。“我們希望法治精神彌漫全國，也希望有一個以人權為唯一正當政治目標、以人民意志為唯一權力來源的法治政府，還希望建立一種消除任何權力超出合法限度而不被制止的體制，因為這些都是法治社會所應具備的。”依法治國是實現這一理想的階梯。因此，良好的法律是法治建設的基礎與優秀。在我國現行的法律體系中，民法作為與人類經濟、生活聯系最緊密的一個法律部門，其對我國法治建設的重要作用越來越明顯、越來越受到人們的重視。
一、法治建設依靠法律，民法在法律體系中居于主導地位
完備的法律體系是依法治國的基礎、關鍵和最基本的標志。在眾多的部門法中，發展歷史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的當屬民法。民法源于羅馬法，是對羅馬市民法的簡稱。古羅馬地處地中海沿岸，經濟形式以商業為主，不同城邦以及同一城邦之間由于交換形成了市場，這就是商品經濟，是民法產生的經濟基礎。羅馬法是當時簡單商品經濟條件下十分完善的法律制度，也體現了商品經濟最一般的規律。盡管后來以《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》等為代表的資本主義國家民法典以及前蘇聯與東歐一些社會主義國家的民法典都體現了本國區別于它國的特殊的經濟制度，但商品經濟是其共同的經濟形式，從羅馬法流傳下來的許多基本原則(如平等自由、誠實信用、公平競爭等)與基本制度(如所有權、債權制度等)都駐扎在這些國家的民法中。我國的民法也不例外。雖然在幾千年的封建社會中，我國的經濟一直以自給自足自然經濟為主，沒有形成商品經濟，民法作為調整手段發展也相當薄弱。但解放后隨著經濟建設的發展以及由于民法與人們日常生活關系密切的特性，民法逐漸受到重視，《擔保法》《物權法》等一系列民事法律的出臺就是體現，老百姓也逐漸認識了民法，了解了民法。如今我們翹首以待《民法典》出臺，因為它意味著我國的經濟發展和法治建設將會更上一個臺階。
市場經濟是法治建設的經濟體制。市場經濟要求經濟運行遵循等價交換的原則，通過市場供求關系來組合生產要素和分配多元的利益，這對市場主體的自覺性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品質是對這種自覺性的最好扶持與保障，這正與市場經濟關系的內在要求相符合，因而民法必然成為市場經濟的法律選擇并發揮著主導作用。民法的發展歷程說明了“民法是一切部門法的基礎，其他部門法可以說都是從不同側面對民事法律關系和基本原則的保護、充實和發展，或者為它們的完滿實現創造必要的法制條件和環境”。又由于民法被實踐所證明的正義性，其他法律也逐漸吸收了民法蘊涵的平等、自由、人權的價值觀念以及源遠流長的基本原則。“有關平等、自由的觀念，往往都是先在民法中予以確認，而后才見諸憲法的。民法的許多觀念幾乎不需要經過任何加工即可成為法哲學的研究對象，成為整個法學發展的向導。”在市場經濟條件下，民法對多元利益的調整功能使競爭激烈的社會向著健康穩定的方向發展。因此，民法是調整商品經濟關系的主要法律規范，它與市場經濟的關系較之其他法律部門更加密切。民法的發展代表了人類文明的發展，民法的進步將推動法治國家的建設與和諧社會的建立。
二、市民社會是法治產生的社會基礎，民法促進市民社會的形成
市民社會一詞在其剛剛產生時就與古羅馬時期的文化有著直接的淵源關系，它被人們當作一種文明、進步的社會形態。“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發生關系，他就不可能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”黑格爾認為，市民社會中每個市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“經濟人”。然而利欲的發展必然會造成對他人利益即權利的侵犯，這是必然的。而這樣的沖突有時市民無法自己解決，為了和諧地生活，市民需要把他們的權利以契約的形式授權給一個組織以解決這個難題，協調他們之間的利益關系，這個組織就是國家。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治社會兩個領域。可見，市民社會是與國家相對應的私人自治領域，在這個領域內個人自由地進行商品交換，合理地追求著自己最大化的利益。在市民社會與政治國家的關系上，先有市民社會，后有政治國家，市民社會是政治國家產生的前提，政治國家是市民社會的體現。如果“有一定的市民社會，就會有不過是市民社會正式表現的一定的政治國家”。那么，這樣的政治國家必須是一個法治國家。市民社會與政治國家的二元分化是中國法治建設必須選擇的進路，因此市民社會的建立是中國法治之路的不歸選擇。
但是，如何建立市民社會?由于歷史原因及現實情況，我國的市民社會不可能像西方國家的市民社會一樣自發形成，只能靠外部力量的規范與引導。這一外部力量直接表現為民法。“民法在市民社會的表現形態就是私法自治，私法至上是市民社會的一種內在信念。”這里的私法主要是指民法。市場經濟培養了人們獨立的人格、主體的意識與自決的能力，因而有可能孕育一種與國家相對應的力量即市民社會，以真正實現社會自治與政府權力的平衡，因為市民社會越完善，國家得以存在的必要性越小，市民社會是對國家的限制。“市民社會中人的價值在法律上反映為兩個方面，即私權的充分享有和私權的不受侵犯。”民法是市民社會的基本法，這一歷史使命唯有民法才能完成。民法對市民社會的規范與引導作用主要表現在兩個方面：一方面它用權利本位、意思自治的基本理念、平等公正的價值及具體制度來保證私法主體的利益和經濟民主的實現；另一方面它又通過界定國家權力運作的范圍，來控制政府權力的濫用，以尊重私權，真正實現私法自治的美好局面。民法實質調整市民社會與政治國家之間的關系，民法越發展，市民社會越發達，政治國家的領域也就越狹小，民法成了市民社會建立與發展的主要動力。可見，確立民法的基本地位是正在形成中的市民社會的內在要求，也是民法重要作用的又一體現。三、市場經濟是法治建設的經濟基礎，民法是市場經濟的基本法
法治是以商品經濟為基礎的，現代法治是以市場經濟為基礎的，沒有市場經濟，法治國家的建立將是空中樓閣。綜觀人類社會的歷史，法治總是與商品經濟、市場經濟有關，而與自給自足的自然經濟和以國家壟斷為內容的產品經濟、計劃經濟無緣。西方國家法治建設的經驗告訴我們，市場經濟是法治建設的經濟基礎，一個國家法治的實現程度取決于市場經濟的發展程度。依法治國依賴充實完備的法律，法律的出現源于社會的需要。而在自然經濟條件下，交換的不發達使得社會對復雜的法律規范需求很少，更多求助于習慣、宗教等；在產品經濟和計劃經濟體制下，政治和經濟融為一體，經濟關系由行政命令來調整，法律的作用微乎其微；市場經濟是高度發達的商品經濟，是以市場作為配置社會資源的基本手段，經濟關系靠經濟規律自發調節，社會需要大量的法律規范，法治國家才有實現的可能。市場經濟本質上必然是法治經濟，市場經濟構成了法治的基石。
在市場經濟條件下，人們對自我權益的關注更自覺、更積極，對法治的要求更強烈，民法成了市場經濟的基本法。因為市場范圍的大小、市場成熟程度、市場經濟的發展程度，很大程度上取決于市場主體的獨立程度。首先，民法以確認市場主體的獨立資格為首要任務。賦予市場主體以法律資格相當于為市場經濟注入鮮活的血液，它使市場經濟得以健康運轉起來。這種對主體資格的確認徹底摒棄了等級特權思想，培養了人們獨立人格與自由權利的觀念。市場經濟的張揚個性、追求平等、自由、效率的特性正好滿足了民法公平、正義、自由的精神內涵，從而民法的作用就是解放人們的思想，使市場經濟充滿活力。其次，民法以通過設置并不斷壯大民事權利的方法，使人們得以自由地從事民事行為并受到民法的保護。再次，民法通過規定基本制度與原則來對多元的利益沖突加以協調，促使市場經濟健康、有序地進行。最后，民法的責任制度能保障市場主體權利的實現，從而創造一個和諧的競爭環境。“總之，民法以人為中心，以意思自治為基本理念，以權利為基點，以基本制度和基本原則為手段，以責任制度為保障，為市場經濟法治化作了科學的構建，使市場經濟獲得了一個完整的法制基礎以及成功的法治模式。”
四、法治建設是人的工程。民法推進人的觀念革新
法治建設歸根結底是人的工程。我國是人民當家作主的社會主義國家，人民是國家的主人，也必然是依法治國的主體。法治的實現不僅在于有無良法的存在，更在于法律被遵守的程度。守法的行為源于守法的觀念，守法的觀念來自對法律的信任，亦即對自己及他人權利的尊重。因此，權利觀念的培養是法治建設的思想基礎。沒有觀念的革新，法治便是空談。
中國古代由于長期的自然經濟與重農抑商、重刑主義，使得商品生產與交換被遏制在極狹小的空間內，商品經濟極不發達，也無從產生自由、平等、公平等觀念；并且由于幾千年專制體制即人治社會對中國的政治統治、身份有別、國家本位的思想統治，使人們習慣于從義務的角度思考自己和評價他人的行為，因而很難滋生出權利的意識。“在人格不獨立、身份不平等、身體不自由的地方，法治便是遙遠的夢想。”“人民群眾主張權利、維護權利、實現權利，是法治和法治國家的強大推動力。而人民群眾對權利的無知(權利盲)、護權意識和護權能力的低下——不知道權利為何物，不知道權利有多少，不知道權利的內容和界限，不知道權利受到侵害怎么辦，卻正是實現法治，建設社會主義法治國家的最大障礙。”而民法蘊涵的傳承于羅馬法的私法自治、身份平等、私權神圣的基本理念，必然有助于現代社會人們權利觀念的培養，而且只有在這種權利文化中才能造就出法治所需要的理性公民。隨著民法原則被憲法升格為民主與法治的普遍原則，權利觀念已滲透到整個社會中。高度宣揚民主與民法精神，使公民的權利觀念由“權力本位”向“權利本位”轉變，是建設法治國家的必然要求。公民具有正確的、強烈的權利義務觀念是建設法治國家的重要條件，因為從根本上說，法治要靠公民行使權利、履行義務來實現。總之，民法是權利法的性質，獲得私人的權利是民法的終極關懷。盡管任何法律都以保護人的權利為宗旨，但只有民法表現得最徹底、最充分、最淋漓盡致。提高民法的地位有助于人們更好地去關注自己的權利，去尊重他人的權利，這樣，法律的權威必將樹立，法治的國家必將到來。
摘要：農民工，是中國社會中一個特有的群體，他們每天從事著這個城市中最臟、最累的工作，卻拿著微薄的工資。將從農民工這一名稱談起，論述農民工生活的現狀及形成原因，并提出了對農民工進行保護的相關措施。當前中國對農民工問題所立的法律很多，但農民工的權益之所以仍得不到保護，其根本原因在于我們的政府對農民工問題重視不夠，執行力度不強，對農民工的保護缺乏長效機制等。
關鍵詞：農民工；監察機制；訴訟費用
1“農民工”之爭
農民工這個稱謂由中國社會科學院的張雨林教授在1984年首次提出。當時主要指的是離土不離鄉的在鄉鎮企業工作的農民。學者王春光認為應該從四個層面來界定農民工：(1)職業層面，即農民工從事的是非農的職業；(2)制度身份層面，即農民工是農業戶口，在身份上是農民；(3)勞動關系層面，即農民工是被雇傭者；(4)地域層面，農民工來自農村，是農村人口。按照這一界定，農民工指的是受他人雇傭從事第三產業的工作，而其戶籍仍在農村的勞動者。所提及的主要是指在城市中務工的農民工。
對于農民工這一稱呼的爭議主要表現在三方面：(1)有人認為該詞帶有歧視性。全國人大代表朱玉明認為，中國現在有幾千萬的產業工人，上個世紀八十年代以前大多數來自于農村，他們被視為工人階級，而此后進工廠當工人的農民則背上了農民工的稱呼，這顯然是一種歧視。(2)有人認為該詞本身就錯誤。農民和工人本來是職業稱謂，把兩個職業稱呼合并在一起，就顯得有點不倫不類。持此種觀點的有湖南老人蕭一湘和學者章立凡。(3)有人認為該詞是中性詞，本身并無歧視之意，之所以會對農民工存在歧視，并不在于其稱呼上，優秀問題在于戶籍制度上，因此應當廢止的是對農民工造成歧視的社會城鄉二元結構體制。南京師范大學社會發展學院鄒農儉教授就持此觀點。作者比較認同第三種觀點，認為農民工是大家約定俗成的一個叫法，雖然在現實中農民工確實受到歧視，但受歧視的根源在于農民工與城市居民所享有的權利的不對等上，農民工在有些人眼中被視為“二等公民”，要使農民工不受歧視，只是廢除農民工一詞顯然只是治標而不治本，從法律制度上來保障農民工的權利才是消除歧視的根本所在。
2農民工工資保護現狀
在國家加大農民工保護力度的條件下，在全國上至國家總理下到貧民百姓為農民工討新的情況下，農民工的工環境改善了嗎？農民工討新道路通暢了嗎？他們拿到自己的血汗錢沒有？我們先看幾篇報道：
（1）包工頭卷款逃跑,七農民工討薪不成集體自殺。2006年10月5日上午，沈陽市急救中心醫院急診室里一片忙碌，7名農民工因包工頭卷款逃跑，而得不到應有的勞動報酬，服下了大量的安眠藥片，被送到醫院搶救。
（2）農民工討薪遭毆打。2006年11月2日，在廣州市海珠區南洲路某工地，討薪的25名工人被鎖在工地院子里。隨后30多名便衣男子持鐵棍，拿磚塊對討薪者一頓毒打。其中有3人還用滅火器向工人噴射干粉，造成多名民工受傷。
（3）四川農民工父子討薪遭群毆，兒子當場死亡。2006年12月20日下午，在寶雞打工的四川農民工謝友遠父子被包工頭通知去“結算工錢”，但他們怎么也沒有想到，等待他們的竟是一頓暴打，兒子被毆身亡，父親重傷住院……
（4）2007年1月7日，43歲的安徽省阜陽市潁州區三合鎮農民李培巖因討要阜陽某酒店欠其的工程款和工錢，被酒店副總領人毆打后死亡。
不必列舉更多的例子了，打開任何一個搜索引擎，輸入農民工討薪，你將看到有關農民工的悲慘事實撲面而來。
目前，農民工的工資問題主要表現在農民工工作量大、工資低且常被拖欠等幾個方面：
（1）工作量大。
當前，一些大城市為了保證城市人口在選擇職業方面的優越權，采取一些行政措施甚至規章，嚴格地對農民工務工經商進行限制，這突出表現在一些城市出臺了“職業保留法”。如在《武漢市使用外來勞動力管理規定》中把武漢的行業工種劃分為三類進行管理，這三類分別為可使用外來勞動力類、控制使用外來勞動力類，禁止使用外來勞動力類。而且，農民工的休息休假權利常常難以實現。據調查，在我國南方的珠三角地區的農民工中，每天工作多達十二到十四小時的，占到46%；根本就沒有休息日的，竟然會占到47%。
（2）工資較低且常被拖欠。
農民工雖然干的是最臟、最累、最險的活，但工資待遇與他們的勞動付出不成正比。農民工的工作條件一般說來是比較差的，但工資水平卻一直以來都較低，多年來工資基本保持在一千元左右的水平上。隨著物價的上漲，農民工的工資卻增長緩慢，“有調查顯示，年初，在經濟較發達的珠三角地區，農民工月工資在1100元左右，幾年來只提高了68元。如考慮物價上漲等因素，農民工實際工資是下降的。”在內地，農民工的工資甚至低至500-600元。然而，即使這點微薄的工資公民工卻常常那不到手，這一點我們在上文的案件中已充分認識到了。
3農民工工資問題的原因分析
3.1政府對農民工漠視
（1）我國長期實行的城鄉二元結構使農民工在身份上受到歧視。因為農民工的失業是不統計在國家失業率中的，所以有些地方政府竟然無理由的辭退一些農民工，以給城鎮中的人就業機會。很多政府官員將本地廉價的勞動力資源多位對外招商引資的優勢，擔心政府治理企業欠薪會影響投資環境，所以對拖欠工資的行為漠然視之。
（2）有些地方政府認為農民工維權會演變成群體性事件，會增加社會的不安定因素。地方政府出于秩序管理的需要，對農民工的權利侵害往往睜一只眼閉一只眼，甚至以“準司法”的態度對待農民工的保護問題，采取“不告不理”的態度。
3.2我國對欠薪行為沒有形成一套強有力的制裁措施和制度
“徒法不足以自行”，如果行政機關有法不依、執法不嚴、違法不究，那么法律所規定的公民的權利就會淪為一紙空文。農民權利屢遭侵害，說明政府在行政執法行為方面存有不當之處。這主要體現在以下幾點：
（1）沒有建立農民工權利保護的長效機制。對農民工權利的保護應該是一貫的，不應該是今天通過領導出面解決某個問題，明天又通過突擊檢查來解決另一個問題。否則會使農民工的權利保護處于不穩定狀態，今天權利得到了保護，明天又被侵害了。
（2）對侵權行為處罰力度不夠。行政自由裁量權的存在，為政府對侵權行為的處罰提供了一個彈性的空間。根據公共選擇的理論，政府同樣也是經濟人，具有自利性，政府所作的行為也在追求自身利益的最大化。那些侵犯農民工權利的用人單位可能就是政府的稅收來源大戶，政府出于自身利益的考慮，往往只對侵權單位給予警告或處以比較少的罰款，很少吊銷或扣押其營業執照。這樣，由于拖欠農民工工資的企業欠薪的“成本”很低，從而使欠薪行為不僅有“理”而且有“利”，并呈蔓延勢頭。
3.3農民工無法通過法律途徑尋求救濟
在農民工采取激烈的手段來討要工資時，人們呼喚農民工應當加強法律意識，通過司法訴訟的方式使自己的權益獲得最終的救濟。然而，對農民工來說，卻是“打官司難，難于上青天”，這緣于司法救濟效能的低下，也因為農民工自身經濟能力的不足。
（1）訴訟程序繁瑣。農民工與用人單位發生勞動爭議，必須先進入勞動仲裁程序，對勞動仲裁結果不服的，才能提起訴訟。算下來，農民工打一個勞動爭議官司，最少需要一年的時間，而現實中農民工打這樣的官司往往需要兩三年的時間。
（2）訴訟費用過高。北京青少年法律援助與研究中心在其發行的《中國農民工維權成本調查報告》顯示，為了索要不足1000元的工資，完成所有程序，農民工維權需要直接支付至少920元各種花費，綜合成本在3420元-5720元之間，如果提供法律援助，則成本最少要在5000元，最高將超過9000元。可見，農民的維權成本已經遠遠超過了其維護的權利本身的價值，許多農民工會因訴訟費用過高而在訴訟維權面前卻步。
（3）判決執行力不夠。有些農民工“費時、費力、費錢”地打贏了官司，卻落的個空歡喜一場，欠薪單位往往以資金短缺為由，拒不兌現生效的判決。據《華商報》報道，沈陽華強建設集團有限公司的農民工們當街叫賣判決償付萬元的判決書，叫賣價只為萬元。農民工叫賣判決書是出于無奈，但它折射出的問題是判決書的執行沒有得到公權力的有力保障。
4農民工工資問題的完善
（1）建立農民工工資制度監管的長效機制。
在建立健全現有法律的基礎上，要建立幫助農民工討薪的長效機制。政府要對企業的工資發放進行統一的監管，可以考慮在銀行為企業專門開立農民工工資賬戶，企業按時將工資存入賬戶，由政府統一發放工資。另外，可以考慮開立專門的農民工服務電話，每天設專人24小時值班，并進行電話錄音，對于不及時處理問題的工作人員，要給予處分。
（2）加大勞動監察的力度。建議勞動監察部門嚴格執法，加大對欠薪行為的處罰，除責令欠薪企業補發所欠工資外，還必須支付法定數額的賠償金。現在，《勞動保障監察條例》已對這一條做出了規定。另外，對于拖欠農民工工資的行為，應當加大罰款的力度，建筑法建議稿建議將這一數額最高可處以30萬元的罰款。
（3）司法程序上，對于農民工，應當適用訴訟費用減免的規定，在農民工起訴時，不需繳納訴訟費用，訴前財產保全也不許繳納保證金，以保證農民工可以通過司法途徑進行維權。另外，應當建立律師的法律援助計劃，由律師無償的為農民工進行法律援助。
摘要：民法在市場經濟的社會主義法律體系中仍處基本法地位。我國正在實現由社會主義計劃經濟向社會主義市場經濟的轉變，建立社會主義市場經濟法律體系，首要的是沖破舊體制下的法律觀，樹立與市場經濟相適應的法律觀，其中重要的是樹立與增強民法觀念。
關鍵詞：《民法通則》民法觀念市場經濟
我國社會主義經濟體制從計劃經濟轉向市場經濟以后，仍需宏觀調控，其中，法律調控是宏觀調控的重要手段之一。從某種意義上講，市場經濟就是法制經濟。經濟法律規范是市場經濟重要的行為規范，當務之急是建立適應市場經濟配套完善的法律。
與此同時，我們還應充分認識到，市場經濟取代計劃經濟，包含了許多質的規定，其重要內涵是市場主體為自由、平等、開放、競爭的主體。市場經濟是主體多元化的經濟，這些主體可以是公有的，也可以是私有或混合所有的，但它們有一個共同特點，即都是獨立的經濟利益主體，都能自由地進入和退出市場。市場經濟急需經濟法，并不是以犧牲民法原本就是基本法的地位搞法制建設，由于民法的性質，特別是對市場主體之規定，決定它在市場經濟中仍處于基本法的地位。下面僅從三方面說明：
一、民法在市場經濟的社會主義法律體系中仍處于基本法地位
法律體系是法律的內部結構，即指一國現行法，無論其外部表現形式多么零亂，都是分成不同部門而又相互聯系的一個統一的系統或整體，社會主義國家根據法律規范所調整的對象，把法律劃分為若干部門。如憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等，各個法律部門有各自的特點，又互相配合，互相照應，形成一個有機的統一的社會主義法律體系。社會主義法律體系的基本因素是部門和規范，其橫向結構是分為不同的部門、制度。其縱向結構是規范制度、子部門、部門、部門群，實質是社會主義法律體系層次問題。
社會主義市場經濟，一方面由于社會化的大生產為基礎的商品經濟所決定，包含著市場經濟的一般性，另一方面由于受社會主義經濟制度和社會主義國家性質所制約，又呈現出固有的特殊性，其表現是市場經濟同社會主義經濟制度緊密結合，并鮮明地體現社會主義國家性質。這種特殊性反映在法律體系，特別是法律層次劃分上。保護人民的財產權、人身權始終是法律的首要任務，而財產權、人身權制度都是由民法規定的。
二、民法在市場經濟中的作用
我國在經濟生活中由于長期采取行政命令與權力至上的方法調整經濟，民法對經濟生活的作用被忽視，影響了民法作為基本法的地位。市場經濟，很多人認為只需要經濟法，民法只是管公民的生老病死之事，法律價值不高，當我們深入研究民法時，從《民法通則》的內容看，盡管其條文較之各國民法要簡單得多，但在市場經濟法不完備的情況下，民法的作用不容忽視。《民法通則》基本上概括了市場經濟主體進行經濟活動最基本的一般行為準則，并有較強的可操作性。
市場經濟是一種橫向經濟，它要求經濟活動主體參與經濟活動的機會均等，競爭的條件均等，主體享有的權利和承擔的義務均等，在法律面前平等，這種要求反映在民法上，就是對市場經濟主體的規定。民法已限定主體范圍：公民、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙、企業法人、機關和事業單位以及社會團體法人、聯營法人、法人合伙等，主體必須具備如下條件：
1.市場經濟主體必須作為獨立的自主的主體進入市場，市場經濟的成熟程度在很大程度上也取決于進入市場的主體的獨立程度，這就要求有主體制度確認和保障。民法給主體提供了這種依據。例如，《民法通則》設立了法人制度，對法人的成立、合并、分立、終止等事項作為較為系統的規定。使企業真正成為自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的市場競爭主體。
2.進入市場經濟的主體。基于自愿發生等價有償的經濟活動，即在商品交換，交換主體意志始終是充分體現主體自身的自愿性、能動性。民法的基本原則是平等、自愿、等價有償，適用于主體的最基本的法律準則。
3.主體必須具有依法從事經濟活動廣泛行為的自由。民法適應這一要求。通過大量的任意性規范允許和鼓勵主體基于自身利益進行廣泛的生產經營決策和市場選擇。
總之，市場經濟主體對權利義務的要求表現在對民法的肯定上，民法的優秀內容是主體的權利和義務，滿足了主體的自身要求。
三、增強民法觀念是發展社會主義市場經濟的需要
1.我國經濟體制改革的過程是認識、確立、發展市場經濟的過程，也是樹立、增強民法觀念的過程。改革開放的實踐證明，社會主義市場經濟的建立促進了民法觀念的形成。一個不容忽視的事實是：隨著建立社會主義市場經濟戰略的逐漸明確，我國的民法觀念也得以初步確立。這方面突出地體現在黨的政策和國家法律規定上。改革開放以來，對國有企業民事主體地位的認識有個過程。國有企業是否是民事主體，改革之初有過激烈的爭論。
2.毋庸諱言，在我國從總體上看民法觀念仍然薄弱。歷史上形成的“重刑輕民”現象和在改革中出現的“重經輕民”傾向仍然存在。“重刑輕民”和“重經輕民”的原因是多方面的：(1)我國是有長期封建社會歷史的國家。在封建社會，占統治地位的是自給自足的自然經濟，商品經濟極不發達，民法觀念極為薄弱。雖然封建社會的最后一個王朝清朝在其末期參照西方資本主義社會的法律觀念及法律制度變法修律，但終告失敗。以后的北洋政府及國民政府也都沒有改變封建因素占主導地位的局面。封建傳統對我國現實生活的影響，造成民法觀念不強，這是一個不容忽視的原因。(2)對法律的繼承性、共通性認識不足。新中國的法律是在摧毀舊中國傳統的基礎上創立的。在徹底廢除舊法體系的基礎上創立新法在當時是完全必要的，但這一過程完全割裂了我國法律與一切私有制法律的聯系，使在人類社會商品經濟的長期發展過程中形成的民法觀念未能延續下來。(3)“民法”一詞在字義上往往被誤解為“公民法”或“保護公民權利法”。有些人從這一角度理解、解釋民法，致使許多人只知有經濟法，不知有民法。
觀念的變革是制度變革的先導。社會主義市場觀念的形成，導致社會主義市場經濟的建立。反映這一變革的民法觀念的樹立，帶來民事立法的發展。改變民法意識淡薄的狀況，增強民法觀念，是建立科學的法律體系的要求，是發展社會主義市場經濟的需要。
摘要：隨著商品經濟的快速發展，確保交易安全的要求不斷增強，出現了保護商品經濟關系交易安全的債的保全方法——代位權制度。債權代位權制度在實行效果上，出現了對“入庫規則”的背離，形成了優先權規則。本文從商品經濟發展的需求、法律對代位權制度的規定以及我國實際存在的“三角債”問題等角度，對保護交易安全的債的保全方法——代位權制度進行一定的評價。
關鍵詞：商品經濟代位權債權人清償
在傳統民法中，基于債的相對性，債權人的履行請求只能針對債務人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發展，傳統民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩定安全的要求。因此，債的保全制度產生了：法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度，即當債務人怠于行使權利，債權人為保全自己的債權，以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。
在商品經濟日益發達的大背景之下，個體經濟的規模不斷膨脹，個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害，交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此，有利于保護交易安全的債的保全方法——代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現代民法中出現的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。
傳統民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規則”。所謂“入庫規則”，是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產，然后依據債的清償規則由債權人從債務人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權的實現，而是準備債權的實現，其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后，應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”，先歸屬于債務人，然后由債務人向債權人進行平等清償，此即“入庫規則”的意旨。“入庫規則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度，而只是一種保全債權的制度。因此，通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保，代位債權人與其它債權人平等受償。同時，它也體現了債的平等性，債權人在收取自己債權時一律平等。
在代位權制度中，按照傳統的保全機能，代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付。可是，若債務人拒絕受領次債務人的給付，保全機能將無法實現。隨著商品經濟的發展和財產流轉速度的日漸加快，傳統的保全機能發生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時，有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現實機能的悖離。
在我國，隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變，市場交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權，使不少債務案件的判決難以得到執行。同時，存在很多企業體制僵硬，經營觀念陳舊，長年虧損，企業間相互推諉債務，經濟流轉停滯，出現了難以解決的“三角債”問題，國民經濟的發展受到了阻礙。國家為了提高司法效率，在立法時就采取了直接清償原則。
關于代位權，我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法》解釋）第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的，由次債務人履行清償，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅。”從此條可以得出，《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能，代權人代位權直接承擔起了債權實現的機能，脫離了其傳統意義上的保全功能，因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付，使自己的債權得到清償。
立法者對直接清償原則的規定，可能基于以下幾個原因的考慮：擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務；保障債權的實現，有效地保護債權人的利益；直接向債權人清償更有效率，可以大大簡化訴訟程序，便于及時清結債權債務，符合訴訟法。
但是，《合同法》解釋的有關規定導致我國的代位權制度與傳統民法理論不一致，在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態，是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現債權，將造成對債的相對性的嚴重破壞。
再者，《合同法》解釋第20條的規定還可能在一定程度上賦予代位權人優先受償的權利，這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時，債務人的其他債權人也有保全債權的必要，但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權，若使代位權人具有優先受償的權利，則將造成債的平等性的破壞與違背。
在我國立法者在制定法律時，一方面，要切實保障債權人的合法利益，為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑；另一方面，對于實現代位權的立法初衷，對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優質、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經濟發展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。
摘要：違約責任是合同法中的一項最重要的制度，而違約責任的歸責原則則是該制度的優秀內容。目前，對違約責任的歸責原則。到底是采用嚴格責任還是過錯責任，無論是在法學理論界還是在司法實務界都存在比較大的爭議，文章從違約責任及其歸責原則的概述、兩大法系中關于違約責任的歸責原則的比較研究出發，結合我國合同法的相關規定，對違約責任的歸責原則進行論述。
關鍵詞：違約責任歸責原則嚴格責任
一、違約責任及其歸責原則的概述
違約責任是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事法律責任。違約責任的歸責原則是指當合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合合同約定時，應憑由何種依據來使其負責。這種依據實際上就反映了法律的價值判斷標準。從各國的民事立法來看，有關合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任和嚴格責任兩種歸責原則。
確定不同的歸責原則，對違約責任的承擔起著至關重要的作用。主要表現在：
1歸責原則直接決定著違約責任之構成要件。采納過錯責任的歸責原則，就意味著過錯乃是構成違約責任的一般要件。而采嚴格責任的歸責原則，則表明其責任的構成不以過錯為要件，違約方是否存在過錯并不影響其對違約責任的承擔。
2歸責原則決定了舉證責任由誰承擔。在過錯責任的歸責原則下，非違約方僅就違約方不履行義務或履行史務的不符合約定的事實負舉證責任。而同時采納過錯推定的方式，要求違約方承擔反證自己主觀上沒有過錯的舉證責任。而在嚴格責任的歸責原則下，則一般不要求違約方負上述之舉證責任，也即一般不考慮其違約方的主觀過錯。
3歸責原則決定了免責事由。過錯責任原則的適用中，不可抗力是主要的免責事由。但債務人因遭受意外事件且不存在個人過錯時也可以免責。而在嚴格責任原則的適用中。法定的免責事由主要是不可抗力。
4歸責原則對違約責任的大小也有一定之影響。由于過錯責任原則要以過錯為違約責任的一般要件。因而對于違約后損失的承擔上也必然要參照雙方當事人過錯的大小。而采嚴格責任的歸責原則，則一般不考慮雙方的過錯程度。
因此，從以上來看，弄清楚違約責任的歸責原則問題就顯得十分必要了。
二、兩大法系中關于違約責任的歸責原則的比較
1大陸法系國家關于過錯歸責原則的規定。羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎上，通過后來的判例和學術解釋加以補充、詮釋和發展，形成了自己系統的成熟的以過錯為基準的民事歸責原則；這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。隨著社會發展。僅有過錯責任原則還不足以維護良好的經濟和社會秩序，因此又有了無過錯責任原則。這在羅馬法當然是作為例外。大陸法系各國，秉承羅馬法的傳統，均以過錯責任作為違約責任的一般歸責原則。《法國民法典》第1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”這個條文在規定違約責任的條件時，并未提到當事人的“過錯”。對此，可以理解為該條文所規定的當事人“不履行義務的行為”中，已當然地包含了當事人的過錯。因為債務人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行，但有權期待債務人將竭力做到使之能履行。如果因債務人的過錯致合同不能履行或者不能適當履行，則債務人應當對其過錯造成的損失承擔賠償責任。法國現代合同理論對合同責任進行了限制，即對債務人責任的追究。須根據其過錯的嚴重程度。為此，過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。《德國民法典》第276條規定：“(1)除另有其他規定外，債務人應對其故意或者過失負責。在交易中未盡必要注意的，為過失行為。(2)債務人因故意行為而應負責任，不得事先免除。”德國學者認為，債務人承擔責任的條件是，違反履行義務必須是由債務人的行為造成的。而其行為必須具有過失性。2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》對第276條未作大修訂，仍堅持過錯責任原則。
大陸法系各國，在堅持過錯責任原則的同時，規定了嚴格責任原則的例外適用。例如。金錢債務的遲延責任、不能交付種類物的責任、瑕疵擔保責任、債權人受領遲延責任、遲延履行后的責任等，均適用嚴格責任原則，債務人不論其主觀上是否具有過錯，都應承擔違約責任。
2英美法系國家關于過錯歸責原則的規定。與大陸法系國家不同。英美法系國家以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。在英國法上，許多合同義務是嚴格的。確定當事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行，也就是合同當事人是否對非因自己的過錯發生的違約負責，在英國合同法上，被認為是一個合同解釋問題，即解釋當事人合同義務的范圍。在一般意義上，此問題的答案是，合同債務是絕對的，而過錯的欠缺不成其為抗辯。因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯。一般來說，未能履行其注意義務是無關緊要的，被告亦不能以其盡到注意義務作為其抗辯理由。在美國法上，強調違約損害賠償不具有懲罰性，合同法在總體的設計上是嚴格責任法，相應的救濟體系是不過問過錯的。美國《合同法重述》(第2版)第260(2)條規定：“如果合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約。”當然，英美法系國家在堅持嚴格責任原則的同時，也規定了過錯責任原則的例外適用。
3兩大法系國家對過錯歸責原則不同規定的法理分析。兩大法系國家將過錯責任原則或者嚴格責任原則作為違約責任的一般歸責原則。但并不否認其他歸責原則的適用。也就是說，在違約責任的歸責體系上，兩大法系國家均采用了二元制的歸責體系。這是由交易關系的多樣性、違約發生的原因和所致的后果的復雜性所致。一元制的歸責體系有其無法避免的缺點，即法官在審理合同糾紛案件中，難以根據具體需要而靈活運用法律來處理歸責問題，從而不利于平等地保護合同雙方當事人的合法權益。采用：元制歸責體系，可以彌補一元制歸責體系的不足，從而實現違約責任的基本目的。正如學者所指出的：“合同法歸根到底是要規范市民的生活，作為一種國家的上層建筑，固然可以通過設定不同的構成要件。經由法上的因果關系，達到一定的法律效果；然彼此類似的社會經濟文化生活條件既為不同的法律規則、原則提供了相似的調整基礎，又為之提出了相同的調整要求，也正因為如此，才出現了眾多殊逢同歸的結局。
三、我國合同法中的歸責原則
我國違約責任到底來何種歸責原則。學者
間存在爭論，主要有三種觀點。第一種觀點(亦是主流觀點)主張為嚴格責任原則。《合同法》第107條中
并沒有出現“當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，被認為是采取了嚴格責任原則。第二種觀點主張為過錯責任原則。我國《合同法》所有規則制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任的原則。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》體系是建立在過錯責任原則的基礎上”的唯一結論。第三種觀，最主張以嚴格責任原則為主，以過錯責任原則為輔。這有利于促使合同當事人認真履行合同義務，有利于保護受害方的合法權益，也符合國際上的一般做法。筆者認為。第一種觀點較為合理和可取。
1在現行的合同法律中，《涉外合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。前者第18條規定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規定。看來，將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法上是有先例的，并非新合同法的首創。對《合同法》的制定極具價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所速成的共識，反映了合同法發展的共同趨勢”。在國際商業交往規則中，大多采取無過錯責任原則。
2在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，不需證明被告對于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯。這里的邏輯是有違約及有責任，違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責任無關。免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此。實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。
3違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎，合同是雙方自由協商簽訂的，當然完全符合雙方的意愿和利益，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于雙方約定。不是法律強加的，此與侵權責任不同。因此，違約責任應比侵權責任嚴格。侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間，權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免，因此，法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責性，它使侵權責任具有合理性和說服力。而違約責任本質上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。有的學者認為在意外事故情形下，嚴格責任對債務人是不公平的。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且。債權人基于對債務人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任，則無異于讓債權人自行承擔風險。這顯然更不合理。
綜上所述，筆者認為。歸責原則與歸責事由及免費事由有不同的涵義，歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。
摘要：民事執行檢察監督需要遵循全面監督、有限監督、依當事人申訴以及事后監督等四項原則。民事執行檢察監督的范圍包括錯誤的裁定、決定、違法的強制執行行為、以及徇私枉法的行為。監督方式包括糾正意見、檢察建議、糾正違法通知書、以及刑事調查。相關的工作機制包括民事執行申訴案件的受理審查機制和保障機制等。
關鍵詞：民事執行檢察監督工作機制
基于目前立法、司法等方面的因素，對民事執行進行檢察監督的規范、有效的制度和程序遠未建立，尚不能真正發揮民事執行檢察監督的功效，需要根據我國民事檢察監督的基本理論和民事執行的運行規律加以分析思考，逐步加以完善。
一、民事執行檢察監督的原則
我國民事檢察制度是在民事訴訟制度背景中運行的，民事檢察制度理應遵循民事訴訟原則。與此同時，民事檢察制度也是檢察制度的重要組成部分，具有訴訟監督的本質屬性，民事檢察制度有其自身特有的制度運行規律，因此，民事檢察制度除了遵守民事訴訟原則外，還應遵循自身所特有的原則。
（一）全面監督原則
民事檢察監督應為全方位的監督，監督的對象包括法院和訴訟當事人，監督的方式包括提訴監督、參訴監督、抗訴監督、執行監督。設立民事檢察制度的目的，就是為了維護司法公正。法院及訴訟當事人有違司法公正的行為可能存在于民事訴訟的整個過程，而不只限于裁判發生效力后。因此作為國家法律監督機關的檢察機關應該對民事訴訟進行全方位的監督，進而維護司法公正。所以，我們一方面要堅持目前民事訴訟法規定的抗訴監督方式，并進一步將之完善；另一方面應結合我國國情，創造新的監督方式，與抗訴方式相互配合，建立起全方位的民事檢察監督體系。
（二）有限監督原則
由于我國民事檢察制度運行環境的限制，檢察機關的監督應有合理的邊界范圍。檢察機關所進行的民事檢察監督在理論上涉及案件的合法性和合理性監督兩個方而，但在司法實踐中，應把監督重點放在案件合法性監督上。從法院的角度來看，如果檢察機關對案件的合理性進行監督，將與法院的自由裁量權發生沖突，有干涉審判獨立之嫌。從當事人的角度而言，檢察機關過多關注案件合理性問題將與當事人處分權發生沖突，有違私法自治。此外，民事檢察制度的啟動，必然要進行相應司法資源的投入，在我國現有司法資源相對缺乏的情況下，檢察機關的民事監督應放在對案件的合法性監督上。
（三）依當事人申訴原則
為了避免造成對當事人處分權的不當干預以及妨礙民事執行程序的高效運行，民事執行活動的檢察監督應當以當事人提出申請為前提，檢察機關不應主動啟動監督程序。檢察機關的監督應當視為對當事人的權利救濟，應遵循民事訴訟的意思自治原則。因此，檢察機關啟動民事執行監督程序應當以當事人提出申請為前提。
（四）事后監督原則
檢察監督是執行程序結束或某一法律文書（如中止執行、變更被執行人裁定等）作出之后，而不應是程序進行之中。程序結束是指某一階段程序，如受理、準備程序之后，而不是全部執行完畢。
二、民事執行檢察監督的范圍與方式
（一）民事執行監督的審查范圍
現階段應重點對以下幾類情況進行審查監督：
1、人民法院在執行過程中所作出的生效的裁定、決定違反法律規定。
2、強制執行行為違法。
3、執行人員徇私枉法的行為。
（二）民事執行檢察監督的方式
1、糾正意見。對象為確有錯誤的裁定。執行法院的同級人民檢察院發現法院在執行中所作出的裁定確有錯誤的，應當向法院提出書面糾正意見。上級檢察院發現下級法院在執行中所作的裁定確有錯誤，指令執行法院的同級檢察院進行監督。
2、檢察建議。檢察建議的對象可以有以下幾類情形：（1）在執行程序中所作出的通知（包括協助執行通知）、決定有瑕疵的；（2）發現生效裁判確有錯誤的，準備啟動審判監督程序的，可以建議法院暫緩執行；（3）對執行人員存在嚴重的違法行為或者涉嫌犯罪的，建議法院更換執行人員；（4）對于執行管理中需要改進的問題，建議法院完善。
3、糾正違法通知書。對執行人員有嚴重違法的，檢察機關向法院發出糾正違法通知書，要求法院糾正違法行為，并追究當事人的紀律責任。
4、刑事調查。發現執行人員徇私枉法、索賄受賄、截留侵占執行款物或執行費、濫用職權、玩忽職守等嚴重損害當事人合法權益，涉嫌犯罪的行為，可以進行初查和立案偵查，追究相關人員的刑事責任。
三、民事執行檢察監督工作機制
（一）民事執行申訴案件的受理審查機制
民事執行申訴案件的受理審查機制包括了申訴案件的管轄、審查及審查終結等機制。
1、申訴案件的受理。可以由民檢部門行使民事執行的檢察監督權。從案件的來源看主要是檢察機關或其他國家機關發現提出的。當事人及其法定人或案外人認為執行中作出的裁定、決定錯誤、以及法院的執行侵害其合法權益提出申訴或者控告的，檢察機關應當受理。另外，對于民事執行行為損害國家利益的、社會公共利益以及執行人員徇私枉法的行為，檢察機關發現后應當一起查處。
2、案件管轄。對于民事執行活動通過同級檢察院的監督從時間上更為及時。民事案件的檢察監督工作已開展多年，已形成一支高素質的民事檢察隊伍，辦案質量已得到保證。因此，在民事執行檢察監督的級別管轄上應采取同級檢察院對同級法院的執行活動進行監督的原則。在特殊情況下，如上級檢察院認為必要，可主動對下級法院的執行活動進行監督，下級檢察院認為需要的，也可提請上級檢察院進行監督。
在地域管轄上，采取執行法院所在地檢察院管轄原則。民事執行活動主要就在執行法院所在地進行，因此，由執行法院所在地的檢察院進行監督有利于及時發現問題和解決問題。另外，執行法院和當地的同級檢察院因為地域關系，開展工作時能更好地進行溝通和協調，監督效果更為明顯。
3、案件的審查。民檢部門受理民事執行案件的申訴之后，應當及時進行審查。首先是從程序上進行審查，包括申訴主體的適格、申訴的材料等。其次是從實體上審查執行行為是否錯誤有且屬于檢察機關監督范圍之內的。提起申訴的民事主體必須符合形式上的要件和實質上的要件：
可以提起申訴的主體為執行當事人、利害關系人以及案外人。執行當事人包括了申請執行的當事人和被執行人，原則上是依照民事判決書判決的內容來確定，即為生效法律文書所記載的債權人和債務人。另外，在執行過程中，可能發生債權債務主體的變更，即由執行當事人以外的人繼受判決書中所確認的債權債務，此時，繼受了債權債務的人就成為執行當事人，這種當事人稱為繼受人。
執行當事人以外的第三人也可以作為申訴的主體。這里的第三人是指主張其合法權益受執行行為侵害的案外人。提起申訴的主體必須是主張自己合法權益受到執行行為侵害且與執行行為有法律上利害關系的人。除了符合形式上的要件外，提起申訴的主體還需具備實質上的要件。其一，提起申訴的主體必須是主張自己的合法權益受到執行行為侵害的人。如果認為執行行為侵害的是他人的權益，則無權提起。其二，提起申訴的主體必須是與執行行為有法律上利害關系的人。也就是說其合法權益受到執行行為發生法律效力直接影響的人。
申訴的材料。申訴人向檢察機關提出申訴，應當提交申訴書、人民法院的執行文書，以及證明其申訴主張的證據材料。
4、審查終結后的處理。辦案人員應當在規定的期間內進行審查，需要延長審查期限的，按規定的手續辦理。審查終結后，區分情況及時作出決定。民事執行行為沒有錯誤的或雖有瑕疵但并不影響申訴人實體上的權益的，應做好申訴人的息訴工作。法院的執行確有錯誤的，根據具體情況向法院提出糾正意見、檢察建議、糾正通知書等。
比照在審判監督程序中的抗訴案件辦案期間，執行監督案件宜在3個月內審查終結。如果需要刑事調查的，適用刑事訴訟程序的相關規定。
（二）監督保障機制
1、必要的調查權。為了取得民事執行檢察監督的效果，應該賦予檢察機關在辦案過程中相應的調查權。
（1）調查執行文書的權力。執行人員在從事執行活動時必須依照相關程序進行，執行文書是執行人員活動軌跡的書面記載。執行文書包括法院在執行中做出的裁定、決定、通知等。檢察機關對執行活動的合法性審查首先應是對執行文書進行審查。
對于已經終結執行程序的案件，執行人員已將案卷歸還檔案室的情況下，檢察機關可以直接調閱案卷。對于執行程序尚未終結，申訴人提出申訴的,相關資料未裝訂成案卷,或執行程序雖終結但執行人員在規定的期限內未歸檔的,檢察人員可以直接向執行人員借閱案卷或復制相關材料,法院執行人員不得拒絕。
（2）調查執行中相關事項的權力。申訴人在提出申訴時應當提供相應的證據來證明自己的主張，申訴人向檢察機關提出申請并闡明理由的，檢察機關可以依職權進行調查。
檢察機關認為確有需要進行調查的，也可依職權主動調查。對于一些執行申訴案件中，申訴人并沒有向檢察機關提出調查申請的，檢察機關認為確需調查的，也可調查。執行人員在執行過程中違法對當事人采取拘留、罰款的強制措施或其他濫用強制措施的，該行為對當事人的財產和人身都造成了極大的侵害，影響較大，檢察機關都可依職權主動進行調查監督。
（3）刑事調查權力。對于執行人員嚴重違法或者涉嫌犯罪的，檢察機關可以直接依據刑事訴訟法的有關規定進行調查、偵查等。
2、監督效果的保障機制。檢察機關對法院的執行活動進行監督，并發出糾正意見、檢察建議、糾正違法通知書以后，法院應當尊重檢察機關的法律監督地位，積極接受檢察機關的法律監督，組織人員對檢察機關提出的糾正意見、檢察建議或者違法通知書進行研究，并及時整改。比照刑事訴訟中檢察機關對執行的監督，法院應當在一個月內向檢察機關反饋接受監督的情況。
3、配套以下機制。（1）檢法工作機制。一是建立檢、法兩院的民檢部門與執行庭定期聯系制度。二是建立檢察長列席審委會討論執行案件制度，對重大、復雜、疑難案件，檢察長可以列席法院審判委員會討論執行案件的裁決過程，發表檢察機關監督意見，但不參與表決過程。三是建立個案執行督促催辦機制，促使法院認真、及時糾正其違法行為，并將結果通知檢察機關。四是建立執行息訴工作機制。對于執行機關的執行裁定及執行行為正確、被執行人不服的，檢察機關應做好申訴人的說服解釋工作，依法公開進行審查，做到澄清問題、消除疑慮、明辯是非、消除矛盾。（2）提請上級檢察院監督機制。如果法院拒絕接受監督或者拒絕反饋，可以向上級檢察院報告同級法院拒絕接受監督的情況，提請上級檢察院監督。在上報上級檢察院的同時，應當附上開展該項執行檢察監督的案卷，以利于對上級檢察院對執行檢察監督進行全面審查。上級檢察院認為下級檢察院的執行監督正確的，應向同級法院發出檢察建議，要求同級法院對其下級法院監督；如果上級檢察院認為下級檢察院的監督不當，可以責令下級檢察院撤回監督文書。（3）提請人大監督機制。如果法院拒絕接受監督或者拒絕反饋，必要時，可以向同級人大常委會進行專題請示匯報。匯報檢察機關開展該項執行檢察監督的情況、以及法院的態度，爭取人大的支持，保障檢察監督的有效開展。
摘要：家庭暴力是指家庭成員中的一方對另一方施暴的行為，包括家庭成員間的身體、精神（情緒）、性暴力行為。其特征是一方動用武力和權利來控制另一方。家庭暴力作為一個全球性的社會現象，不論是在發達國家還是在發展中國家，這種現象都不同程度的存在。家庭暴力不僅直接對家庭成員的身心健康構成嚴重傷害和威脅，而且還會破壞家庭的穩定和安寧，這是與和諧社會的發展要求背道而馳的。本文探析了家庭暴力的特征、產生的主要原因及防治的具體對策，目的在于遏制家庭暴力，以促進對家庭暴力的制止。
關鍵詞：家庭暴力預防遏制
所謂家庭暴力，是指家庭內出現的家庭成員間的一方對另一方的暴力行為，包括身體傷害、精神摧殘和性暴力。家庭暴力是侵犯他人人身權利的違法行為，其表現形式是多種多樣的，比較常見的有捆綁、毆打、譏諷、辱罵、恐嚇、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性。本文所說的家庭暴力，主要是指夫妻之間也即婚姻主體之間的暴力行為。
隨著社會經濟的發展和婚姻制度的演變，日益突出了家庭暴力嚴重地侵害了婦女、兒童、老人等弱勢群體的合法權益，同時，家庭暴力引發家庭矛盾，侵害家庭成員利益，損害了婚姻家庭的基礎，加劇了婚姻的動蕩危害了社會的安定，由家庭暴力引發的重傷，殺害等刑事案件時有發生，隨著我國新婚姻法的出臺，“禁止家庭暴力”第一次被寫進《中華人民共和國婚姻法》的法律條文中，這意味著家庭暴力不僅僅是作為一種社會現象，將引起人們的廣泛關注而且將作為一個明確的法律概念，涉入法律調整的范圍。因此，深入研究家庭暴力的產生原因，完善法律對策，開展多機構協作，預防和遏制家庭暴力的發生，具有十分重要的意義。
一、家庭暴力的特征
1、家庭暴力從形式上來看，可分為以下三類:
1）身體暴力:包括所有對身體的攻擊行為，如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具
進行攻擊等。
2）語言暴力:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語，從而引起他
人難受。
3）性暴力:故意攻擊性器官、強迫發生性行為、性接觸。
2、發生于家庭內部，具有一定的隱蔽性。從主體來看，施暴者和受害者之間具用持定
的親屬關系。施暴者一般在家庭中處于強勢地位；受害者一般在家庭中處于弱勢地位。這些受害者大多數為婦女、兒童或老人往往因為缺乏獨立的生活能力和自衛能力，同時，存在“家丑不可外揚”的陳舊觀念，因此，長期對施暴者的暴力行為采取忍讓態度，從而導致施暴行為具有一定的隱蔽性；
3、家庭暴力的違法性。有人認為，如果是出于合理的目的和動機，對家庭成員實施的暴力不屬于家庭暴力犯罪。比如丈夫因為妻子的婚外戀而對妻子的毒打、父母出于教育的目的而對子女的肉體懲罰。這是一種誤解。我們反對家庭暴力，是因為暴力行為本身侵害了家庭成員的生命、健康和人格尊嚴。家庭的各種矛盾和沖突，可以通過不同的手段來進行解決和救濟，但是決不能訴諸暴力的手段，否則就具有違法性。
4、主觀的故意性。與其它暴力行為一樣，家庭暴力行為人的主觀方面所持的心理態度是故意的，而且大多數都有明確的目的。所謂故意，是指行為人明知自己采取的暴力手段，會給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果，并且希望或放任這種結果發生的心理態度。其目的主要表現為獲取某種利益如財產，或滿足某種欲望如。家庭暴力不存在過失問題，這在我國臺灣地區“家庭暴力防治法”中有明確體現，該法第2條明文規定：“本法所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪”。家庭暴力的故意大多是直接故意，但也存在間接故意的情形，這主要表現在對受害人的精神侵害方面，如虐待行為。
5、家庭暴力具有持久性。通過對已暴露的家庭暴力進行分析，我們能夠發現這類案件有一個共同點就是家庭暴力實施的時間上具有持久性。由于受害者對家庭暴力無力反抗或不愿公開，導致實施暴力行為者更加為所欲為，長時間、屢次地對受害者施暴。
6、后果的嚴重性。家庭是社會的細胞，家庭暴力是社會不穩定的重要因素。首先，它嚴重摧殘了被害人的身體，使其受到肉體傷害和痛苦，甚至直接導致被害人的死亡。其次，家庭暴力給被害人的精神帶來極大的痛苦，這種無形的痛苦和傷害比身體上的創傷更難愈合，造成的后果也更加嚴重，如導致精神失常，人格扭曲，或因不堪精神重負而自殺、自殘、離家出走流落街頭，極端者甚至以身試法，以暴抗暴，造成一系列悲劇。
二、存在家庭暴力的原因分析
1、傳統的封建觀念的影響不容忽視
在傳統婚姻家庭中，女人被視為男性的附屬品，不被作為一個獨立的人來看待和尊重，這種思想意識上的不平等直至今日還滲透在我們周圍的一些家庭中，父權、夫權思想仍有一定市場。具體表現是：有些丈夫將妻子視為私有財產和附屬物，輕者隨意打罵，重則摧殘；而一些深受“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”等封建傳統意識影響的受虐婦女認識不到自身的人格和價值，習慣于對夫權逆來順受，助長了施暴者的氣焰。有一大部分的上訪婦女被丈夫打傷后，因害怕家丑外揚，茍安認命，甘做當代秦香蓮，或以氣相爭，為了孩子和面子寧可承受死亡婚姻的痛苦折磨，竭力維護“家庭”的外殼。殊不知，如此拚命維持的結果，到頭來只能害苦自己。
“愚孝”是封建意識的一種表現，也是家庭暴力的另一誘因。近年來，由翁婿、公媳、姑嫂不和、特別是婆媳矛盾等原因引發的家庭暴力增多。在經濟開支、分擔家務、贍養老人及處理親屬關系等日常生活中，有“夫權”意識的丈夫往往以武力或唯父母之命是從，逼迫妻子按自己的意志行事。而知其糾紛內情的其它家庭成員不是從中調解教育，而是火上澆油，甚至縱容、支持一方與之分居、離婚。這在我們區來訪者中還是不少
2、我國現行法律不夠完善，尚無配套措施預防、制止家庭暴力。
（1）在立法上，由于保護家庭成員人身權利，制止家庭暴力的法律分散于各個法律之中，有的規定比較原則，可操作性差。
（2）根據我國《刑法》和《治安管理處罰條例》的規定，對家庭成員之間的輕微與輕傷傷害案件及虐待案均有“告訴”才處理的規定，因很多人都不去投訴，這就出現了施暴者即使在警察眼皮下也敢為所欲為，而司法人員卻不去制裁狀況。
（3）家庭暴力的隱蔽性增加了辦案難度，沒有確鑿證據，致使執法部門難以追究施暴者的法律責任。家庭暴力一般發生在家庭當中，當事人只有夫妻二人，沒有第三者在場，加上有的婦女不及時到司法部門鑒定傷情，這就給取證造成了困難，而沒有確鑿的證據，執法部門無力追究施暴者的法律責任。
3、施暴者與受害者之間權利與控制不平等。多數家庭暴力都是因為施暴者比受害者更有權力，或者施暴者在某些方面想控制受害者，但卻往往難以控制，比如，傳統觀念中的父權思想，所謂的“棍棒之下出孝子”很容易導致父親對孩子施暴。而在婚姻暴力中，大多數的暴力也是因為施暴者想控制受害者的思考或行為，但往往無法控制，而采取傷害方式來達到控制對方的目的。婚姻暴力中，施暴者大多是男性，由于男性天生在語言表達能力方面比女性差，在體力方面比女性強，當男性無法以語言使女性順從時，就會以肢體動作來獲得控制對方的能力。
4、家庭面臨壓力，且家庭對壓力的調適能力缺乏。經濟方面和工作方面的壓力，都會使受壓者的情緒失控，往往在外面無法發泄，便只能發泄到家里。如果家人無法很好的面對并處理好家庭所面臨的壓力，有家庭暴力傾向的家庭成員就極有可能以家庭暴力的方式來舒解心中所承受的壓力。
5、心理因素是家庭暴力加劇的最重要原因。一方面受害者不愿“家丑不可外揚”的心態，
使家庭暴力存在了較大的隱蔽性。一些受害人往往顧及面子，不愿求助于社會，即使希望有關部門干預，也只想通過教育來制止丈夫的施暴行為，不愿丈夫受法律制裁，這反而導致家庭暴力的逐步升級。
6、處理婚姻關系不夠慎重，婚姻基礎不牢固發生暴力的家庭往往婚姻基礎不穩固，原本婚姻質量較差，夫妻之間的關系處于一種松散或仇視狀態，這為家庭暴力埋下隱患，在當前的社會環境下這種缺乏感情基礎的婚姻呈上升趨勢。
7、社會原因受“清官難斷家務事”傳統觀念的影響，人們往往對家庭暴力的危害性認識不足，簡單地把它歸為家庭糾紛，客觀上助長了家庭暴力的肆虐。
（1）、有關部門對家庭暴力問題重視不夠。婦女在遭遇家庭暴力時，直接報110或直接到當地派出所報案，還有的婦女到司法部門尋求幫助，可是卻被認為是一般家務事，不予過問和調解。即使處理也只是批評教育了事，使施暴者更加肆無忌憚的實施暴力行為，而使眾多受害人投訴無門。
（2）、社會輿論在法制宣傳和教育方面開展得不夠廣泛和深入。社會上有相當一部分人錯誤地認為打老婆應該，誰也管不著，打也沒有管，因此，把老婆作為發泄工具。而婦女這個弱執群體，在遭受家庭暴力后又有許多后顧之憂，怕被人笑話、瞧不起等。使她們只能忍氣吞聲，不能理直氣壯地尋求法律幫助。
總之，家庭暴力的原因是多方面，在分析個案的家庭暴力時，我們應當充分了解了上面這些因素的基礎上，才能采取有效的、有針對性的措施來預防和遏制這種丑惡的行為。
三、預防和遏制家庭暴力的對策
1、制定《反家庭暴力法》，健全社會法律保障體系，依法加強對婦女人身權及相關權利的保護。首先，要加強立法。要進一步完善立法體系，增加有關內容和懲治力度，使懲治對婦女暴力的法律法規更加完整、更加有力、更加具有針對性，使受害婦女的合法權益得到有效保證，使侵犯婦女權益的案件得到公正處理。用法律武器制止家庭暴力，是維護婦女權益的根本途徑。現在，全國已經有20多個省、市專門針對家庭暴力法。另外還可以制定家庭暴力防治法。針對中國現行法律對家庭規定的明顯缺陷，如有關法律條文分散、家庭暴力的概念和范圍不明晰、公安機關介入家庭暴力的程序不明確、法律重事后處置而輕事前預防、對家庭暴力受害者保護不力，迫切需要制定防治家庭暴力方法。未來的家庭暴力防治法應當是對家庭暴力的界定宜寬不宜嚴，建立民事保護令制度。借鑒在英美國家和地區已成功的民事保護令制度，直接處理家庭暴力案件，給家庭暴力的受害人提供快速救助；及時遏制正在發生的家庭暴力和有現實危險的行為發生家庭暴力，保護受害人。
2、充分利用現有的法律框架來制止和處罰家庭暴力行為。我國現有關于維護婦女、老人、兒童權益的法律法規散見于《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《治安管理處罰條例》、《婦女權益保障法》、《老年人權益保障法》、《未成年人保護法》、《婚姻法》等法律法規中,要消除家庭暴力就是要逐步完善這些相關的法律、法規體系,為受害者提供充分有效的法律救濟手段。當然，家庭暴力在法律層面上面臨的最大困境在于舉證難。因此婦女在遭遇家庭暴力時應盡量采取下列措施，以便使自己處于相對有利的地位，甚至可以使自己擺脫困境：
（1）、如果暴力正在發生，要盡最大可能保證自己和孩子的人身安全。如有生命危險，要大聲呼救，盡可能讓鄰居聽到或尋找機會撥打“110”報警。
（2）、盡快投訴。向親朋好友訴說，到居民委員會、村民委員會、公安派出所、司法所、婦聯、“110”報警服務中心等組織投訴，爭取在事態沒有惡化的情況下，協調解決矛盾，也可以找各種咨詢中心進行咨詢。
（3）、如果暴力發生，要注意收集證據。一是保留物證（用來施行暴力的工具等）；二是建立書面證據。如醫院的診斷證明、司法鑒定中心的傷情鑒定結論，以及受傷的照片。受害人應盡快就近到醫院診治，告訴醫生受傷的原因，請求醫生詳細、準確、客觀地記錄傷情，為進一步尋求司法鑒定創造條件。三是爭取人證。讓親戚朋友或者同事等熟人查看暴力
所致傷處，必要時可請他們為證人。
（4）、拿起法律武器，向法院提起訴訟，以保護自己的合法權益。
3、司法機構要多介入，警察力量要介入制止家庭暴力。推進社區警務工作是目前公安機關反家庭暴力的重要途徑。應賦予警務機構相應職責，干預與制止家庭暴力，協助受害人向法院申請發表停止侵害的保護令，負責執行此項命令。擴大家庭暴力的刑事化范圍。賦予公安機關對違反保護令罪之現行犯的強制逮捕權；對符合刑事訴訟法所規定之拘留要件的，應當予以拘留。在行政措施方面，建議各級政府成立專門的反對家庭暴力機構。同時，也強調對防止家庭暴力有責任的單位和責任人不作為責任。
4、健全機構，調動全社會反家庭暴力的力量。在我國,根據全國婦聯權益部的調查,近年來,各地在反家庭暴力方面開展了以下工作:一是各地方政府制定地方性法規,有效地制止家庭暴力。二是各級黨政領導和工青婦組織把反家庭暴力納入社會治安綜合治理和社會主義精神文明建設的范疇,形成全社會重視、各機構協調配合、齊抓共管的局面。增加社會對家庭暴力的重視程度，提倡全社會綜合治理，構建整個社會防控和制裁家庭暴力的體系。將它納入社會綜合治理范疇，開展一個社會系統工程。全社會要從輿論、道德到法律、機制，從司法機關、社區、單位到家庭編織一個反家庭暴力之網。
5、全面提高婦女的自身素質。全面提高婦女素質，必須從家庭和學校抓起；婦女權益的享受和保護，要靠自己去努力爭取。首先要提高女性的文化素質，知識女性社交寬廣就不易被欺負，一般地，文化程度決定其社會地位和經濟收入的高低，只有在經濟上自立了，才能擺脫在家庭中依附男人的狀況。其次要提高女性的法律意識，結合實施“五五”普法規劃、開展法制宣傳教育，送法下鄉、送法進社區，有針對性地向婦女宣傳法制，消滅文盲與法盲，使之懂得運用法律武器自我保護；再次要培養婦女“自尊、自信、自立、自強”精神，增強婦女的獨立人格意識，樹立正確的榮辱觀，堅持男女平等原則，充分發揮“半邊天”作用。
6、要充分發揮社會傳媒和輿論的監督作用
要大力弘揚平等、民主、文明、健康的家庭美德新風尚，既要教育人們認清封建思想流毒的嚴重性，又要教育人們了解資本主義各種思潮的危害性，引導人們樹立正確的家庭倫理道德觀念。提高婚姻質量，消除產生家庭暴力的土壤。相關單位可聯合通過開辦“弘揚家庭美德、制止家庭暴力”為主題的專題欄目等多種形式，大力宣傳近年來涌現出來的各級“文明家庭”、“十佳之家”、“好家長”、“好婆媳”、“好兒女”等先進家庭典型，大力宣傳文明處理家庭矛盾問題的方式；對虐待殘害婦女的行為要及時曝光和譴責，對構成犯罪的暴力行為，依法追究其刑事責任。鞭撻丑惡現象，推動全社會樹立尊重婦女愛護婦女的良好道德風尚。
7、注重調解勸阻與懲罰制裁相結合的措施。《婚姻法》規定，家庭暴力的受害人有權提出請求，居民委員會或者村民委員會以及所在單位應當及時勸阻和制止正在發生的家庭暴力。公安機關接到受害人提出的請求，經過查證屬實的應當依照有關治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。實施家庭暴力或者虐待家庭成員構成犯罪的，應依法追究刑事責任。
家庭暴力有其深刻的經濟、歷史、思想根源，受害者范圍廣、危害程度深、隱蔽性強的特點，消除整個家庭暴力是一個繁雜的系統工程，不可能僅僅依靠一部立法就能徹底地預防和制止家庭暴力的發生，需要整個國家和全社會共同努力，呼吁整個社會重視親情和道義，讓國家、社會和個人結合起來，拒絕家庭暴力。
摘要:在現代,人們越來越關注動物的保護題目,民法也應當發揮自己的作用。自從德國民法典第90a條規定“動物不是物”之后,我國學者也開始圍繞著究竟動物是民事法律關系的主體還是客體,以及是否應該建立物格制度來保護動物展開了激烈的討論。從民事法律關系客體的范圍,結合民法的基本理論,應將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區別對待,從立法和司法實踐的現實意義來探討關于動物在我國民法的法律地位以及其保護的題目。
關鍵詞:動物;法律地位;法律保護
長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者以為,這樣的規定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規定時,對于動物適用為物確定的相關規定”的a款規定之后,這一修改被一些學者以為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態,代表著人類對動物態度的轉變在法律上的體現。英美法系也存在同樣的題目。
一、民事法律關系的客體
1.民事法律關系客體的概念
民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。
2.關于客體范圍的不同學說
關于客體范圍存在三種不同的學說:一種以為民事法律關系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點以為民事法律關系多種多樣,法律關系的客體形式不是單一的,而是有多種表現形式:物,行為,智力成果,人身利益,權利等等。
二、關于動物的地位和保護題目的不同學術研究觀點
1.主張動物在法律上具有完全的權利主體資格
該觀點就是主張改變動物的傳統法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權,法律應當規定,動物不僅享有生存權、生命權和健康權,還應當享有人格尊嚴和人格獨立的權利,也就是享有一般人格權,只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。
2.主張動物在法律上具有權利主體資格,但是享有的范圍是有限的
基于這一觀點,動物可以作為權利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關系的主體,而為人類生存發展所需的農場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內。即使是作為權利主體的動物,其所享有的權利也是有限的,只享有某些種類的權利,如生存權、生命權等等,“在主張動物權利的同時,我們也必須考慮,動物的權利必須有限度嗎?正如任何權利都必須有限度一樣,不同主體之間權利與權利之間的平衡,是我們下一步應思考的題目。”
3.主張動物在法律上不具有權利主體資格,應作為特殊物看待和保護
此觀點有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實踐中會出現實際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權力,履行義務呢?其次,假如賦予了動物人格權,讓動物享有了生命權、健康權以及人格尊嚴和人格獨立的權利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權利能力,那將會改變民法的性質,也會改變市民社會的性質。
筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關系的客體,這個基本事實是無法改變的。《德國民法典》將動物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規定,只要存在動物保***,依據特別法優于一般法的原理,在動物保護題目上,民法也應讓位。可以說,沒有動物保***,《德國民法典》的規定也是形同虛設;有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實現對動物的特殊保護。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規范意義。
但是,究竟應當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操縱性和實踐性。這就是以下的內容———動物法律物格制度。
三、動物法律物格制度
1.法律物格的概念及法律特征
物格,即物之格,即物的資格、規格或者標準。法律物格則是指物作為權利客體的資格、規格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權利客體所具有的資格、規格或者格式。“法律物格”描述了一個不擁有法律權利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權利和對該權利承擔相應的義務的財產來對待。很多學者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產;六是一般物格。
2.確立法律物格制度的意義
筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規定權利主體對其行使權力的不同的規則,主要有如下的三點:
第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權利客體的物的不同法律地位。區別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。
我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎就是在民事法律關系的主體和客體理論指導下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區別對待,建立一種更為公道的制度。現代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設立不同的規則,可以更為公道地行使權力、保護各種物。
法律主體的法理障礙
1.與民法的基本價值相悖
民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權利義務關系,私法自治表現在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,假如將動物納進民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規定人與人之間關系的規則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權利事實上也沒有任何實際的意義。
2.與權利義務關系的邏輯關系相違反
對于動物行為能力的欠缺,有些學者提出建立監護制度來補救,比如為動物設定保護人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監護人的行為是否符合被監護動物的利益呢;動物如何行使訴訟權;動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等題目的解決都會對傳統觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執法的混亂。
所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關系主體地位都是不妥當的,有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現實,只要人類與動物本質差異存在一天,賦予動物民事法律關系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。
五、對我國關于動物保護的立法和司法建議
1.應將動物看做是特殊物來看待
我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關系的客體題目還缺乏一個原則性的規定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關于動物致人損害的民事責任的規定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護題目提出個人的不成熟意見:
已經明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關的物,所以應當加以區分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規則的司法客體;在財產法上,動物依然是一類特殊的具有財產屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發展到今天,站在人類生存和發展的角度,立法保護動物的必要性是不問可知的,但是立法保護動物不即是賦予動物權利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。
我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實在對一些在自然生態系統中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應該予以法律化,規范化。
2.對動物致人損害的侵權責任的規定
動物是有生命的,隨著現代人生活水平的進步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現象也應該對此領域加以規范。比如假如寵物出現咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應法律義務,承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應該有相應的法律、法規對其進行規定。動物的主人應該對他人負擔義務,這實際上也就是物權人如何妥當行使物權,不侵害公共利益和他人正當權益的題目。
3.加大動物保護的立法力度
對于動物的保護也應該根據不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應采取不同的保護措施。醫學利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫療單位的行為。所要做的是應當加強現行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行重辦。曾經在網上看見這樣一幅真實的畫面:在青躲高原上,躺著數以萬計的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內臟統統挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態平衡的行為,法律應該予以深切關注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現實的保護,而不僅僅是紙上談兵。
4.完善動物保***律體系
我國有學者指出:“動物的治理是操縱在一個復雜的系統,構成這個系統的亞系統是:種群、生物環境和人。這三個系統相互影響,互為運動,野生動物治理就是維護三者的平衡。”動物保護的法律應是一個系統。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。
比如眾所周知的“虐貓事件”,相應地應該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關愛,也能夠體現出人對人的關愛。目前已經建立的《野生動物保***》,主要是針對保護瀕臨滅盡的動物,實在其范圍應該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規范豈不更好。再比如可以單獨設立《瀕臨物種保***》,《自然保護區法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿易也應當有相關的法律限制和規范。
民法在將動物定位為特殊物的同時,應該更多地將目光集中在動物的保護上面。究竟任何法律法規確定的出發點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規為社會提供更好的服務,才能體現民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環境的保護,對生態平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現實意義,正是由于題目的存在才引發了這些相關的思考和初期的探索。我們應當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結論才有應用價值。
摘要：作為經濟基礎的市民社會和作為上層建筑的民法總是相伴而生的，沒有無市民社會的民法，也沒有無民法約束的市民社會。市民社會為民法的產生、發展提供了土壤，民法的發達又促進了市民社會的發展，二者是互動關系。因此，在我國民法典的制定進程中，學界很有必要對市民社會進行考察和探索。只有在對市民社會演進及其與政治國家關系變遷的歷史理順之后，才能明確民法在市民社會的基礎地位，從而正確定位中國民法發展的目標取向。
關鍵詞：市民社會理念民法市民法
近些年來，民法與市民社會關系已引起學者們的廣泛關注，我國法學界對此題目也展開了多方面的論證。但是，市民社會這一理論本身具有非常悠久的歷史，其本身含義也非常廣泛和復雜。所以本文首先回顧了市民社會的演進歷史，然后在此基礎上對民法與市民社會關系展開分析，以立求為中國民法典的構建和完善拋磚引玉。
一、市民社會概述及民法溯源
（一）市民社會的理論沿革
市民社會是一個具有歷時性的概念，其經歷了同政治社會一體的古代一元論、同國家分野的二元論以及同經濟、國家三分幾個不同時期。
1．古典意義上的市民社會
古希臘學者亞里士多德在其《政治學》一書中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一種“政治共同體或城邦國家。”城邦是由享有自由和同等的公民構成的共同體，公民享有參加政治共同體的各種活動的基本權利。而之后的古羅馬政治理論家西塞羅則將市民社會的內涵定義為一種“城市文明政治共同體的生活狀況”。西塞羅將市民社會作為一種城市文明政治共同體區別于野蠻狀態，即不同于自然狀態的文明社會，與市民社會的現代含義有著根本的區別。此種定義同政治社會、公民社會、文明社會的內涵一致，都是一種傳統意義上的古典市民社會理論。17至18世紀，霍布斯、洛克、盧梭等一些契約思想家則把市民社會理解為：是從自然狀態經過訂立契約而形成的政治社會，是人類發展中一個有政治的階段。由此而論，傳統意義上的“市民社會”概念是“政治國家”或“政治社會”的代名詞，屬于政治上層建筑的范疇。
2．現代意義上的市民社會
一般以為，在西方近代市民社會理論中，“現代意義上的市民社會概念主要是由黑格爾提出并由馬克思進一步完善的。”黑格爾沿用了市民社會概念，在《法哲學原理》一書中指出，市民社會“是在現代世界中形成的”，是各自獨立而彼此互相依靠的“原子式”的個人為單位所組成的聯合體，是“各個成員作為獨立的單個人的聯合。”他以為在市民中，私人的特殊利益占據上風，而在國家中，則是普遍的公共利益占據上風。黑格爾的市民社會理論的獨特之處在于，他明確地對市民社會與政治國家作了二元化區分，又完成了市民社會和一般社會的區分，即將“需求的體系”引進市民社會理論中的市場經濟觀。
黑格爾把政治國家凌駕于市民社會之上，將政治國家視為決定市民社會的東西，這種“倒由于果、倒果為因，把決定性的因素變為被決定的因素，把被決定的因素變為決定性的因素”的觀點，使他無法越出歷史唯心論。馬克思對黑格爾市民社會理論進行了批判性地繼續，把市民社會界定為：“市民社會始終標志著直接從生產和交往中發展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構成國家的基礎以及其他觀念的上層建筑的基礎，市民社會包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往形式，市民社會是全部歷史的真正起源地和舞臺。”馬克思否定了黑格爾政治國家決定市民社會的觀點，指出市民社會決定政治國家。
3．當代意義上的市民社會
20世紀以來，又有一些學者對市民社會理論作出重大貢獻。美國著名社會學家帕森斯為市民社會研究提供了新的視角，將社會劃分為四個子系統，即經濟、政治、文化、社會，市民社會為社會子系統（或社會共同體）。葛蘭西對馬克思的市民社會與國家理論進行了新的探索，將市民社會作為上層建筑的重要構成部分，《獄中札記》里有這么一段有名的話：“我們現在能做的是確定上層建筑的兩個層次：一層可以叫做‘市民社會’，亦即人們通常冠之以‘私’的那部分機體，另一層是所謂‘政治社會’或‘國家’。這兩個層次分別對應統治團體在社會中實施的‘領導權’和通過國家實施的‘直接支配權’。”這樣馬克思的“市民社會/國家”的二分法在葛蘭西那里發展為“經濟基礎/市民社會/國家”的三分法。哈貝馬斯將市民社會解釋為獨立于國家的私人領域和公共領域。他在早期著重從歷史角度分析市民社會特別是公共領域發展演變及其后果，后期則將“生活世界”概念引進了市民社會討論，在當代西方學術界產生了深遠影響。美國政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念為基礎，采取市民社會—經濟—國家三元模式，將經濟從市民社會中剝離，主張采取以社會為中心的研究模式，把市民社會釋為“社會文化生活世界”。
市民社會是一種歷史現象，在不同的歷史時期及不同的文化背景下，其含義、構成、作用也會有所不同，因此若試圖給出市民社會的確切定義或發現其本質內涵，是一種相當困難的事情，正如尼采所言，只有非歷史的存在才能補賦予恰當的含義。
(二)民法的淵源
“民法”一詞源于羅馬法的市民法（JusCivile），并且是隨著歐洲中世紀自治城市的增多和市民階層的壯大而形成的。大陸法系各國皆沿用了市民法的指稱，英語中一般稱為私法；但為了翻譯大陸法著作，也造了CivilLaw一詞，兼指羅馬法和大陸法系。Civile的語詞來自日文。日本在倍里叩關之后，為廢除領事裁判權，制定西方化的法律，局部通過荷蘭（蘭學）學習西方。日本學者津田真道1868年將荷蘭語“Burgerlykregt”譯為“民法”。（又一說，由學者箕田麟祥從法語譯droitcivil為“民法”。）我國清朝未年制定的《大清民律草案》繼受大陸法系時，沿用日譯，稱JusCivile為“民法”，使用至今。需要夸大的是，新中國民法理論因不承認社會主義存在商品經濟，更不承認市場經濟，在計劃經濟體制下民法公法化，因此不講民法是“市民法”，也不使用“市民”一詞。從語源分析，我國民法也是市民法。
二、民法與市民社會的互動關系
法與社會變遷之間的關系有理由被以為是當代法學理論的重大課題之一。法與社會變遷研究的先驅者弗里德曼教授曾經提出如下命題：相對于社會變遷而言，法既是反映裝置又是推動裝置；在這兩種功能中，盡管法對社會的被動反映得到了更普遍的認知，但法對社會的積極推動作用正在逐步加強。有學者指出，將這一命題運用到民法與市民社會關系的研究領域，同樣具有真理性。同時，也有學者指出：市民社會是民法存在的基礎，而民法則是市民社會的法律表現；市民社會的發展變化催生了民法制度的成長與豐富，而民法的發展又反過來影響市民社會的歷史進程。
此外，還存在“民法是市民社會的法”、“民法是市民社會的一般私法”、“民法是市民社會的基本法”等種種提法。筆者在參考眾觀點的基礎上，扼要地將民法與市民社會的互動關系作如下回納和總結。
（一
市民社會是民法產生的土壤
市民社會是一個對立于政治國家的“私領域”，以個體私權及私權利益為主要的價值追求，而政治國家這個“公共領域”則以“公權”為其主要控制“私領域”的手段。這里就產生了市民社會的“私權利”與政治國家的“公權力”之間的二律背反的矛盾。要調和這種“二律背反”以使市民社會這個私的價值領域得以不受“公權”的肆意干預而存續，就必須找到調和這種“二律背反”的方法。這個方法也是市民社會下的“私法自治”的體現——民法。上文對市民社會的論述可以看出，在市民社會的發展過程中，“市民以私人利益為本，以交換為紐帶，以對財產的擁有為基礎，以意志上的自由為追求，構成了一幅活生生的市民社會畫面”。市民社會的萌芽、形成、發展過程，本質上就表現為市民間的權利關系，因而它就自然地產生自由、同等和公正的基本要求。以私權本位、私法自治和身份同等為價值取向的民法規定，滿足了市民社會的上述需要，從而獲得了自身存在的正當性，因而也就成為市民社會的基本依據。
市民社會的運動發展是一個歷史性的過程。與此相適應，民法制度也是一個不斷天生、豐富和發展的過程。表現在：第一，在前資本主義時期政治國家與市民社會內在是同一的，但市民社會依然在政治國家的強大束縛下獲得自己存在的空間。作為市民社會法律表現形式的民法或私法，也頑強地成長與發展起來。羅馬法尤其是羅馬私法作為商品生產者社會的第一部世界性法律，其法律精神、法律結構與法律運作不僅對當時的羅馬社會經濟生活，而且對后來整個文明世界法律領域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代資本主義時期，市民社會逐步擺脫了政治國家的桎梏，而與這個歷史性的變革相適應，反映近代私有制運動及其商品經濟關系的法律制度大踏步地發展起來，近代私法或民法制度蔚成大觀。第三，進進20世紀以來的社會發展時期，隨著自由競爭向壟斷時代的歷史轉變，國家與社會的關系發生了新的變化。與以往的政治國家與市民社會之間的彼此分離的狀況不同，這一時期的國家與社會出現了彼此接近，相互滲透的情形。這一新的國家與社會關系模式對法律制度的發展產生了重要影響。公共權力與私人權利的界限日益被打破，公法私法化與私法公法化的現象日益突出，社會利益或公共利益的一般準則要求逐步轉換為私法制度的價值影響。德國民法典較早回應了社會生活的這一變動趨勢。
（二）民法的發達促進了市民社會的發展
根據唯物辯證法的思想，特定的社會條件是法產生的基礎，同時，基于特定社會條件產生的法又會反過來對該社會發生反作用。法理學家博登海默告訴我們：“在為建設一個豐富而令人滿足的文明的努力奮斗過程中，法律制度發揮著重要而不可缺少的作用。”作為法律重要分支的民法，自然具備法的一般性質，會對作為其產生根基的市民社會產生反作用。這種反作用主要體現在：首先，民法理念的弘揚，有利于強化市民精神進而促進市民社會的發育成熟。民法的基本理念有兩個：一是權利本位，一是私法自治。民法以權利為本位，有力地抵御了權力的挑釁，限制了權力的擴張，并因此劃清了市民社會和政治國家的界限，保衛了市民社會的安全。現代社會中必須通過對私法自治的夸大來盡量淡化政府在市民社會中的角色，政府的重要性更多地體現在當個人濫用權利損害他人權利時進行干預，而這種干預的目的正好是為了權利的更好實現，而不是為了顯示政府的存在。其次，民法規范的有效實施，有利于理想的市民社會生活秩序。在民法權利義務規則的規范和調整下，以商品經濟為基礎的市民社會也就成了一個人人為我，我為人人的社會，社會成員的利益也就通過人人為我、我為人人而求得大體的公平。理想的市民生活秩序由此得以實現。最后，日本、韓國等通過民法移植的國家生動地證實了民法典的制定會極大地促進市民社會的培育和天生。固然這些國家的崛起，原因是多方面的，但民法的發達功不可沒，它首先劃清了市民社會和政治國家的界限，使得市場的經濟發展免受國家公權力的侵擾；同時為市民社會的交易行為提供了游戲規則，保證了市民社會的健康成長。
當然，無論是民法對市民社會的反應，還是對市民社會的推動，都不是單向性的，在很多場合二者是互動和相互進化。
（三）民法是市民社會的基本法
民法是在市民社會的運動過程中產生和發展起來的，只有在市民社會中民法才具有了其存在的語境空間。現代社會中的每個成員，既是市民社會的成員，也是國家的成員，其中以市民社會成員的身份與他人達成的各種民事關系必然要求獲得民法的保護。唯此，市民社會的正常秩序才能得以維持。正是從這種意義上講，“民法是市民社會的權利典章，是民事權利的保護神”。民法是市民社會的法，民法的本質是市民社會下的私法自治，其最基本的職能是對民事權利的確認和保護。民法注重和夸大的是其私法性、權利本位性、人格同等性，這些都是市民社會基本特征在法律上的反映。
民法的內容則鮮明地展現了市民社會的基本價值理念，如人格同等、契約自由等，民法的調整對象是市民社會中最主要的社會關系，即調整同等主體之間的財產關系和人身關系，實質上就是市民社會一般生活關系的基本形態，而財產關系和人身關系也不過是市民社會一般生活的兩個基本方面，所以從這個意義上說，民法是市民社會的基本法。
三、結語
“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”因此，在我國緊鑼密鼓地制定民法典的過程中，學界應重視市民社會在中國的建構題目。人類社會的歷史，是不斷演進的歷史。中國事一個具有長期國家主義傳統的國家，國家主義的本質就是國家決定社會，社會隱沒于國家。在我國實行改革開放之前，國家實行高度集中的計劃經濟體制，國家嚴密地控制了整個社會，社會的獨立性遭受巨大的打擊。20世紀80年代，中國開始實行改革開放與市場經濟制度，國家才逐漸退出某些社會生活領域，社會的獨立性與個人自主性開始萌發。市場經濟的發展啟動了中國社會由單一性走向多樣性的偉大歷史進程，市民社會日漸形成，并推動了多元社會權利的擴展伸張。但是，中國因與西方在經濟、政治、文化等方面存在很大差異，中國的市民社會就有中國特色，而不是西方市民社會理論的簡單照搬。
此外，民法不僅是市場經濟共同規律的反映，也是一種地方性知識，要使其諳進民眾的生活，就必須充分利用法治的本士資源，注重本國自己的傳統，在中國市民社會不斷的社會實踐中已經形成或正在萌發著各種非正式的制度，認真調查研究這些習慣和非正式的制度才能達到“即使是國家頒布的，由于有比較深刻的社會基礎。因此無須太多夸大就可以為社會所接受。”這樣的民法典才真正是中國的民法典。
